La impugnación de acuerdos sociales en el Derecho comparado

Como el nuestro previgente, el Derecho italiano prevé la nulidad (art. 2379 Codice civile) para los acuerdos sociales adoptados en infracción de las normas sobre convocatoria de la junta, falta de celebración, o imposibilidad o ilicitud del objeto social, mientras que califica de anulables los acuerdos contrarios a la ley o  los estatutos (art. 2377 ss). De forma que la “anulabilidad” es el remedio general mientras que la nulidad se reserva para los casos de – podríamos decir – nulidad de pleno derecho.

Así resumido, el Derecho italiano sería bastante semejante al español si se acepta – como hemos propuesto en otro lugar – que la eliminación de la distinción entre acuerdos anulables y nulos en España no ha significado la desaparición de la distinción entre acuerdos nulos de pleno derecho (que la ley llama “contrarios al orden público”) y acuerdos impugnables en general (contrarios a la ley, a los estatutos o al interés social incluyendo los adoptados en abuso de su derecho por parte de la mayoría art. 204 LSC).

Cuando se examinan otros Derechos, el resultado es que todos los ordenamientos continentales tienen una regulación parecida de la impugnación de acuerdos sociales pero los anglosajones carecen de ella, en el sentido de una regulación específica.

Los autores explican la diferencia sobre la distinta estructura de propiedad de las sociedades anónimas (cotizadas) en Europa continental y en Estados Unidos e Inglaterra. En los países anglosajones, la típica sociedad cotizada tiene sus acciones distribuidas entre miles de accionistas sin accionistas de control. Justo lo contrario que cabe esperar típicamente de una sociedad cotizada francesa, alemana o española.

En consecuencia, la impugnación de acuerdos sociales, en la medida en que es una medida de defensa del accionista disperso frente al accionista mayoritario (porque va dirigida a que se anule un acuerdo social adoptado por mayoría) tiene un mayor protagonismo en Europa continental que en los EE.UU. y en Inglaterra, donde cobra el protagonismo, por el contrario, la acción de responsabilidad contra los administradores sociales. Es probable que el origen de esta separación entre unos y otros Derechos se encuentre, no en la estructura de propiedad, sino en la división de “poderes” en el seno de la sociedad entre los administradores y los accionistas. Mientras en los EE.UU., los administradores tienen los poderes residuales de decisión y adoptan autónomamente muchas decisiones relativas al contrato social (director primacy), en Europa continental, el protagonismo de la junta es muy superior. Como nos dicen los autores, los accionistas de una corporation registrada en Delaware no adoptan acuerdos – las decisiones correspondientes las toman los administradores – sobre las cuentas anuales, la distribución del beneficio o la aprobación de la gestión social ni pueden dar instrucciones a los administradores. Y, cuando se trata de impugnar las decisiones que sí se adoptan mediante acuerdos de la junta, la impugnación es indirecta: no se impugna el acuerdo social sino la operación de que se trate (la fusión, la adquisición o la enajenación de activos etc). De esta cuestión ya nos hemos ocupado en otras ocasiones.

Es razonable pensar que la concepción que se tenga sobre los poderes de la junta y los del consejo de administración – la soberanía de la junta en el caso de los derechos continentales – conduzca al desarrollo de la acción de impugnación de acuerdos sociales en mucha mayor medida entre nosotros, aunque la imposición de las Directivas de sociedades a Gran Bretaña haya aproximado su derecho al europeo-continental y lo haya alejado del norteamericano en el que ni siquiera se conoce la acción de impugnación de acuerdos sociales:

“el derecho europeo-continental reserva a los accionistas competencias cuantitativa- y cualitativamente mayores a las asignadas por el derecho norteamericano a los shareholders de una public corporation; lo que, a su vez, incide correspondientemente sobre la mayor o menor frecuencia de las acciones de impugnación promovidas frente a los acuerdos de la junta que sean ilegítimos”

Dentro de los derechos europeo-continentales, los germánicos conciben la acción de impugnación de acuerdos como una acción popular restringida dirigida a garantizar la legalidad de la actividad societaria. La acción de impugnación, nos dicen,

“no presupone una violación de derechos sociales que correspondan al accionista impugnante, bastando con que se produzca cualquier violación objetiva de la ley o de los estatutos, incluso aunque se vean afectados exclusivamente los intereses o derechos de participación de los demás accionistas. De forma que se atribuye a la acción de impugnación – casos de anulabilidad – una función específicamente institucional de tutela de la legalidad en la gestión de la sociedad, y se concibe como una Funktionärsklage aunque limitada la legitimación – en relación con una acción popular – al círculo de los accionistas”

Que la acción de impugnación sea una Funktionärsklage y que se justifique la legitimación activa de cualquier socio aunque el acuerdo social no haya causado daño al patrimonio social (se haya infringido, simplemente, el contrato de sociedad o la ley que, con carácter mayormente supletorio, completa éste, es decir, la ley de sociedades de capital) no significa que la acción de impugnación de acuerdos sociales sea una acción que se otorga “en defensa de la legalidad” como no son acciones que se otorgan en defensa de la legalidad a los competidores o a las asociaciones de consumidores en el Derecho de la competencia desleal más allá de que la ley de competencia desleal trata de proteger los intereses privados de los consumidores y de los empresarios en que la rivalidad competitiva se atenga a reglas coherentes con la función que cumplen los mercados en nuestras Sociedades. La legalidad que se protege con la acción de impugnación de acuerdos sociales – si dejamos al margen los acuerdos contrarios al orden público o nulos de pleno derecho - no es la legalidad extrínseca al contrato de sociedad (las normas de Derecho Público que han de ser observadas por todos los individuos) sino la formada por las reglas que regulan el contrato de sociedad y, específicamente, ese contrato de sociedad del que el accionista es parte. Sólo así se explica que sean impugnables los acuerdos sociales contrarios a la ley – entendida en el sentido indicado –, a los estatutos – regla contractual – y al interés social – interés común de todos los contratantes –.

Aclarado, pues, que extender la legitimación para impugnar los acuerdos sociales a cualquier socio es perfectamente compatible con la calificación de estas acciones como acciones de cumplimiento, el legislador hará bien en regularlas con arreglo a criterios de eficiencia. Y, en este punto, como destacan los autores, es perfectamente razonable que el legislador otorgue al accionista una acción – un remedy – más próximo a una protección de sus derechos con una property rule en algunos casos y con una liability rule en otros. Cuando el art. 1124 CC concede al acreedor la acción de cumplimiento, la de resolución y la de indemnización de daños y perjuicios no impone a los legisladores específicos de cada contrato la previsión de todos y los mismos remedies.

En este sentido, la tutela meramente indemnizatoria es mucho más razonable cuando el interés del accionista es el de un inversor y menos cuando el accionista tiene un interés en participar y co-decidir sobre la gestión de la sociedad, en cuyo caso, la tutela real que ofrece la impugnación de acuerdos sociales está más justificada. La tendencia que se observa, por ejemplo, en hacer prevalecer la tutela indemnizatoria de los que suscriben o adquieren acciones cotizadas – vía normativa sobre responsabilidad por el folleto informativo – sobre las normas del Derecho de sociedades (las normas del capital incluidas) o las normas generales sobre contratos (vicios del consentimiento) es una buena muestra de esta diversificación de los remedies a disposición de los socios. La impugnación de los acuerdos sociales concede al socio una protección real en cuanto que, de ser estimada su pretensión, el acuerdo social es anulado y debe reservarse, si queremos ser eficientes, para los casos en los que la ponderación entre el interés del accionista (que el contrato de sociedad se “cumpla”) y el interés – también del accionista pero en su condición de miembro de la corporación – en que el fin común para cuya consecución se constituyó la sociedad pueda lograrse sin obstáculos derivados de la imposibilidad de ejecutar – de completar – el contrato social en su vertiente de desarrollo del objeto social sin perturbaciones derivadas del control por un tercero – el juez – de las decisiones adoptadas por los órganos sociales. En esta ponderación, señalan los autores, es relevante la eficacia de la acción indemnizatoria como sole remedy para accionistas que tienen una participación muy pequeña en la sociedad (art. 206.1 II LSC), sobre todo, por la dificultad para determinar el daño que sufre un accionista en su patrimonio por el mantenimiento de la validez de un acuerdo impugnable. Si el acuerdo infringe la ley o los estatutos pero no daña el patrimonio social, será difícil justificar que el accionista ha sufrido ningún daño.

Holger Fleischer/Peter Agstner, L’invalidità delle deliberazioni assembleari di s.p.a. Comparazione di sistemi tra path dependency e prospettive di reforma, Rivista delle Società 2014, pp 1217 ss.

 

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