El otro blog para cosas más serias

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miércoles, 2 de septiembre de 2009

CUANDO EL SECTOR PÚBLICO COMPITE CON EL PRIVADO

Suecia va a promulgar una norma legal de acuerdo con la cual, la autoridad de competencia podrá solicitar de los tribunales que prohiban a una Administración o empresa públicas realizar actividades comerciales cuando su actuación distorsione la competencia. En la Noticia se pone como ejemplo el de los gimnasios municipales: "For example, publicly owned gyms have allegedly put local private gyms out of business by offering services at such a low cost that they cannot compete". Curiosamente, en España hemos tenido varios casos de este tipo en donde se ha demandado a ayuntamientos por competencia desleal
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Así, existen varias sentencias que resuelven demandas en las que titulares de gimnasios pretenden que los Ayuntamientos que ofrecen servicios semejantes a bajo precio (actividades deportivas) incurrirían en competencia desleal al ofrecer servicios semejantes a un precio muy inferior al que pueden practicar las empresas privadas (art. 15 LCD). En general, estas demandas se desestiman. Así, por ejemplo, en la SAP Castellón 14-II-2005, – que recoge otras anteriores de la misma Audiencia y SAP Orense 10-III-2004- niega que la conducta del ente municipal, poniendo a disposición de los usuarios de la piscina, la utilización de la Sala Fitness con aparatos de musculación, tonificación y cardiovasculares constituya competencia desleal por infracción de normas, aunque lo hace sobre la base de considerar que “dentro de las competencias municipales en materia deportiva… se encuentra el fomento de la actividad físico-deportiva, … Esto por sí solo explica que el precio que se abone por el uso del servicio que oferta el Ayuntamiento sea acorde con esta finalidad, sin que obedezca a ninguna estrategia de eliminación del competidor, ni siquiera con la consecuencia que denomina el apelante como «efecto colateral».… Desde esta perspectiva entendemos que en el caso enjuiciado no solamente no se ha demostrado que infrinja norma alguna, sino que aunque esto se hubiera constatado en el sentido que indica el recurrente, ello no podía tener la consecuencia que pretende, por no haberse prevalido en el mercado de una ventaja obtenida mediante la infracción de Leyes, ni tampoco se ha demostrado que se hayan infringido normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial…. En tal sentido no podemos entender aplicable el contenido del párrafo 1º del artículo 86 de la Ley de Bases del Régimen Local cuando establece que las entidades locales, mediante expediente acreditativo de la conveniencia y oportunidad de la medida, podrá ejercer la iniciativa pública para el ejercicio de actividades económicas conforme al artículo 128-2 CE ( RCL 1978, 2836), ya que esto no es el caso que nos ocupa, donde la actividad que se desarrolla aunque tenga una vertiente económica tiene como finalidad la encomendada por la propia constitución, según ya hemos referido, a los poderes públicos, incardinándose en la competencia de fomentar el deporte y si se ha producido alguna vulneración de alguna norma administrativa en tal actuación, lo que aquí desconocemos, ello no tiene la trascendencia de poder considerarse desleal esa conducta, por ser ajena y obedecer a fines diferentes a los concurrenciales, sin que tampoco podamos entender con ello infringido el art. 38 CE que reconoce la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado”. Como se ve, parece que una norma legal semejante a la sueca podría ser de alguna utilidad ¿qué pinta el Ayuntamiento poniendo una sala de musculación para uso del público en general?
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Y el Ministro sueco del ramo ha dicho que "the public sector should not provide general commercial services, sticking instead to institutional ones such as providing hospital care and education". Como los suecos son modelo, incluso para los gobiernos de izquierda, y en tiempos de crisis económica no estaría mal que los Gobiernos regionales y los ayuntamientos se aplicasen esta regla. Que los particulares que prestan servicios tengan que competir con administraciones públicas supone un daño doble al desarrollo económico. Se impide el crecimiento empresarial (el "crowding out" famoso) y no se garantiza la eficiencia en la prestación del servicio (porque la Administración pública no se guía por reglas de eficiencia y coste de oportunidad en la asignación del capital). Y, con la demanda deprimida, lo que le falta a los empresarios es tener que competir por los clientes, también con la Administración.
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Como muy bien dice el Ministro, esto no se aplica a los servicios universales que garantiza el Estado (educación y sanidad). La cuestión de si debe prestarlos directamente el Estado o hacerlo a través de empresas privadas es otro debate. Pero fuera de la educación - la obligatoria - y la sanidad y la asistencia social, la prestación masiva de servicios por parte de las Administraciones que podrían ser prestados en régimen de competencia por los particulares debería ser cosa del pasado (aeropuertos, televisión, radio, espectáculos, servicios jurídicos, transporte, enseñanza, hostelería...). De paso, reduciríamos el déficit público.
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