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martes, 1 de noviembre de 2016

El costoso y lento triunfo de la sociedad anónima

imageFoto @santonismo Fábrica de anchoas A.Pontecorboli

"Los accionistas quieren disfrutar de los beneficios del comercio y, al mismo tiempo, las ventajas de ser un socio durmiente… embarcarse en negocios sin ser hombres de negocios, participar en los beneficios del comercio sin ser comerciantes ni haber aprendido un oficio, sin capacidad, sin carácter, sin trabajo alguno… (quieren)… ganar dinero sin trabajar, una vagancia obligatoria”

The Times 1840

Parece que Adam Smith consideraba clave para el desarrollo económico la acumulación de capital. Esta permitía incrementar la especialización y la división del trabajo. Si – como casi siempre – Smith tenía razón, la sociedad anónima – la utilización de la corporación para fines comerciales y manufactureros – fue, realmente, un gran “invento”, en cuanto que facilitó sobremanera la acumulación de capital al permitir recabarlo de una enorme cantidad de personas; diversificar el riesgo de las inversiones de éstos y garantizar que los que lo aportaron no retirarían su aportación en cualquier momento. La contribución del Derecho romano y europeo al desarrollo económico marca una diferencia con lo acaecido en otras partes del mundo, donde su sistema jurídico no proporcionó una herramienta tan potente para facilitar la acumulación de capital. Singularmente, el Derecho islámico que no permitió la creación de sociedades anónimas y, de esta forma, probablemente impidió el desarrollo económico a gran escala (manufacturas e infraestructuras físicas) en todos los países donde Islam y Derecho no se separaron.


En esta evolución, suele ponerse el acento en la generalización de la forma sociedad anónima como vehículo de acumulación de capital en toda una Economía lo que, jurídicamente, significa que el momento histórico más relevante sería el siglo XIX que es el tiempo en el que, en los países de Europa Occidental, se sustituye el sistema de charters otorgados ad personam por el poder político (el Rey o el Parlamento) por un sistema de registro para acceder a la forma sociedad anónima. Es conocida la tesis de North/Wallis/Weingast sobre la importancia del acceso generalizado a las formas organizativas como la sociedad anónima para el desarrollo económico. Pero quizá sea preferible poner el acento en la propia existencia de la forma sociedad anónima más que en su disponibilidad para cualquier empresa para explicar su contribución al desarrollo económico.
“Hoy se admite generalizadamente que la revolución industrial de fines del siglo XVIII y principios del siglo XIX se llevó a cabo a través de sociedades de personas – colectivas –, no porque los empresarios no tuvieran acceso a la forma sociedad anónima, sino porque las necesidades de capital de estos empresarios eran relativamente modestas en casi todos los sectores económicos. Sólo en algunos sectores – canales, molinos, puertos y, más tarde, ferrocarriles – las necesidades de capital eran inusualmente altas, lo que hacía imprescindible la sociedad anónima. Y el Parlamento concedía el privilegio de la forma sociedad anónima para facilitar su creación. En los sectores que se asocian más generalmente a la Revolución Industrial, tales como el algodón y el acero, por el contrario, las sociedades colectivas, de personas en las que los socios respondían ilimitadamente de las deudas sociales eran bastante y dominaron a las formas corporativas. El hecho es que – dice David Landes – Inglaterra no necesitó la sociedad anónima para financiar su revolución industrial”.
Ni Holanda necesitó la sociedad anónima para financiar su comercio. Sólo la necesitó para financiar el comercio trasatlántico con Asia que presentó, por primera vez en la Historia de Europa, una oportunidad de negocio que requería grandes capitales en comparación con el comercio intraeuropeo. Si el Rey – en Inglaterra y en Holanda – no disponía de los fondos correspondientes, la sociedad anónima hizo posible la financiación. En España, la superior riqueza del Rey, la hizo innecesaria. El comercio con las Indias se articuló jurídicamente repartiendo el trabajo entre la Corona y los comerciantes. La Corona coordinó los recursos de los particulares que, en Holanda e Inglaterra, se coordinaron a través de la sociedad anónima.

En todo caso, la evolución que acabamos de exponer indica que la existencia de la forma sociedad anónima era una condición necesaria para su generalización, de manera que no debe minusvalorarse la importancia de su existencia previa para su generalización posterior. Y, como hemos expuesto en otro lugar, la sociedad anónima no habría podido existir sin la previa existencia de la corporación medievalque proporcionó a la sociedad anónima los rasgos de “vida eterna”, fungibilidad de sus miembros y personalidad jurídica separada de la de éstosy la de la sociedad comanditaria (hija, a su vez, de la commenda) que permitió hacer fungibles a los que sólo aportaban capital y permitió generalizar la participación de los que tenían ahorros ociosos en los negocios de los comerciantes, como había hecho la commenda desde la Edad Media en el comercio mediterráneo. Como el Derecho Islámico no conoció la corporación, no pudo “inventar” la sociedad anónima. La discusión teórica de la personalidad jurídica se desarrolla sólo a partir del siglo XVIII como producto del iusnaturalismo y la Ilustración.

De manera que cuando se dice que
“el triunfo de la forma corporativa fue más el producto del creciente poder político y de las necesidades de los inversores rentistas que lo fue de los imperativos económicos”
no se expresan relaciones causales. Hay historiadores de la Economía que han sostenido que el éxito económico de Inglaterra se debió, en parte, al “pacto” entre élites. La élite de los industriales y comerciantes consiguió captar a los terratenientes de la nobleza permitiéndoles retener una parte importante de los beneficios de la industrialización. Esta participación de los terratenientes fue posible gracias a la sociedad anónima: los terratenientes podían invertir las rentas agrícolas en las corporaciones comerciales. La existencia de sociedades anónimas y su generalización (libertad de acceso a la forma organizativa) causó la aceleración del desarrollo económico. Para que fuera posible, las élites y sus coaliciones debían permitir la forma organizativa y aceptar su generalización, lo que sólo harían si, obviamente, sus intereses no se veían perjudicados.

No tiene interés, por tanto, preocuparse por si la forma sociedad anónima constituye un “constructo político desarrollado para avanzar los intereses de grupos particulares”. Todas las instituciones se construyen e imponen porque tienen un grupo social detrás que está interesado en su promoción que consigue prevalecer sobre los otros grupos. Todas las ideas, buenas y malas, empiezan siendo intereses. Lo importante es predecir si lo que comienza beneficiando a los promotores – si no fuera así, no se promoverían – acaba beneficiando a toda la Sociedad. Los beneficios que genera una institución respecto de la precedente – la mayor eficiencia – necesarios para su generalización son muy inferiores a los beneficios necesarios para que esa institución “aparezca” en primer lugar. Si el comercio con las Indias no hubiera proporcionado beneficios tan fabulosos, la sociedad anónima no habría aparecido. Para su generalización basta con beneficios comparativos con otras formas societarias de mucho menor calibre. Si, a la vez, los costes de coordinar a los que tienen el capital y a los que tienen una empresa que llevar a cabo se reducen por otras múltiples razones, el proceso de generalización de la forma más eficiente debería ser mucho más rápido.

Lo que la historia de la sociedad anónima nos enseña es, precisamente, que su ventaja comparativa con las sociedades de personas no era tan grande. Si lo hubiera sido, su generalización se habría producido en el siglo XVIII y no a comienzos del siglo XX. El retraso se debió, probablemente, a que los costes de agencia entre inversores y gestores eran tan elevados en el caso de las sociedades anónimas de capital disperso que tuvieron que pasar siglos hasta que se desarrollaron las instituciones auxiliares (contabilidad, sistema judicial, prensa, derecho concursal efectivo, intermediarios financieros dignos de confianza) que los redujeron suficientemente como para que sus ventajas respecto de las sociedades de personas para captar capital compensaran los mayores costes de su utilización en lo que al cumplimiento de los contratos entre inversores y gestores se refiere.

De hecho, en la primera ley de sociedades anónima inglesa de 1844, no se trataba de proteger a los accionistas otorgándoles el privilegio de la responsabilidad limitada. Se trataba de protegerlos frente a los socios gestores. Se habían producido muchos fraudes (no solo en Inglaterra, recuérdese lo que decía Ihering) asociados a empresas con forma de sociedad anónima y la ley, obligando a los promotores de una sociedad anónima a proporcionar información sobre su actividad, – publicidad – trataba de reducir aquellos “proporcionando a los rentistas con la información necesaria para que pudieran tomar mejores decisiones de inversión”.

Y la jurisprudencia desarrolló las diferencias: en 1849, la Cámara de los Lores afirmó que, a diferencia de los socios colectivos, que son administradores natos y pueden contratar en nombre de la sociedad separadamente, los accionistas no tenían poder de representación y bastaba, para que el tercero no quedara protegido, con que se publicara quiénes podían obligar a la sociedad (la función fundamental del Registro Mercantil). Y se desarrolló la doctrina ultra vires “que implicaba todavía una divergencia mayor en relación con los principios propios de las sociedades de personas”- Y, finalmente,
“poco después de que se derogaran las leyes sobre la usura, en 1854, se abandonó el modelo de la Ley de 1844 y se sustituyó por un marco jurídico mucho más permisivo que combinaba la libertad para formar sociedades anónimas y la generalización de la responsabilidad limitada”.
El legislador inglés fue mucho más allá:
“en las leyes de los años 1855-56, el legislador fue más allá de lo que los proponentes de la responsabilidad limitada pedían. La mayor parte de éstos querían que se introdujese en Inglaterra las <<limited partnerships>>, esto es, la versión inglesa de la société en commandite francesa en la que los socios durmientes, pasivos y que aportaban solo capital gozaban del beneficio de la responsabilidad limitada mientras que los socios gestores continuaban siendo responsables ilimitadamente. Lo que se promulgó fue responsabilidad ilimitada para todo sin contrapartidas sustanciales”.
Los empresarios industriales no hicieron uso inmediato de la posibilidad de atraer inversores que esta nueva ley ofrecía. Tiene sentido que el hecho de que se liberalizara la constitución de sociedades anónimas no produjera un traspaso masivo desde las formas societarias de personas a la sociedad anónima (en Inglaterra no creció el número de sociedades anónimas significativamente desde la liberalización de sus constitución, sino algunas décadas después de ésta). De hecho, como hemos dicho más arriba, no ocurrió tal cosa. Ni siquiera en el siglo XX, se convierte la sociedad anónima en la forma predominante. Y, para los negocios de pequeño o mediano tamaño, una vez disponible la forma corporativa con responsabilidad limitada para todos sus socios, no era sino cuestión de tiempo que la utilizaran también para los negocios de pequeño tamaño o, cuando esto no era posible por los elevados costes de constitución de una sociedad anónima, la petición de los empresarios para que se creara una forma alternativa – la sociedad limitada –.

Y también tiene sentido que, estando disponible sin restricciones la forma sociedad anónima, los particulares – siempre industriosos – la utilizaran para cualquier fin para el cual presentara ventajas para esos particulares, con independencia de sus efectos sobre el bienestar social. Es la conocida discrepancia entre el coste privado y el coste social. Así, nos cuenta el autor que
“cuando el número de sociedades anónimas empezó a crecer de forma significativa hacia finales del siglo XIX no ocurrió tal cosa, ni siquiera principalmente, como resultado del desarrollo tecnológico o porque aumentaran las necesidades de capital… sino por el deseo de los hombres de negocios de eliminar la competencia. La Larga Depresión de 1873-96 generó sobreproducción crónica, deflación y menguantes beneficios. Su respuesta fue cartelizarse, inicialmente a través de las Cámaras de Comercio y cárteles y, más adelante, cuando estos intentos fracasaron, a través de fusiones en las que muchas sociedades con forma de sociedades colectivas, a menudo empresas familiares, se amalgamaron para formar grandes corporaciones con forma de sociedad anónima y responsabilidad limitada que controlaban cuotas significativas del mercado. Lo propio ocurrió en el período entre las dos guerras mundiales”
Es el riesgo de cualquier herramienta de “uso general”. Pero afirmar lo contrario es poco convincente (“el sistema de comercio basado en la sociedad colectiva… era el fundamento del éxito comercial de Gran Bretaña”). Lo distintivo de Inglaterra, en este punto, es, probablemente, que el Derecho inglés no conoció la sociedad comanditariacomo ha subrayado Ron Harris – de manera que su Derecho de partnerships (su Derecho de sociedades de personas en general) era más primitivo e ineficiente que el del continente. En el modelo de la sociedad colectiva, todos los socios participan en la empresa social. No hay socios meramente inversores, posición que corresponde a los comanditarios. Si un inversor utiliza a otra persona para gestionar sus inversiones, se aplican los principios del mandato – agency – y el riesgo permanece en la cabeza del inversor. Por el contrario, nadie dudaba de que los comanditarios no respondían de las deudas de la colectiva que habían sido contraídas por el socio colectivo, de forma que fue fácil acabar diciendo que “tout associé anonyme est commanditaire”, Troplong, 1843)

La clave es, pues, cómo articular la participación de los que tienen ahorros pero no ejercen el comercio en la actividad de los comerciantes o, dicho de otro modo, como financiar el comercio y la industria. La participación de los rentistas en los negocios de los comerciantes se hacía en Inglaterra a través de la agencia, el trust y la commenda y el contrato trino. Por el contrario, en el continente, donde la variedad y flexibilidad de las sociedades de personas era mayor y tanto en Francia como en Alemania u Holanda, la sociedad anónima nunca dejara de ser la forma jurídica de la gran empresa (donde las ganancias de acumular el capital de los ahorradores y dedicarlo a actividades empresariales son mayores) y que la aparición de la sociedad limitada fuera la respuesta a la demanda concreta de las empresas familiares para lograr el beneficio de la responsabilidad limitada.

¿Qué tiene de perverso que los inversores buscaran maximizar los rendimientos de su inversión y, a la vez, minimizar el riesgo? Es, precisamente, lo que deben hacer en mercados competitivos. Y si el sistema jurídico no ofrece una forma jurídica que permita a los inversores aportar capital y convertirse en titular residual de los rendimientos de una empresa sin asumir más riesgo que la pérdida de ese capital y sin participar en la gestión, dado que no pueden controlar el uso de ese capital por parte de los gestores, ese Derecho estará “dejando billetes de cien euros” sobre la acera y los particulares utilizarán, para conseguir tal objetivo, mecanismos menos eficientes (el trust, la comisión, las cuentas en participación, la deuda con interés variable).

Y lo que el Derecho inglés tampoco conoció fue la elaboración teórica de la idea de la personalidad jurídica que importó, ya entrado el siglo XX, de Alemania. De manera que fueron creando su Derecho de Sociedades Anónimas a base de deformar the law of partnerships. En esta construcción, la responsabilidad limitada es mucho menos interesante que la personalidad jurídica. Esta ausencia de construcción doctrinal de la personalidad jurídica se refleja bien en el siguiente párrafo (y en otros trabajos de autores anglosajones):
“la ausencia de responsabilidad de los accionistas tuvo efectos también… en cuanto contribuyó al desarrollo de la moderna doctrina de la personalidad jurídica de las corporaciones… hasta mediados del siglo XIX…
(recuérdese que la construcción de Savigny es de principios del siglo XIX y que la discusión al respecto había alcanzado un elevado nivel teórico a finales del XIX hasta el punto de que el Código Civil español habla de “personalidad jurídica” en el art. 1669)
las sociedades anónimas se veían como sociedades colectivas abiertas al público… (de modo que)… se identificaban estrechamente con sus accionistas… igual que las sociedades de personas, se les conceptualizaba como grupos de personas y se hacía referencia a ellas, incluidas las sociedades anónimas, como “ellos”… la entidad corporativa separada se concebía simplemente como los accionistas de la compañía fundidos en un cuerpo jurídicamente distinto, hasta el punto que la ley de sociedades de 1856 permitía que siete o más personas formaran “"<<entre ellos mismos>> una sociedad anónima, con lo que se deducía que <<la compañía>> y la entidad corporativa estaba compuesta por sus accionistas. En aquel tiempo, pues, no había nada de la moderna concepción de la personalidad corporativa seaparada con su separación completa entre la compañía y los accionistas y su concepción de las compañías como un “ello”, como entidades reificadas, completamente separadas de los accionistas”
(Recuérdese la calificación de la comunidad en mano común de Personengruppe por parte de Flume).
Esta ausencia de elaboración teórica conduce a concepciones erróneas del significado de las corporaciones y de la personalidad jurídica de las sociedades anónimas o el interés social como interés común de los accionistas en maximizar el valor de la empresa como hemos criticado en otro lugar. Errores que se extienden a la comprensión de la sociedad unipersonal y a los grupos de sociedades y a la responsabilidad limitada que se concibe como un privilegio cuando no es más que una cláusula contractual proporcionada supletoriamente por el legislador.

Dejamos para otra ocasión la interesante cuestión del desembolso de las acciones suscritas. Al permitirse el desembolso parcial, los accionistas pudieron limitar, de facto, su responsabilidad al capital desembolsado ya que no había forma de conseguir que desembolsaran los dividendos pasivos. De ahí que, en las leyes de sociedades anónimas más recientes, se dote a la sociedad de unos instrumentos extraordinarios para asegurar el cumplimiento de esta obligación por parte de los accionistas. Naturalmente, si la cifra de capital mínimo es muy baja, tales reglas tienen muy poca eficacia.

Ireland, Paddy, Limited Liability, Shareholder Rights and Corporate Irresponsibility (2007). 34 Cambridge Journal of Economics (2010), 837-856

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