Pactos parasociales y cuentas anuales

@thefromthetree

El Tribunal Supremo, en sentencia de 3 de noviembre de 2014, acaba de revocar la doctrina sentada por la misma Sala en las dos sentencias de 6 de marzo de 2009. Según la doctrina ahora revocada, los pactos parasociales, incluso los omnilaterales, no eran oponibles a la sociedad. A partir de ahora, si los pactos parasociales de todos los socios son conocidos por la sociedad, le vinculan.

En el caso resuelto por esta sentencia, el Tribunal afirma que si un pacto parasocial contiene obligaciones o derechos que afectan a la imagen fiel del patrimonio social, las cuentas de la sociedad han de reflejarlos o, en otro caso, será nulo el acuerdo de aprobación de cuentas. Lo discutido es si, efectivamente, el pacto parasocial afectaba a las cuentas sociales o era una mera obligación de hacer por parte de los socios de la sociedad limitada en relación con acuerdos sociales que debían adoptarse. En concreto, si, a través del pacto, los socios se habían obligado a que la sociedad redujera su capital con amortización de aportaciones y entregara determinados activos sociales a uno de los socios, aquel cuyas participaciones se amortizarían y en forma de cuota de liquidación.

Los razonamientos de los tres motivos descansan en la omisión en las cuentas anuales de las consecuencias económicas y jurídicas que derivan de no poner de manifiesto en la documentación contable ni en la memoria la existencia del pacto de socios celebrado el 31 de julio de 2007 entre los recurrentes y la Compañía GRAVITAS INVERSIONES, S.A., socios únicos de la Compañía demandada, GRAVITAS GESTIÓN SUELO, S.L

En virtud del citado pacto parasocial se describe una operación de permuta por la que, mediante una ampliación de capital social, los recurrentes suscribirían las participaciones de la misma con la aportación no dineraria del solar de su propiedad (de 696,64 mts2). Finalizada la construcción de las viviendas, 4,8 de ellas se entregarían a los socios que aportaron el solar (278,75 mts2) y la sociedad acordaría una reducción del capital social en la cantidad necesaria equivalente al valor de las participaciones en el momento de la enajenación a favor de la propia sociedad, que las amortizaría. En garantía de que la operación descrita pudiera llevarse a cabo, mediante la adopción de los pertinentes acuerdos con el voto favorable por parte del restante socio y administrador de la compañía demandada, los recurrentes exigieron una prenda de acciones que INVERSIONES GRAVITAS S.L. ostentaba en el capital social de GRAVITAS GESTIÓN SUELO, S.L.

El ponente podría haberse expresado con más claridad ¿no?

En el presente caso, el contrato parasocial se suscribe, por una parte, INVERSIONES GRAVITAS S.L., como socia y administradora única de la demandada, GRAVITAS GESTIÓN SUELO S.L., lo que confirma y ratifica la estipulación tercera del contrato, y Don Jeronimo , por otra

No hay más socios que intervengan en el contrato parasocial, y además, INVERSIONES GRAVITAS, S.L. es -o era, antes de la aportación del solar- socio único y administrador de GRAVITAS GESTIÓN SUELO S.L. En el presente supuesto, no cabe hablar de pactos reservados para la sociedad GRAVITAS GESTIÓN SUELO, S.L. sino pactos manifiestamente conocidos por dicha sociedad. Regula el contrato una mera operación de permuta, que bien pudo convenirse directamente con esta última sociedad y que, por cuestiones tributarias, interesó dejarla al margen, describiéndose la operativa a seguir para obtener el resultado final, a saber: la ampliación de capital social con desembolso de aportaciones no dinerarias (el solar), ex art. 300 LSC; ejecución de la promoción; y venta de las participaciones sociales a la sociedad siendo el precio "in natura" , las 4,8 viviendas, satisfecho, simultáneamente a la reducción de capital social con amortización de las participaciones.

Como pone de manifiesto la parte recurrente, el solar aportado era el único patrimonio de GRAVITAS GESTIÓN SUELO, S.L. No tener en cuenta los criterios contables que exige el Plan de Contabilidad de Pequeñas y Medianas empresas aprobado por el RD 151/2007, de 16 de noviembre, como consecuencia de la incorporación de un inmovilizado en el balance con finalidad de permuta, por circunstancia de que la sociedad no fue parte del contrato parasocial, siendo así que su administrador y único socio, INVERSIONES GRAVITAS S.L. fue el que lo suscribió juntamente con el aportante, hoy recurrente, supone un alegato que infringe abiertamente los apartados, 2 y 3, del art. 34 del CCom , modificados por la Ley 16/2007, de 4 de julio de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea, según veremos seguidamente. Los apartados 2 º y 3º del art. 34 del CCom según redacción por la Ley 16/2007, exigen que: "las cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales.

A tal efecto, con la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica . Cuando la aplicación de las disposiciones legales no sea suficiente para mostrar la imagen fiel, se suministrarán en la memoria las informaciones complementarias precisas para alcanzar ese resultado" (énfasis añadidos en el recurso).

La ocultación en el Balance y en la memoria de la finalidad de la aportación dineraria llevada a cabo, con la simple justificación de que se contempla en un pacto parasocial del que no fue parte la sociedad demandada, es grave en relación a terceros, pues, frente a ellos, no se muestra la imagen fiel del patrimonio, la situación financiera y los resultados de la sociedad.

El propio Estado, por razones de índole tributarias, está interesado en la veracidad de la contabilidad, estableciendo, en ocasiones, criterios no siempre coincidentes con las normas contenidas en las leyes societarias. El deber público de contabilidad queda sometido a una conducta diligente y exigente de lealtad y veracidad que debe permitir a terceros, a accionistas y al mercado, en general, la imagen fiel del patrimonio, y las magnitudes financieras de la sociedad por las que se dan a conocer la situación financiera y sus resultados.

En el presente caso, se omiten normas tan básicas como la 2ª del RD 1514/2007, de 16 de noviembre de 22007, sobre Registro y Valoración de elementos del inmovilizado material cuando se adquiere por permuta, la norma 15ª sobre Provisiones y Contingencias, que pueden venir determinadas por una disposición legal, contractual o por una obligación implícita, como es el caso de una permuta en términos predeterminados con su aportante D. Jeronimo con el que se asumió la obligación de entregarle una contraprestación en inmuebles resultantes de la promoción, lo que debe figurar, cuando menos en la memoria; infracción de la Norma 17ª sobre Transacciones con pagos basados en instrumentos de patrimonio, cuando el pago debe hacerse mediante parte del patrimonio aportado, por lo que debe reconocer un pasivo en la medida en que la empresa hubiere incurrido en una obligación presente de liquidar con activos, como es el caso; infracción de la Norma 4ª y 24.4ª que ordena que en la memoria debe hacerse constar: "la naturaleza y el propósito de negocio de los acuerdos de la empresa que no figuren en el balance y sobre los que nos se haya incorporado información en otra nota de la memoria, así como su posible impacto financiero, siempre que esta información sea significativa y de ayuda para la determinación de la posición financiera de la empresa" ; y, por último la norma 12ª sobre operaciones con partes vinculadas, que en el presente supuesto que contemplamos se da entre GRAVITAS INVERSIONES S.L. como socio administrador de GRAVITAS GESTIÓN SUELO S.L., el socio aportante, aquí recurrente. El apartado segundo de la referida norma señala: "La empresa facilitará información suficiente para comprender las operaciones con partes vinculadas que haya efectuado y los8 efectos de las mismas sobre sus estados financieros, incluyendo, entre otros, los siguientes aspectos: a) Identificación de las personas o empresas con las que se han realizado las operaciones vinculadas [...]>> >> b) Detalle de la operación y su cuantificación expresando la política de precios" Conforme a lo expuesto, no haber tenido en cuenta las normas de contabilidad expresadas precedentemente, ni en el Balance ni en la memoria, debe concluirse que las cuentas anuales no se han formulado con la claridad necesaria, ni muestran la imagen fiel del patrimonio, ni de la situación financiera y de los resultados, por lo que el acuerdo que las aprobó es nulo, aunque se hayan adoptado de modo formalmente correcto. La contabilidad precisa y ordenada viene impuesta por los arts. 254 a 258 LSC , arts. 35 y 35 CCom y no deben ser obstáculo para cumplimentar tales preceptos la existencia de un pacto parasocial con el pretexto de que se mantenía reservado frente a la sociedad, cuando fue el socio único y administrador quien lo suscribió juntamente con el futuro socio, aportante del solar y hoy recurrente en casación.

¿Y qué había dicho la Audiencia (nada menos que la Sección 15 de la de Barcelona, junto con la 28 de Madrid, las dos únicas especializadas en Mercantil)? Pues había dado la razón a la demandada:

Compartimos el punto de vista de la demandada. El pacto suscrito en fecha 31 de julio de 2007 entre Don. Víctor y y el socio que pretendía entrar en su capital social, el Sr. Víctor , y que efectivamente lo hizo por medio de una ampliación del capital social. Esa entrada del Sr. Víctor en el capital social se hizo por medio de la aportación de un solar en el que se pretendía llevar a cabo una promoción, solar que se valoró en la cantidad de 923.000,04 euros, y en contraprestación de esa aportación el Sr. Víctor recibió 201 participaciones de 10 euros cada una, pactándose una prima de emisión de 920.990,04 euros. En garantía de esa aportación del Sr. Víctor se pactó la pignoración de las participaciones titularidad de Inversiones Gravitas y se estableció que, una vez finalizada la promoción el Sr. Víctor recibiría cinco viviendas y se procedería a reducir, en contraprestación, su participación en la sociedad, a la vez que se cancelaría la pignoración de las participaciones.

Por consiguiente, no creemos que las cuentas de la sociedad no reflejen el principio de la imagen fiel porque no hagan referencia al pacto entre los socios por virtud del cual, en contraprestación a la permuta de la finca dada en aportación, le debía ser transferida al Sr. Víctor la titularidad de una parte de la obra construida porque ese pacto no obliga a la sociedad sino a los socios. Buena prueba de ello está en que la garantía que exigió el Sr. Víctor al hacer la aportación consistió precisamente en la pignoración de las acciones de la otra socia.

¿Quién tiene razón?

Creemos que la Audiencia de Barcelona. Porque, efectivamente, el solar pasó a ser propiedad de la sociedad y ésta no venía obligada a entregar nada al socio firmante del pacto parasocial. Lo que habían pactado los socios en el pacto parasocial es que votarían en la junta de la sociedad de tal modo que los socios que habían aportado el solar ¡en virtud de un aumento de capital!, recibieran efectivamente las cinco viviendas. Precisamente porque la sociedad no venía obligada a entregar nada al socio – firmante del pacto parasocial – es por lo que se pacta no ya la prenda de las participaciones, sino que tal entrega de las viviendas se realizaría mediante una reducción de capital. No cabe mejor prueba de que el socio no tenía ningún crédito frente a la sociedad que pudiera/debiera quedar reflejado en las cuentas anuales. Muy al contrario, si un acreedor tercero de la sociedad quedara insatisfecho, podría atacar el patrimonio social incluyendo el solar y el socio aportante no podría alegar su derecho a la entrega de las viviendas sobre la base del pacto parasocial.

Así pues, el Tribunal Supremo ha interpretado mal el pacto parasocial. La mejor doctrina sostiene que los pactos parasociales omnilaterales son oponibles a la sociedad. Pero eso significa, en este caso, que la sociedad puede ser “obligada” (rectius, los socios firmantes del pacto en los órganos sociales) a votar en el sentido determinado en el pacto parasocial (en el caso, a votar a favor de la reducción de capital y a la entrega de las viviendas como cuota de liquidación al socio aportante) pero el pacto parasocial no puede tener efectos perjudiciales para terceros y eso es precisamente a lo que abocaría la tesis del Supremo: a anteponer los intereses y derechos de los socios a los de los acreedores sociales. La contabilidad no debe reflejar las obligaciones contraídas entre sí por los socios, porque estas obligaciones se ejecutan a través de la modificación del contrato social, no a través de la gestión de la empresa social.

Lo que los demandantes debieron hacer – y, de nuevo, este es el problema de la rigidez de las vías procesales existentes para exigir el cumplimiento de un contrato de sociedad – es demandar al administrador y consocio para que se aviniese a hacer lo que fuera menester para que el pacto parasocial se cumpliese. Y eso significaba, no incluir en las cuentas el pacto, sino votar a favor de la reducción de capital. Pero, naturalmente, si todavía no se habían construido las viviendas o existían acreedores sociales con derecho de oposición a la reducción de capital, sus intereses deben prevalecer.