¿Puede aprobarse un aumento de capital cuando la junta de accionistas vota en contra?

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Cuando Irlanda tuvo que rescatar sus bancos en el año 2008, lo hizo, naturalmente, recapitalizando algunos de ellos. Singularmente uno llamado Irish Life & Permanent. Europa prestó miles de millones de euros a Irlanda y el gobierno irlandés

"presentó a los accionistas de ILPGH (sociedad titular de la totalidad del capital social de ILP) una propuesta que tenía por objeto facilitar la recapitalización de ILP. Esta propuesta fue rechazada por la Junta General de ILPGH el 20 de julio de 2011”.

O sea, se trata de un acuerdo de la sociedad matriz del banco. Normalmente, en situaciones de grupo, son los administradores de la matriz los que fungen como junta general de la filial ya que la matriz es socio único y los administradores de la matriz representan al socio único cuando adopta decisiones como tal en el ámbito de la filial.

Ante la negativa de la junta de la matriz, el gobierno se dirigió a un juez para que ordenara a ILPGH proceder a acordar el aumento de capital con emisión de nuevas acciones de ILP (el banco filial) contra una aportación de 2700 millones de euros. Naturalmente, esas acciones serían suscritas por el Estado de Irlanda, de forma que los antiguos accionistas del banco – de ILP – quedaban diluidos hasta desaparecer (su participación era, tras la ampliación, del 0,8 % del capital de ILP). Los accionistas recurrieron y la High Court de Irlanda presentó la cuestión prejudicial ante el TJUE. En síntesis, el problema está en que, de acuerdo con la 2ª Directiva de Sociedades, (art. 29) sólo la junta de accionistas puede acordar un aumento de capital.

El Abogado General, en sus conclusiones,

plantea la cuestión en los siguientes términos: si es contrario a la 2ª Directiva que un Estado

puede ordenar a una sociedad anónima, sujeta a la citada Directiva, que presenta una importancia sistémica para la economía de ese Estado miembro y que no puede, por sí sola, cumplir los requisitos normativos establecidos por dicho Estado miembro en materia de supervisión prudencial de entidades financieras, aceptar que el Gobierno de tal Estado asuma su control sin el consentimiento de la junta general.

Y la analiza partiendo del sentido y finalidad de la regulación de la 2ª Directiva. Esta reconoce que los “dueños” de las sociedades anónimas – de las empresas a cuya actividad se dedican éstas – son los accionistas y eso explica la solemne declaración de la Directiva atribuyendo a los dueños las decisiones sobre el capital social, en la medida en que la participación en el capital determina quién y en qué medida es dueño – mediato – de la empresa social – .

Añade, con más precisión, que aunque este sea el objetivo último de la Directiva, el fin próximo es ordenar las competencias de la junta y de los administradores. Si los socios son los “dueños”, a ellos – y no a los administradores – deben quedar reservadas las decisiones que afectan a la propiedad de la compañía

la finalidad esencial de la Segunda Directiva es… mantener el equilibrio de poderes entre los diferentes órganos de una sociedad anónima (así como entre los accionistas personas físicas), especialmente en caso de conflicto entre ellos,) y no impedir que un Estado miembro intervenga en relación con tal sociedad con el fin de resolver una grave perturbación de su economía de carácter potencialmente contagioso.

Añade que la propia Directiva prevé que “para evitar un perjuicio grave e inminente puede ser preciso que un Estado miembro promulgue leyes que resulten contradictorias con las facultades de la junta general” pero esta afirmación no está apoyada en la Directiva. Se refiere el Abogado General al art. 19.2 de la (antigua versión de la) Segunda Directiva, que establece que

«la legislación de un Estado miembro podrá autorizar una excepción a[l requisito de que la junta general dé su aprobación para que una sociedad pueda adquirir sus propias acciones] cuando la adquisición de las acciones propias sea necesaria para evitar a la sociedad un perjuicio grave e inminente».

Y es que, en efecto, este precepto – que no es más que una legalización de la doctrina alemana de la cláusula de “urgencia” o “necesidad” – hace referencia a un “perjuicio grave e inminente” para la propia sociedad, no para el interés público en evitar la debacle del sistema financiero del país.

Continúa el Abogado General aduciendo un argumento sistemático. El Derecho europeo se ha modificado profundamente desde que se promulgó la 2ª Directiva (1976) y desde que se dictaron las sentencias que interpretaron la competencia exclusiva de la junta para aprobar los aumentos de capital. Por tanto, la promulgación de normas por el legislador europeo para facilitar la reestructuración de bancos en crisis debe tener efectos sobre la interpretación de las normas en vigor, en este caso, de una norma sobre competencia de la junta respecto de la competencia de los administradores sociales como es el actual art. 29 de la 2ª Directiva. No se trata, sin embargo, de una antinomia entre la Decisión de Ejecución del plan de rescate de Irlanda y la 2ª Directiva (que se resolvería a favor de la primera por aplicación del principio lex specialis derogat generalis) porque “no es obvio que la Unión Europea impusiera unilateralmente una obligación” de recapitalizar a Irlanda, es decir, fue una decisión autónoma de Irlanda la de proceder al aumento de capital. Así pues, han de interpretarse armónicamente la Directiva de Sociedades y la Directiva de saneamiento de entidades de crédito que es la que legitima las operaciones de recapitalización realizadas manu militari. De modo que la conclusión (el Abogado General no la formula así) es que,

1. interpretada la primera a la luz de la segunda y
2. teniendo en cuenta que el objetivo principal de la primera es proteger las competencias de los accionistas frente a los administradores
3. por lo que bien puede decirse que hay una laguna en la 2ª Directiva que no previó la posibilidad de que fuera necesario aprobar un aumento de capital para proteger un interés distinto del de los accionistas (en este caso, el interés público en la estabilidad del sistema financiero),
4. laguna que ha de ser cubierta en el sentido de que la competencia exclusiva de los accionistas para aprobar los aumentos de capital no es aplicable a los aumentos de capital necesarios – según decisión judicial, como mínimo – para llevar a cabo un plan de saneamiento que resulta, a su vez, necesario para salvaguardar la estabilidad del sistema financiero.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal de Justicia

interpreta la 2ª Directiva en el sentido de que su finalidad es proteger a los accionistas

“frente a los actos adoptados por los órganos (sociales que)… atañan, por lo tanto al funcionamiento ordinario de éstas”,

de manera que, como hemos expuesto más arriba, la 2ª Directiva no se aplica – hay una laguna oculta en ella – a medidas públicas de saneamiento en el marco de la Directiva de saneamiento de entidades bancarias adoptadas de acuerdo con el Derecho de la Unión (en este caso, en virtud del MoU entre Irlanda y la Comisión Europea)

la protección que la Segunda Directiva brinda a los accionistas y a los acreedores de una sociedad anónima en cuanto al capital social de ésta no se extiende a tal medida nacional adoptada en una situación de grave perturbación de la economía y del sistema financiero de un Estado miembro y destinada a hacer frente a una amenaza sistémica para la estabilidad financiera de la Unión derivada de la insuficiencia de capital de la sociedad de que se trate. 

Por lo tanto, las disposiciones de la Segunda Directiva no se oponen a una medida excepcional relativa al capital social de una sociedad anónima, tal como el requerimiento judicial, que las autoridades nacionales adopten en una situación de grave perturbación de la economía y del sistema financiero de un Estado miembro, sin la aprobación de la junta general de dicha sociedad, con el fin de evitar un riesgo sistémico y garantizar la estabilidad financiera de la Unión (véase, por analogía, la sentencia de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C‑526/14, EU:C:2016:570, apartados 88 a 90).

Y para no tener que revocar la jurisprudencia Pafitis, el TJUE distingue, de acuerdo con la finalidad que ha atribuido a la 2ª Directiva y dice que, cuando se trata del rescate de un banco, de un sólo banco, en el que no están afectados los intereses de la economía general, las decisiones sobre el capital permanecen en la cabeza de los accionistas. No así cuando la quiebra del banco tiene efectos sistémicos sobre la Economía de un país, en cuyo caso, estamos fuera de la finalidad perseguida por la atribución de la competencia a los accionistas para acordar el aumento de capital. De manera que el TJUE parece atribuir a la 2ª Directiva no sólo proteger a los accionistas frente a los administradores sino también frente a los poderes públicos frente a injerencias de estos en los asuntos internos de una sociedad anónima.

Añade el TJUE – siguiendo al Abogado General – que hay que tener en cuenta que la normativa europea sobre saneamiento de entidades de crédito se promulgó con posterioridad a la Sentencia Pafitis, y, por tanto, que una interpretación de la 2ª Directiva a la luz de la evolución del Derecho europeo en la materia conduce a la misma conclusión.

Si bien hay un claro interés público en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los accionistas y de los acreedores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés público consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero instaurado por esas modificaciones (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C‑526/14, EU:C:2016:570, apartado 91).

En conclusión

En alguna ocasión hemos reprochado al TJUE su escasa sensibilidad al contexto normativo nacional. Como intérpretes del Derecho Europeo, el TJUE, prudentemente, trata de meterse lo menos posible en los charcos nacionales. De ahí doctrinas como la interpretación autónoma de los conceptos jurídicos que aparecen en las normas europeas o el formalismo en la interpretación de estas normas que sobrepondera la interpretación literal sobre el argumento sistemático. Son “puertos seguros” para no convertir en Derecho europeo doctrinas y conceptos que pertenecen al acervo de uno o varios derechos nacionales pero no a todos los derechos nacionales.

Conforme el Derecho europeo se va haciendo más “denso” es impepinable que haya que coordinar la interpretación de sus normas para resolver, en su caso, las antinomias que puedan producirse. En esa tarea, típica de tribunales superiores, el TJUE parece decir en esta sentencia, los jueces de Luxemburgo actúan como los nacionales: interpretando una norma anterior a la luz de una norma posterior para concluir que no hay antinomia entre ambas y que para asegurar que la norma posterior despliega los efectos pretendidos (permitir el saneamiento de bancos sistémicos y garantizar la estabilidad del sistema financiero) es necesario interpretar la norma anterior – la 2º Directiva – en un sentido más estricto que el que parecía haber aceptado el Tribunal de Justicia cuando interpretó la primera norma cuando era la única de Derecho europeo que regulaba la cuestión.