El control concreto y el control abstracto de las cláusulas predispuestas

Si una cláusula penal da derecho al predisponente a retener unas cantidades entregadas anticipadamente por el adherente que el primero habría podido retener aún cuando la cláusula contractual no hubiera existido, procede desestimar la alegación del carácter abusivo de la cláusula en el marco del control individual de validez 

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2014. Los hechos eran los siguientes: un matrimonio había comprado una vivienda de la urbanización de la foto por un precio total de 166.492 euros. A la firma del contrato, los compradores pagaron 66.596,80 euros, en dos plazos. El contrato preveía que, si los compradores no otorgaban la escritura pública de compraventa, el vendedor (POLARIS WORLD) podría resolver el contrato y retener las cantidades entregadas a cuenta “en concepto de pena civil que expresamente las partes pactan, y que engloba igualmente la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la vendedora”.

El 16 de febrero de 2009, el vendedor requirió a los compradores para otorgar la escritura pública y entregarles la vivienda previo pago del resto del precio. Los compradores decidieron no acudir y no pagaron nada más. El vendedor les dio un plazo adicional que transcurrió sin que los compradores pagaran. El vendedor resolvió la compraventa y retuvo las cantidades entregadas a cuenta. Posteriormente, el vendedor vendió la vivienda a otros compradores por un precio de 116.700 € más IVA. Los compradores originales reclamaron la devolución de los 66.596 € alegando el carácter abusivo de la cláusula que permitía a POLARIS WORLD retener dicha cantidad.

En las tres instancias se desestima la demanda. Y, ante el Supremo, se discute la aplicación de la Ley de Consumidores en relación con el carácter abusivo de la cláusula penal. La idea es que si las cláusulas penales incluidas en cláusulas predispuestas son abusivas, el juez debe declararlo siempre así. Una vez declarada abusiva la cláusula, y eliminada del contrato, procede aplicar las normas supletorias y determinar si POLARIS WORLD, en este caso, tenía derecho a retener las cantidades adelantadas como indemnización de daños.

Este es el planteamiento del voto particular que firman cuatro magistrados de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (observen la pésima redacción):

atendida la naturaleza y alcance del control contenido se debe resaltar que se trata de un control de legalidad que no permite decidir con base a la equidad o discrecionalmente conforme a las características del caso concreto que se quieran poner de relieve. Por el contrario, conforme a la función de este control en orden a la delimitación contractual del tráfico patrimonial seriado, el control de contenido debe operar y ajustarse a los principios y normas de nuestro sistema jurídico en orden, primordialmente, a comprobar que la regla contractual predispuesta es conforme a los principios básicos de la regulación contractual aplicable sin ella, de acuerdo a los parámetro de la buena fe y equilibrio contractual. De esta forma, el control se proyecta de un modo objetivable teniendo por objeto el contraste del marco contractual predispuesto sin poder ser confundido o extendido al control de las consecuencias o hipótesis a las que pueda dar lugar, según los casos, el incumplimiento contractual de las partes; plano extraño a la función de este control que atiende a la calidad y validez funcional de la contratación seriada.

En virtud de todo lo razonado anteriormente, y alcanzando el mismo resultado práctico de justicia material, el recurso interpuesto debió haber sido estimado parcialmente en relación al motivo primero, con la consiguiente declaración de abusividad de la cláusula objeto de la litis. No obstante, de cara al necesario enjuiciamiento de aclaración o integración de la eficacia resultante del contrato subsistente, tras la declaración de abusividad y nulidad de dicha cláusula, procede la desestimación del segundo motivo planteado y la confirmación de la sentencia recurrida respecto de las cantidades retenidas por la vendedora predisponente, en la medida en que dicha retención queda justificada por la fundamentación técnica del contenido indemnizatorio que ha resultado probado y pertinente en orden al incumplimiento contractual imputable a los compradores cristalizado en la injustificada resolución unilateral del contrato; sin que ello suponga integración o moderación alguna de la cláusula ya declarada abusiva.

La mayoría, por el contrario, entiende que la cláusula no es abusiva porque no es una cláusula penal sino una cláusula de liquidación anticipada de los daños.

El art. 85.6 LCU declara abusivas las cláusulas predispuestas que “Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones”.

A nuestro juicio, la mayoría tiene razón. El voto particular no tiene en cuenta la diferencia entre el control abstracto y el control individual de las cláusulas predispuestas. Si la demanda hubiera sido interpuesta por una asociación de consumidores pidiendo que se declare la nulidad de unas cláusulas predispuestas por abusivas, el tribunal tendría que haber considerado la cláusula correspondiente como abusiva y nula. Vendría obligado a ello porque, en el control abstracto, procede una interpretación de la cláusula predispuesta en contra del adherente, para examinar si, interpretada en cualquier sentido posible, la cláusula podría ser abusiva. Así se logra dar la máxima efectividad a la norma que prohíbe las cláusulas predispuestas abusivas. En efecto, el objetivo de la norma que las prohíbe es distinto en un pleito individual y en un pleito en el que se pide, en abstracto (al margen de un conflicto concreto entre un empresario y un consumidor) que se declare la nulidad por abusivas de unas cláusulas predispuestas. La ratio del control abstracto es impedir que “circulen” en el tráfico cláusulas abusivas. Para lograr la eliminación de las cláusulas predispuestas abusivas, los jueces deben “ponerse en lo peor”, es decir, examinar si la cláusula analizada podría causar un perjuicio contrario a la buena fe a los consumidores. En ese juicio, los Tribunales no disponen de más elementos de juicio que el tenor literal de la cláusula y el tipo contractual en que dicha cláusula se inserta. Su enjuiciamiento se limita, pues, a comprobar si, en algún caso concreto, la aplicación de esa cláusula podría perjudicar al consumidor – adherente.

Pero cuando el consumidor alega la nulidad de una cláusula predispuesta por abusiva en el marco de un pleito concreto – control individual – por vía de acción o de excepción, el examen de si la cláusula es abusiva o no ha de realizarse teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso concreto y proceder a estimar la demanda del consumidor o la excepción alegada por el consumidor si, en el caso concreto, la aplicación de la cláusula ha dado lugar a un perjuicio al consumidor contrario a las exigencias de la buena fe. En muchos casos, este juicio circunstanciado conducirá a una solución idéntica al realizado en el marco del control abstracto. Piénsese, por ejemplo, en una cláusula que diga que el impuesto sobre las plusvalías deberá pagarlo el comprador. Si se analiza la cláusula en el marco del control abstracto o se analiza en el marco del control individual (porque el comprador-consumidor se niegue a pagar al vendedor-empresario afirmando que la cláusula es abusiva) el resultado es idéntico: el Tribunal deberá declarar la nulidad de la cláusula y desestimar la demanda.

Pero, cuando se trata de cláusulas como la que es objeto de esta sentencia – cláusula que se define como “pena civil” pero que, en el caso, tiene como resultado, simplemente, la indemnización de los daños causados al vendedor-empresario por el incumplimiento del comprador-consumidor –, el análisis circunstanciado, esto es, teniendo en cuenta las circunstancias del caso (la cuantía de las cantidades entregadas anticipadamente por el comprador, el incumplimiento total por parte del comprador, la reducción del valor de la vivienda en más de un 30 % entre el momento de acordarse el precio y el momento en el que se entrega la vivienda…) resulta que la cláusula “penal” no es tal, en el sentido de que se limita a legitimar al vendedor para retener unas cantidades que se corresponden, grosso modo, con los daños sufridos por el vendedor como consecuencia del incumplimiento del comprador.

Así las cosas, es irracional que el Tribunal declare la nulidad de la cláusula y, a continuación, desestime la demanda porque afirme que el vendedor podía retener legítimamente las cantidades adelantadas, no sobre la base de la cláusula, sino sobre la base de la aplicación de las normas generales sobre incumplimiento e indemnización de los daños y perjuicios (art. 1124 CC). La irracionalidad se encuentra en que se perdería el beneficioso efecto simplificador que tiene la aplicación de la cláusula. Las partes no tienen que incurrir en gastos para determinar con exactitud la cuantía de la indemnización. Basta con comprobar que no hay desproporción entre las cantidades retenidas por el vendedor y los daños previsibles o efectivamente sufridos por el vendedor como consecuencia del incumplimiento del comprador.

O sea, que el voto particular es innecesaria y malamente “teórico”.

La mayoría, en la Sentencia, dice con gran precisión que la distinción entre una cláusula penal y una cláusula de liquidación anticipada de los daños previsibles debe efectuarse sobre la finalidad disuasoria del incumplimiento que tiene la primera y que no  tiene la segunda.

la previsión del apartado 3 de la disposición adicional primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (hoy art. 85.6 del texto refundido), que atribuye carácter abusivo a la cláusula no negociada que establece una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor que no cumpla sus obligaciones, impide que el componente disuasorio de la cláusula penal suponga para el consumidor incumplidor el pago al predisponente de una indemnización desproporcionadamente alta en relación a los daños y perjuicios efectivamente sufridos.

Por esa razón, para enjuiciar la abusividad de la cláusula conforme a este criterio es preciso comparar la cantidad que resulta de la aplicación de la cláusula penal con el valor de los daños y perjuicios efectivamente causados al predisponente.

Los recurrentes se apartan de la base fáctica fijada por las sentencias de instancia cuando afirman que no se ha discutido ni probado la indemnización que hubiera correspondido a POLARIS WORLD de no existir la cláusula penal. Esta sociedad ha introducido oportunamente esa cuestión en el litigio, y ha aportado con su contestación a la demanda un informe pericial que cuantifica los daños y perjuicios sufridos por el incumplimiento de los demandantes. El tribunal de apelación, como antes hizo el juzgado, consideró que la cuantía de estos daños y perjuicios superaba la cantidad hecha suya por la promotora en aplicación de la cláusula penal.

La alegación de los recurrentes parece referirse, más que a la falta de prueba de la cuantía de los daños y perjuicios sufridos efectivamente por la promotora, a que tal cuestión no constituye el objeto de un litigio destinado únicamente a la declaración del carácter abusivo de la cláusula penal que permite al promotor hacer suyas las cantidades pagadas anticipadamente en caso de incumplimiento resolutorio imputable al comprador. Tal alegación no es atendible, pues para valorar si la indemnización prevista en la cláusula penal es desproporcionadamente alta, lo procedente no es hacer un enjuiciamiento abstracto, como parecen pretender los recurrentes, sino un enjuiciamiento concreto, que compare el importe resultante de la aplicación de la cláusula penal y el importe acreditado de los daños y perjuicios efectivamente sufridos por el predisponente.

En el caso objeto del recurso, aunque en una primera aproximación al contenido de la cláusula penal, pudiera parecer excesiva la indemnización prevista en la misma (retención de las cantidades pagadas a cuenta por los compradores), las circunstancias concretas concurrentes, tal como han sido fijadas en la instancia tras la valoración de la prueba, excluyen esta primera impresión. Circunstancias tales como los elevados gastos de comisión de venta o la severa depreciación del valor de los inmuebles que supuso a la promotora graves pérdidas al vender el inmueble a un tercero meses después de resolver el contrato, además de los gastos de comunidad y de intereses del préstamo hipotecario que la promotora hubo de seguir abonando entre el momento en que debió producirse la entrega de la vivienda a los demandantes y el momento en que pudo ser vendida a un tercero, suponen que el valor de los daños y perjuicios sufridos por el predisponente como consecuencia de la resolución del contrato por incumplimiento del comprador superara la cantidad que la promotora hizo suya en aplicación de la cláusula penal cuestionada.

El Supremo niega también que pueda calificarse la cláusula como abusiva porque no exista una cláusula “recíproca”, esto es, una que prevea una pena a cargo del vendedor-predisponente para el caso de incumplimiento por su parte. Con buen criterio, porque las obligaciones del vendedor y del comprador de una vivienda no son las mismas y la retención de las cantidades entregadas a cuenta constituye una medida adecuada y proporcionada para salvaguardar los intereses legítimos del vendedor en caso de incumplimiento del comprador pero no se vé como podría ser útil una cláusula semejante si pactada a favor del comprador, ya que el vendedor no entrega cantidad alguna al comprador. El Supremo añade que ya sabemos que una cláusula predispuesta abusiva no pierde este carácter porque haya otra, en el clausulado, que prevea consecuencias igualmente desproporcionadas a favor del consumidor.

Por tanto, la diferencia en el tratamiento contractual entre el incumplimiento imputable al comprador y al vendedor puede tener una cierta justificación.