Más sobre el nuevo art. 348 bis LSC y el carácter dispositivo de la legislación societaria

Derecho de separación y dividendos: El controvertido artículo 348 bis LSC Francisco SILVÁN RODRÍGUEZ/Iván PÉREZ HERNANDO Ernst & Young Abogados Diario La Ley, Nº 7813, Sección Doctrina, 7 Mar. 2012, Año XXXIII, LA LEY 2185/2012

El trabajo es el más completo de los publicados hasta ahora sobre el nuevo artículo 348 bis LSC que, como es sabido, permite al socio minoritario separarse cuando la sociedad no reparte al menos un tercio de los beneficios obtenidos en la explotación del objeto social.

Las soluciones que proponen los autores son, en general, razonables y están bien argumentadas. Lamentamos discrepar respecto al carácter imperativo de la norma. En nuestra opinión, el derecho puede suprimirse estatutariamente por unanimidad. Y seguimos convencidos de que no hay ninguna regla que obligue a considerar el precepto imperativo. Los argumentos esgrimidos son formales: que el legislador no ha dicho "salvo disposición contraria en los estatutos"; que la Ley permite añadir nuevas causas de separación o exclusión en los estatutos pero no prevé expresamente que puedan suprimirse las causas legales...

Como se aprecia a simple vista, se trata de argumentos basados en un pre-juicio: que la libertad estatutaria necesita de una habilitación legal específica para cada pacto estatutario que se separe de la norma legal. Y eso es poner al revés la relación regla-excepción: la regla es que los socios pueden pactar lo que quieran en los Estatutos (art. 28 LSC) y, por tanto, es el carácter imperativo de una regla legal concreta lo que hay que justificar, y justificar con razones poderosas porque la libertad contractual es una concreción de un derecho fundamental (art. 10 CE).

El siguiente paso en semejante estrategia, una vez sentado el prejuicio contrario  la libertad estatutaria, es utilizar el argumento a contrario (si en una norma legal del Derecho de Sociedades se dice expresamente que cabe el pacto estatutario en contra, hay que entender que la norma es imperativa cuando tal coletilla - "salvo que los estatutos digan otra cosa" - no aparece).

Pero esto es dogmáticamente incorrecto, porque las normas imperativas de verdad, normalmente, incluyen una prohibición expresa de pactos en contra. Es decir, el argumento expuesto puede volverse fácilmente del revés. Por ejemplo, el art. 96 LSC cuando prohíbe la creación de acciones que den derecho a percibir un interés o los privilegios en materia de voto en la sociedad anónima, dice expresamente que "no serán válidas...". Ninguna norma de la Ley de Sociedades de Capital dice que no sean válidas las cláusulas estatutarias por las que se reduzcan, supriman, modifiquen o amplíen las causas legales o estatutarias de separación. Es más, resulta dudoso que sea ni siquiera necesaria la unanimidad de los socios cuando se trata de incluir una nueva causa de separación. Y, cuando el derecho de separación se atribuye a un socio concreto (lo que es perfectamente sensato si se trata de incorporar a la sociedad a un nuevo socio financiero, por ejemplo, que quiere asegurarse una salida razonable de la sociedad si las cosas no van como se previó), su calificación correcta es la de un privilegio y serán las reglas aplicables a la creación de acciones privilegiadas las aplicables.

Y es que los únicos argumentos que valen para calificar como imperativa una regla del Derecho de Sociedades son los "clásicos": que el legislador trata de proteger a terceros; que se trata de proteger a la minoría cuando su consentimiento no es necesario para incluir la regla en los estatutos por aplicación de la regla de la mayoría o, excepcionalmente, que se trata de una norma "paternalista", esto es, dictada para proteger a un particular frente a sí mismo porque exista un riesgo cierto de que no adoptará las decisiones que más le convienen.

Excepcionalmente, y como señalamos en relación con las cláusulas que prohíben los privilegios de voto en la anónima, el legislador puede decidir sacrificar la libertad estatutaria en el altar de la previsibilidad de la configuración interna de una SA para los terceros adquirentes de sus acciones (porque las acciones, en el modelo de sociedad anónima están destinadas a circular sin que los adquirentes deban realizar investigación alguna acerca de si la SA cuyas acciones adquieren tiene rasgos peculiares). Como dice Zöllner para asegurar al comprador de acciones que la configuración de la SA se corresponderá exactamente con la de la Ley. Es decir, se sacrifica la libertad contractual para aumentar la "circulabilidad" de las acciones. Como en el Derecho Cambiario y en general, en relación con los derechos reales: es preferible limitar la libertad para configurar la propiedad de las cosas a elevar exponencialmente los costes de los terceros de informarse acerca de los derechos que adquieren (v. Mulligan, Christina, A Numerus Clausus Principle for Intellectual Property). Registro y limitación de la libertad contractual en Derecho de Sociedades van así relacionados: hay que sacrificar la libertad estatutaria cuando la reducción de los costes de transmitir acciones o de relacionarse – contratar – con una persona jurídica lo exijan.

En la sociedad limitada, en particular, cuyas participaciones no están destinadas a circular (su circulación está restringida legalmente) ese interés es inexistente, de ahí que restringir la libertad estatutaria carezca de justificación y, en consecuencia, sea inconstitucional - si lo hace el legislador o si lo hacen los jueces interpretando como imperativas las normas correspondientes. No hay nada que ponderar para justificar el sacrificio de la libertad contractual.

Por agotar la cuestión. Aunque - tras la promulgación del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital - la regulación del derecho de separación sea idéntica para sociedades anónimas y limitadas, esta configuración de la regulación legal no puede utilizarse como argumento para "imperativizar" el derecho de las sociedades limitadas. Más bien al contrario. Dado el "origen" de la regulación del derecho de separación en la sociedad limitada, sólo sería un argumento para considerar dicha regulación dispositiva, también para la sociedad anónima.

Por último, no conviene "animar" a los Registradores Mercantiles a ser rígidos y a "engordar" los pactos parasociales que tienen una extensión excesiva en nuestra práctica societaria. Afortunadamente ahora, la última palabra la tendrán los Jueces.