El Supremo se pone estricto con el levantamiento del velo

En la STS de 7 de junio de 2010, se realiza una aplicación estricta de la doctrina del levantamiento del velo: es un instrumento antifraude y el fraude hay que probarlo:

Los indicios jurídicos valorados que se resumen en que (a) Ferbossa se constituyó sólo dos días antes de que Cemarsa presentase suspensión de pagos; (b) de que ambas sociedades tienen el mismo objeto social (aunque el de Ferbossa sólo totalmente desde la ampliación dos años después de su constitución); (c) que coincidan el domicilio social, número de fax y teléfono, e incluso el de las sedes en que desarrollan la respectiva actividad industrial; (d) que ambas empresas pertenezcan a la familia (Cemarsa al padre; y Ferbossa a la madre que es titular del 98% del capital social, en tanto el padre y un hijo del matrimonio tienen un 1% cada uno), no son suficientes para aplicar la doctrina de que se trata. Y ello es así porque no hay constancia del fraude, que no es una mera hipótesis sino que hay que probarlo, y no se ha acreditado que con la constitución de Ferbossa, o en su actividad posterior, se haya operado de algún modo, real o aparente, en el tráfico jurídico-económico generando daño o perjuicio para la entidad actora.

De la relación de hecho probados no se deduce la existencia de una confusión de patrimonios ni de personalidades. El patrimonio de Ferbossa se constituyó prácticamente en su totalidad con bienes propiedad de Dña. Flora , que nada tenía que ver con CEMARSA, como asimismo era ajeno a ésta el socio de aquélla Dn. Ángel Daniel . Y no hay constancia alguna de que se produjera un trasvase patrimonial de CEMARSA a FERBOSSA, por lo que no cabe hablar de un patrimonio único (global) y no diferenciado (SS. 10 de marzo de 2.005 y 25 de septiembre de 2.009 ). No hay base fáctica para sostener que Ferbossa haya incidido en la actividad desarrollada por Cemarsa en el sentido de producir una disminución de la solvencia o expectativas económicas de ésta con repercusión en las posibilidades de cobro de su crédito (reconocido en la suspensión de pagos de Cemarsa) por parte de la entidad actora. Por otra parte tiene especial relevancia la situación jurídica del derecho de crédito de la demandante. El mismo había nacido cuando todavía no se había constituido Ferbossa. Con posterioridad fue reconocido en la suspensión de pagos, y en este expediente judicial se aprobó un convenio, por cierto con el voto favorable de la actora, en el que se acordó la forma de pago y las consecuencias del incumplimiento. No hay la más mínima constancia de éste, ni de reacción acorde con lo convenido, o en su caso con la previsión legal específica (art. 17 LSP de 1.922 ), por parte de la entidad demandante. En esta situación, no se advierte de que modo Ferbossa S.L. ha obstaculizado la efectividad del crédito que Máquinas-Herramientas Helmut Holke, S.A. acredita respecto de Cemarsa; ni cuál es el daño o perjuicio que haya podido producir; ni, como señaló con cabal acierto el juzgador de primer grado, "cuál es el instrumento utilizado para alcanzar el fraude". Finalmente, es cierto que en la sentencia recurrida se declara probado (la versión en contrario del recurso resulta inane) que con la venta de una finca de Ferbossa se pagó créditos que los Bancos tenían con Cemarsa, pero ello no supone confusión de patrimonios, ni menos todavía revela que se haya afectado al crédito de la actora, o que la posibilidad de cobro de éste resulte perjudicada.