Es la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Oviedo de 31 de octubre de 2016. En esta ocasión, nos limitaremos a resumir la sentencia y a señalar que los hechos plantean el problema de la preferencia de un accionista respecto de los demás en la asunción de las pérdidas y en la garantía ofrecida por unos socios a otros de una recuperación mínima de su inversión. ¿Es posible redactar un contrato completo al respecto, esto es, un contrato que “blinde” al minoritario y le garantice un “suelo” para las pérdidas en su inversión? Respecto del razonamiento del juez, elaborado y documentado, únicamente querríamos señalar ahora que la categoría del fraude de ley no debería aplicarse al incumplimiento indirecto de un contrato. El fraude de ley no es más que la infracción indirecta de una norma legal. Su equivalente en el ámbito de los contratos es el incumplimiento del contrato. Incumplen “los que contravinieren de cualquier modo” el tenor de sus obligaciones dice el art. 1101 CC.
En cuanto al fondo del asunto, la clave, – nos parece – está en si, a través de las operaciones societarias “acordeón” los socios mayoritarios infringieron las obligaciones que la sociedad y ellos mismos habían contraído con el socio minoritario. El juez resulta convencido de que tal fue el caso y, si hemos entendido bien los hechos, la razón se encuentra en que el derecho del minoritario a que el mayoritario o la sociedad recompraran sus acciones estaba vencido antes de que se produjese la situación que justificaba la operación acordeón. Tal recompra no se produjo y el socio mayoritario, a través de las operaciones societarias, suprimió los privilegios del socio minoritario dejando en nada la protección contractual y estatutaria de su inversión.
Veamos los hechos
Se trata de la impugnación de los acuerdos sociales de LAMINADOS, una sociedad anónima en la que una entidad pública – SADIM - invirtió una cantidad de dinero recibiendo a cambio el 49 % del capital social y unos privilegios consistentes en una preferencia en la liquidación respecto a los demás accionistas; un derecho a autorizar la transmisión de las demás acciones (o sea las acciones en manos de los otros socios) y en que tanto la propia LAMINADOS como su socio al 51 % (HOLDING, en realidad son tres socios, pero, por mor de la claridad, los consideraremos uno solo) se obligaban a adquirir las acciones de SADIM en LAMINADOS “(a) valor teórico contable de cada acción el resultado de dividir los fondos propios entre el número de acciones, sin que se computen en este cálculo el número y valor de las acciones que se suscriban como consecuencia de ampliaciones de capital que hayan modificado el porcentaje de participación de SADIM”. Si los obligados incumplían esta obligación de compra, había una cláusula penal cumulativa a la obligación de pago del precio y se reconocía el derecho de SADIM a vender a un tercero “arrastrando” a los otros socios en dicha venta para proporcionar al tercero la mayoría. Además, en los estatutos de LAMINADOS se prevé una mayoría reforzada del 65 % para la adopción de acuerdos y del 80 % para las “materias reservadas”. En fin, se firma un pacto parasocial que refuerza las obligaciones estatutarias.
¿Qué? SADIM tenía buenos abogados, parece ¿no?
En septiembre de 2014 LAMINADOS acuerda una operación acordeón que es impugnado por SADIM.
El juez explica que el privilegio de las acciones de SADIM se justificaba por la “la necesidad de proteger el interés y la inversión pública, velando por la devolución de la inversión”. Mucha confianza en que el privilegio fuera bastante no debía de tener SADIM porque, simultáneamente a la suscripción de las acciones de LAMINADOS, SADIM obligó a sus consocios a suscribir una “promesa de compra de acciones” en la que los compradores eran LAMINADOS y HOLDING, en cualquier momento “transcurridos cinco años desde la ampliación de capital, operando como precio el valor teórico contable según el último balance auditado y aprobado por la Junta General de Accionistas”. El plazo de cinco años se anticipaba si LAMINADOS entraba en pérdidas que dejaran el patrimonio neto por debajo de los 2/3 del capital social.
En 2009 se amplía el capital de LAMINADOS y SADIM queda diluida al 29,40 %
En 2014 se propone la operación acordeón. Se encarga a PWC un informe para justificar la reducción a cero. El informe, sin embargo, dice que el patrimonio neto de LAMINADOS es del 44,78% del capital social,
por lo que a juicio de la actora la reducción a cero de dicho capital era una medida absolutamente desproporcionada para restablecer el equilibrio, máxime cuando la mayor parte de la deuda lo es con empresas vinculadas (VETRO TOOL, S.A., VIDRIOS DE ALLER HOLDING, S.L. Y ASTURGLASS AUTOMOTIVE, S.L.) por aportaciones efectuadas para compensar pérdidas
SADIM se opone a la operación acordeón pero la mayoría la aprueba y se ejecuta. SADIM, en ejercicio de su derecho de suscripción preferente, suscribe las nuevas acciones en la proporción que le corresponde. Las nuevas acciones carecen de privilegio alguno. SADIM ejecuta la promesa de venta.
En 2015 se vuelve a proponer una operación acordeón, esta vez con un aumento de capital de 1.750.000 euros mediante le emisión de igual número de acciones de valor nominal un euro.
La infracción de las normas sobre la operación acordeón
El Juez de lo Mercantil plantea la cuestión que ha de decidir en estos términos
Si en una reducción del capital a cero con afectación de acciones privilegiadas, se requiere, en todo caso, el consentimiento, en régimen de mayoría separada, de sus titulares, por afectar directa o indirectamente a los derechos de esa clase de acciones (art. 293.1 LSC)
Y, con apoyo en la doctrina, contesta
La solución vendría de la conjunción de los arts. 293.1 y 343, entendiendo que el art. 293 confiere un derecho de veto a la modificación estatutaria, no absoluto, pero sí condicionado a que la reducción a cero vaya acompañada de la emisión de nuevas acciones preferentes, lo que permitiría, de un lado, dar vía libre a la reducción, y, de otro, conservar incólume la posición del accionista privilegiado… No habiéndose hecho así, los acuerdos impugnados han de ser declarados nulos… por infracción autónoma del art. 293.1 en relación con el art. 343.
El abuso de la mayoría
La mayoría habría ido “mucho más allá de lo razonable, ocasionando un perjuicio” al accionista minoritario que este no tiene por qué soportar. En definitiva, el interés del minoritario puede sacrificarse – en la medida imprescindible – en el altar del interés social pero no en interés de la mayoría.
Entiende SADIM que con un patrimonio neto que alcanza a cubrir el 44’78% del capital social (cerca, pues del 50% en que marca el límite la norma para apreciar la casa de disolución) la reducción del capital a cero es una medida absolutamente desproporcionada, que existían otras medidas alternativas a la adoptada, igual o más eficaces para restablecer el equilibrio patrimonial y dotar de liquidez a la compañía para afrontar las deudas a corto plazo y, en todo caso, menos lesivos para sus intereses, como la consideración de los préstamos como aportaciones para compensar pérdidas o su conversión en préstamos participativos.
Los socios mayoritarios se defienden diciendo que nada puede obligarlos a sufragar las pérdidas de la sociedad en solitario; a hacerlo sacrificando sus derechos de crédito frente a la sociedad antes de sacrificar el derecho de los accionistas (regla de la prioridad absoluta de los acreedores sobre los accionistas). SADIM estaría pidiendo que los mayoritarios hicieran un “regalo” a la sociedad por importe de 9.704.274 euros:
Lo que pretendía Sadim Inversiones S.A. (en beneficio propio) con estas propuestas es que un solo socio (Vetro Tool) fuese quien soportase la totalidad del coste de las medidas propuestas para recuperar el equilibrio patrimonial.
Continúa el juez explicando que son impugnables los acuerdos que lesionen el interés social y que lesionen el interés de la minoría tras la reforma de la LSC en 2014 (v., art. 204.1 II)
Así pues, aunque apriorísticamente no es presumible mayor legitimidad, en términos de interés social, en el voto de la minoría que en el de la mayoría, no podemos desconocer que, en ocasiones, la operación acordeón se usa como mecanismo para defraudar los intereses de los minoritarios, por lo que se impone extremar el celo en el control judicial ex post de la legitimidad de esos acuerdos.Por tanto, para determinar si el acuerdo es abusivo, hemos de valorar: i) Si la medida era razonable; ii) Si se adoptó por la mayoría en interés propio; iii) Si su adopción implicaba un correlativo e injustificado perjuicio para la minoría, no ya por pretender eliminarla (lo impide el derecho de suscripción preferente efectivamente ejercitado) sino por la supresión de sus privilegios y, con ellos, el vaciamiento de la promesa de compra de acciones.A juicio de este juzgador la operación acordeón no fue razonable, favoreció exclusivamente al grupo dominado por los Sres. Puga y perjudicó de forma muy sensible a SADIM, al privarle de la posibilidad de obtener la devolución de la inversión.
La operación acordeón, ya la valoremos de forma aislada, ya por comparación con otras alternativas existentes, no era razonable. … el desbalance era mínimo (apenas un 5% en la confrontación entre patrimonio neto y capital social), por lo que en lugar de recurrir a la medida más gravosa y enérgica entre las que prevé la LSC, hubiere sido más lógico acudir, como en ocasiones anteriores, a un aumento de capital puramente dinerario, a un aumento por conversión del crédito en capital o, si aún fuere necesaria tesorería, a uno mixto - con aportaciones dinerarias para dotar de cash a la sociedad, y con capitalización de los préstamos de VETRO TOOL, que consumían la mayor parte de su pasivo- … Frente a ello, la reducción y subsiguiente aumento de capital en 100.000 euros ha sido claramente insuficiente; ya lo era en el momento de su adopción, a la vista de las cifras de deuda a corto plazo con terceros (partiendo de que VETRO TOOL no exigiere el pago de las suyas), lo fue al cierre de cuentas del ejercicio 2014 y lo ha seguido siendo con posterioridad, como demuestra el nuevo aumento de capital consumado en 2015; en el relato de hechos probados hallamos extremos reveladores: así, en el ejercicio 2014, en el pasivo financiero a corto plazo había 837.249 € con entidades de crédito, 902.443 de otras deudas y 294.515 € de acreedores comerciales, por lo que resultaba ilusorio pretender que la inyección económica en que se tradujo el aumento (100.000 euros), unido a la tesorería existente a 30 de junio (388.400 euros), permitiere hacer frente al pasivo exigible a corto.
Ciertamente la sociedad necesitaba adoptar medidas, pues no sólo tenía un desequilibrio contable, sino que era claramente insolvente, ya aunque se hallaba al corriente de pago de sus obligaciones, el pago no era “regular”; tengamos en cuenta que el adverbio “regularmente”, empleado por el legislador concursal para calificar la forma de cumplir las obligaciones exigibles (art. 2), comprende, no sólo el elemento temporal -pagar las deudas a su vencimiento-, sino también el elemento modal -abonarlas con recursos propios (sin que ello implique la venta de bienes que en el devenir societario normal no están destinados a ser vendidos) o recurriendo a las formas ordinarias y ortodoxas de financiación; si LAMINADOS DE ALLER cumplía sus obligaciones exigibles era a costa de acudir a una financiación oblicua a medio de una cuenta corriente con el socio VETRO TOOL, que, ausente el animus donandi, no es sino el resultado de un cúmulo de préstamos no documentados (y, pese a la inexistencia de pacto, devengando intereses, contraviniendo la presunción de gratuidad del art. 314 CCom).
Concluido que la medida no era razonable, resta considerar si favoreció a la mayoría, perjudicando de forma injustificada a SADIM, circunstancias, ambas, que, entendemos, acontecieron con meridiana claridad, pues lo que para el grupo societario de la familia PUGA fue un deseado e ideal compañero de viaje en un inicio, inyectando capital a cambio de un peso minoritario, parece haberse convertido con el tiempo en un obstáculo molesto y a suprimir, cuando comenzaron las pérdidas y en el horizonte se empezó a vislumbrar la efectividad de la promesa de compra de acciones. A tal fin se escenifica una charade societaria que, bajo un manto de aparente legalidad, viene a burlar los compromisos adquiridos en su día con el socio minoritario. Así, en lugar de capitalizar de forma ortodoxa a la sociedad, la familia PUGA decide acudir a los préstamos entre sociedades en lugar de un aumento de capital con aportaciones dinerarias; con el devenir de los años, esa estrategia de financiación, al no tener reflejo positivo en los fondos propios, sitúa a la sociedad en causa de disolución, lo que se aprovecha por los propios socios-prestamistas para hacer una operación acordeón y eliminar las acciones privilegiadas del socio público y, con ellas, la promesa de compra. Si en lugar de inyectar de forma irregular dinero a la sociedad hubieren aumentado capital, que es lo que la ley desea, la sociedad, lejos de haber incrementado exponencialmente su pasivo con sociedades vinculadas (con una dependencia umbilical de VETRO TOOL), gozaría de una adecuada salud patrimonial, lo que se habría traducido en que los promitentes tendrían que hacer honor al compromiso de compra en su día pactado; en suma, en lugar de capitalizar la empresa, la endeudan y luego aprovechan ese endeudamiento para laminar al minoritario, cuando la solución más fácil era haber capitalizado esos préstamos, lo que de nuevo se evita de manera dolosa, conscientes como eran, ya en aquel momento, de que ello hacía florecer el valor de las acciones.
Esta situación nos trae a la memoria, por la similitud de los hechos, la SAP de Asturias, Sección 6ª, de 1 de octubre de 2012, en que DURO FELGUERA S.A., tras suscribir un contrato de opción de compra con un socio de su participación en otra mercantil por un precio cerrado, aprovecha su posición mayoritaria para imponer una operación acordeón; en el momento en que el socio decide reclamarle judicialmente el cumplimiento del compromiso de compra, DURO FELGUERA S.A. alega la imposibilidad sobrevenida de cumplimento por pérdida total de las participaciones sociales que constituían su objeto, lo que a su juicio la liberaba del cumplimiento de su obligación, tanto in natura, como por equivalencia. La Audiencia condena a DURO FELGUERA S.A. al pago del precio pactado, entendiendo que: a) La operación acordeón, si bien legal e idónea para superar la causa de disolución, no era la única alternativa, pudiendo haber acudido a un aumento de capital que habría evitado los riesgos de aquélla para los minoritarios; b) Las pérdidas de las que trae causa la reducción son imputables a la gestión de la demandada (arts. 1182 y 1183 CC).Por lo expuesto, procede la íntegra estimación de la demanda.
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