¿NO SON NECESARIAMENTE NULOS LOS ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA?

En su Sentencia de 21 de mayo de 2009 el Tribunal Supremo ha sembrado dudas acerca de la aplicabilidad del art. 1.2 de la Ley de Defensa de la Competencia que, como es sabido, declara nulos los acuerdos restrictivos y del art. 1306 CC (in pari causa turpitudinis, melior est conditio possidentis). En el caso, se trataba de un acuerdo de reparto de ingresos entre corredores de comercio que uno de los firmantes incumplió. Después de desestimar otros motivos del recurso, concluye el Tribunal Supremo diciendo que

"Todo ello revela que la posible nulidad del convenio litigioso por contrario a la normativa sobre defensa de la competencia, ciertamente no descartable ni siquiera en su propio origen, es decir incluso antes de entrar en vigor las normas que se citan en este motivo, no puede beneficiar a quien, como el recurrente, se aprovechó del convenio mientras servía a sus intereses y dejó de cumplirlo cuando ya no fue así. Y aunque ciertamente una aplicación estricta de la regla 1ª del art. 1306 CC determinaría que los demandantes no pudieran exigir el cumplimiento del convenio por los demandados, no es menos cierto que en el presente caso concurrían dos circunstancias que, conjuntamente apreciadas, comportaban que el cumplimiento del convenio por los demandados sí fuera exigible: la primera, que la integración de los corredores de comercio en el cuerpo de notarios imponía ya por sí sola extinción del convenio en un tiempo próximo; y la segunda, que en el propio convenio los corredores firmantes se sometían especialmente a las normas reglamentarias y a las de actuación derivadas de las circulares del Consejo y de la Dirección General, siendo así que en el presente caso el convenio litigioso fue convalidado por la Dirección General del Tesoro y Política Financiera hasta más allá de su extinción de hecho, debida a la ya mencionada integración de los corredores en el cuerpo de notarios. Si a todo ello se une, de un lado, que el art. 1 del RD Ley 6/1999 modificaba la D. Adicional 2ª de la Ley de 1974 sobre Colegios Profesionales en el sentido de que sus estatutos, reglamentos y demás normas tendrían que adaptarse a la nueva normativa y, de otro, que no hay el menor indicio de que el incumplimiento del convenio por los demandados respondiera a una finalidad de interés general de defensa de la competencia, sí habiéndolos en cambio de que respondía a un interés puramente particular y muy especialmente económico, la desestimación del motivo no viene sino a corroborarse, pues el art. 1256 CC no permite dejar la validez de los contratos al arbitrio de los contratantes, el art. 1258 del mismo Cuerpo legal obliga a los contratantes a todas las consecuencias que, según la naturaleza del contrato, sean conforme a la buena fe y, en fin, la jurisprudencia de esta Sala aconseja prudencia y flexibilidad en la apreciación de nulidad de actos contrarios a la ley en función de la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados (SSTS 27-9-07, 25-9-06, 9-3-00 y 22-7-97 entre otras)".

El Tribunal Supremo podrá ser "prudente y flexible" al determinar las consecuencias de la infracción de una norma por un contrato cuando la norma contrariada no prevea expresamente las consecuencias de su infracción. Pero la Ley de Defensa de la Competencia - la previgente también - prevé expresamente la nulidad del acuerdo restrictivo. Por tanto, nuestro Tribunal de Casación debió justificar que el acuerdo de reparto de ingresos no era un acuerdo prohibido para rechazar la aplicación (¡de oficio!) de la nulidad. La finalidad preventiva del art. 1306 CC y del art. 1.2 LDC se ve frustrada si los contratantes pueden contar con que los tribunales no los aplicarán cuando no les guste el comportamiento del contratante que alega la nulidad. Ambos preceptos ya tienen en cuenta que los que demanden la nulidad no lo harán movidos por fines altruistas y de defensa del interés público. Se basan en que - como decía Adam Smith - el interés particular se ve guiado por una mano invisible para el logro del interés general (que no haya acuerdos restrictivos de la competencia).