Los deberes fiduciarios según Ribstein

Market participants are expected to act selfinterestedly.

As Arthur Laby has recognized: “When acting as a dealer, the firm seeks to buy low and sell high – precisely what the customer seeks. It is hard to see how any dealer can act in the ‘“best interest’ of his customer when trading with her.”

Si hay alguien que ha estudiado inteligentemente el deber de lealtad en el Common Law en relación con el Derecho de Sociedades es Larry Ribstein. Este trabajo de enero de 2011 resume su posición sobre la materia y sus conclusiones son trasladables, casi in totum al Derecho continental. Su definición de un fiduciary duty o deber de lealtad en sentido estricto puede compartirse: pesa sobre alguien un deber de lealtad cuando su contraparte le ha atribuido la facultad de gestión de su propiedad y no le ha establecido límites y directrices de conducta concretas. Es decir, cuando se ha producido una “open-ended, broad delegation of power to manage another’s property De manera que sólo habrá un fiduciary sometido a tales deberes incluso a falta de pacto en los casos en los que una de las partes confía a otra la gestión de sus bienes sin limitar su discrecionalidad mediante instrucciones concretas y completas. Casos de fiduciaries se limitan así a los trust y al papel de los administradores de sociedades de capital disperso donde hay muchos accionistas ninguno de los cuales está en condiciones de controlar lo que hacen los administradores que, de esta forma, disfrutan de un poder fácticamente ilimitado sobre los bienes que constituyen el patrimonio social y que son propiedad de los socios.

Ribstein opone esta definición estrecha del deber de lealtad a una mucho más amplia que incluiría el deber de actuar diligentemente – que es una regla dispositiva en todos los contratos de arrendamientos de servicios – y, en general, todas las obligaciones exigibles incluso aunque no hubieran sido pactadas expresamente porque reflejan lo que es normal que se pacte; lo que pactarían dos sujetos cuidadosos y decentes etc., es decir, lo que aparece reflejado en nuestros artículos 1258 y 1284 CC o 2, 50 y 57 C de c. Una concepción coherente con ésta pero más amplia conduciría a imponer un deber ex bonae fidei a cualquiera que pueda afectar con su conducta al patrimonio de la otra parte sin consentimiento de ésta. O sea, sin que el titular del activo haya consentido o haya podido consentir o denegar el consentimiento en relación con la actuación de la otra parte. Como decimos, es una concepción que coincide exactamente con la de Ribstein (y procede, por lo menos, de la doctrina alemana de los años 60 del pasado siglo) pero enmarca los deberes fiduciarios de los administradores sociales en una comprensión más amplia.

¿Es preferible una concepción estrecha o amplia? A los europeo-continentales nos gusta partir de la cláusula general (la buena fe) e ir “concretizándola” hasta llegar al análisis, por ejemplo, de las doctrina de las corporate opportunities como una expresión del deber de lealtad. Ribstein dice que esta doctrina no forma parte de su concepción de los fiduciariy duties entendidos estrictamente, sino que “It simply reflects the limits on business owners’ and agents’ rights to property owned by the firm”. Pero es resultado de que el agente – el administrador social – tiene unos poderes abiertos que le autorizan, en principio, para renunciar a una oportunidad de negocio en nombre de la sociedad y aprovecharla él mismo, de manera que nosotros tenderíamos a considerarlo como una concreción de su deber fiduciario.

Ribstein considera preferible una concepción estrecha por dos razones. La primera tiene que ver con las constricciones a la conducta de la parte del contrato que disfruta de esa “delegación de poderes” (o posibilidad de decidir sobre los bienes ajenos sin consentimiento del titular): el Derecho contractual “normal” proporciona mecanismos de control de la conducta de las partes de un contrato pero se requieren normas “especiales” para controlar a los fiduciarios. Por ejemplo, si podemos observar que el jardinero holgazanea o no corta con mimo las azaleas, lo despedimos y le cortamos sus ingresos futuros, de modo que, si sabe que le observamos o si su negligencia/diligencia se refleja en los resultados podremos “castigarle” o premiarle en forma de no mantener/mantener con él futuras relaciones de servicios. La segunda es que si el titular de los derechos confiados a la otra parte dispone de mecanismos eficaces de control de la conducta del que gestionará esos bienes, no habrá que considerar como fiduciary al gestor.

La relevancia de aceptar una concepción amplia o estrecha se encontraría en el estándar o patrón de comportamiento que consideramos exigible a un fiduciary y que no consideramos que forma parte de comportamientos “correctos” o “leales” exigibles generalmente a los contratantes. Si alguien es fiduciario en sentido estricto, esto es, si otro le ha atribuido la gestión de sus bienes a través de una delegación abierta de poderes, resulta como contenido fundamental de su posición la obligación de anteponer los intereses del principal a los propios o a los de cualquier otro tercero. Esa no es la obligación que resulta ex art. 1258 CC. No es la que resulta para el socio cuando ejercita sus derechos en el seno de la sociedad (le está vedado perseguir ventajas particulares a costa del interés común de todos los socios, pero no ha de anteponer el interés de la sociedad al propio). Por eso los accionistas no tienen deberes de lealtad frente a los acreedores sociales ni respecto de los trabajadores. Respecto de éstos, lo que ha de hacer la sociedad es cumplir los contratos correspondientes, incluyendo las obligaciones que resultan del art. 1258 CC.

In contrast to fiduciary duties, the implied covenant enables contracting parties to act selfishly as long as this conduct is at least broadly consistent with the parties’ ex ante expectations based on the contract

Ni siquiera es la obligación que resulta para el comisionista respecto del comitente. Dice Ribstein que no, porque en esa relación – en general en las relaciones de agency – los costes de transacción no son tan elevados como para impedir que el principal se proteja frente a los riesgos derivados de confiar la toma de decisiones sobre su propiedad a otro

Because the principal can negotiate to be paid to cover the risks resulting from separation of ownership and control, both parties have incentives to contract for monitoring and bonding mechanisms – including incentive compensation and control devices – designed to minimize these risks

O sea que la imposición de deberes de lealtad debe reservarse para los supuestos en los que se produce una delegación de poder abierta (las facultades del fiduciario no están “listadas”) junto con elevados costes de contratar el control de la conducta del fiduciario. Porque el estándar de conducta que imponemos al fiduciario es muy exigente: es un deber de actuación desinteresada o, en castellano, un deber de anteponer los intereses del principal sobre los propios del fiduciario.

The strictness of the fiduciary duty helps explain its limited scope. A duty of self-abnegation is only rarely appropriate in a competitive marketplace. Such a duty is usually excessively costly when applied to commercial dealings because it undermines the incentives that motivate business people to provide high-quality goods and services.

El dilema para el legislador es el siguiente: cuando regula supletoriamente el contrato de comisión, por ejemplo, esto es, un contrato en el que según Ribstein no hay necesidad de imponer un deber de lealtad ¿debe fundar su régimen en la idea de que el comisionista es un fiduciario del comitente y, por tanto, imponerle la obligación de anteponer los intereses del principal a los propios? Eso es lo que resulta de los artículos 244 ss C de c. Y está bien que así sea. Son normas dispositivas (no son penalty default rules). Reproducen lo que habrían pactado las partes pero permiten a las partes cambiarlas. Por tanto, no suponen que los costes de contracting around the rules son elevados. El caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 5 de octubre de 2010 (poder en interés del representante y autorización para autocontratar) así lo refleja.

La cuestión más difícil pasa por determinar cuándo debe imponer el legislador un deber de lealtad en este sentido estricto de actuación desinteresada de forma imperativa. Ribstein dice que cuando los costes de transacción sean elevados. Por ejemplo, cuando limitar el poder “delegado” (para evitar que el fiduciario abuse) provoque la pérdida de las eficiencias derivadas de la delegación en primer lugar. En el caso de los administradores sociales, la delegación del poder por parte de los accionistas es imprescindible para obtener las ventajas del management centralizado y por especialistas sin perder las ventajas de la diversificación en las inversiones. Si los accionistas no quieren perder éstas, han de delegar de forma “open-ended” en especialistas la gestión de sus inversiones. Y como no es posible delimitar concretamente la conducta de los administradores sin perder tales ventajas, recurrimos a un “second-best” que consiste en revistar su conducta, a posteriori, enjuiciándolas bajo el estándar del comportamiento desinteresado.

Que haya otros mecanismos de mercado o extrajurídicos que garanticen que el fiduciario se comportará como debe – en esto discrepamos de Ribstein – no es relevante en este juicio a posteriori. Sí que lo es para el diseño de la posición del fiduciario. Podremos convertir a los administradores sociales en “delegados con poderes abiertos” de los accionistas porque existen todos estos mecanismos que limitan sus posibilidades de apropiarse de los activos gestionados o despilfarrarlos. Porque el más exigente de los deberes de lealtad no podría evitar enormes cantidades de robos y despilfarros. Pero en el juicio a posteriori del comportamiento del fiduciario, no es ningún consuelo que el administrador no tuviera incentivos para robar o despilfarrar si, el hecho es que robó o despilfarró.

Pero Ribstein tiene razón en que incluso en los casos más evidentes en los que hay que imponer un deber de lealtad en sentido estrecho, debe permitirse a las partes derogar o limitar esos deberes mediante contrato. Naturalmente, siempre que podamos considerar que, efectivamente, la derogación o limitación de los deberes se ha contratado (consentido en un entorno competitivo).

Instead of forbidding fiduciary contracts, the law might impose conditions on how parties contract around fiduciary duties that take account of the special circumstances of fiduciary relationships, particularly including the inherent disparity of knowledge and sophistication between entrustor and trustee. For example, courts and legislatures might require fiduciaries to make affirmative disclosures, obtain explicit consent to modifications, or specify a minimal level of duties and remedies

Los casos de las LLP que hemos analizado en otras entradas son un buen ejemplo.

Los asesores no son fiduciarios: “One who is only an adviser or professional sells advice, not management”. Eso no quiere decir que no puedan incurrir en conflictos de interés. Y que tienen que revelarlos para que el cliente pueda apreciar el valor del consejo o asesoramiento. Pero si lo oculta, es fraude. No es que el asesor no haya actuado desinteresadamente, es que ha engañado al dar su asesoramiento.

The advice’s value depends on whether it is tainted by self-interest. Investment advice, for example, may be a “credence good” whose value is not apparent at the time of sale. Indicia of soundness, such as the absence of conflicts, enable clients to evaluate the advice. An advice seller accordingly may have to disclose material conflicts that significantly affect the value of the advice, just as the seller of any product may be required to disclose important features of the product…One who decides not only to obtain advice from an expert but to entrust her property to the expert’s management ceases to make her own decisions concerning whether and how much to rely on each of the fiduciary’s judgments… It traces back to SEC v.Capital Gains Research Bureau, Inc., which held that an adviser’s “scalping,” or purchasing shares before recommending them and then selling on the rise in market price, “operates as a fraud or deceit upon any client.” While the Court referred to investment advisers as fiduciaries, its holding was based on an interpretation of the common law of fraud, and amounts only to a duty to disclose the material fact of an adviser’s self-interest rather than a fiduciary duty of unselfishness.

El principal mecanismo para controlar al fiduciario al margen del jurídico (civil = deber de lealtad; penal = administración desleal) es la remuneración. Al respecto, las partes han de contratar y pueden diseñarla de manera que la actuación desinteresada sea el resultado más probable.