El régimen concursal de los derivados

A propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Julio de 2014

Por Francisco Garcimartín

Resumen de la Sentencia

En España, a diferencia de lo que sucede en otros países de nuestro entorno, los contratos de derivados financieros han dado lugar a un numero muy alto de resoluciones judiciales. En unos casos -la mayoría-, los litigios son relativos a su anulabilidad por vicios del consentimiento y en otros, a su tratamiento concursal. La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Julio de 2014 pertenece a este segundo grupo.

En el seno de un concurso, y al amparo del articulo 61 (2) Ley Concursal (LC), el juez de lo mercantil declaró resuelto –en interés del concurso- un contrato de permuta financiera (swap de tipo de interés) celebrado por la sociedad deudora. Consecuentemente, el crédito indemnizatorio resultante a favor de las entidades financieras fue calificado como crédito contra la masa (y, por tanto, de cobro preferente respecto de los acreedores del concursado). El tribunal de apelación, por el contrario, corrigió dicha calificación al amparo del artículo 16 (2) del RDL 5/2005 y lo consideró crédito concursal (es decir, en igualdad con los demás acreedores del concursado).

Frente a esta decisión, el recurrente alega que el artículo 16 (2) del RDL 5/2005 sólo contempla las resoluciones de contratos de derivados por la mera declaración de concurso o por un incumplimiento del concursado previo a la declaración de concurso, en cuyo caso sí que el saldo debe ser calificado como crédito concursal. En cambio, si la resolución la insta el concursado en interés del concurso, será aplicable el artículo 61 (2) II LC y, por consiguiente, el crédito debe calificarse como crédito contra la masa.

El TS, sin mucha más argumentación, asume, por haber devenido firme la sentencia de primera instancia, que los swaps de tipo de interés son contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que se resolvieron en interés del concurso al amparo del Artículo 61 (2) LC. Si esto es así,

“procede, en conclusión, casar la sentencia recurrida y declarar conforme a derecho –dados los condicionantes al principio expuestos- la calificación atribuida al crédito […] en la sentencia de primera instancia”, i.e. crédito contra la masa.

El voto particular

La sentencia tiene un voto particular de dos magistrados, muy elaborado y que tiene más interés que la sentencia de la mayoría. Si, como parece que hace esta última, debemos asumir que estamos ante un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, la conclusión no puede ser otra que calificar el saldo derivado de su resolución en interés del concurso como crédito contra la masa.

El voto particular, sin embargo, niega que deba asumirse esa calificación, la revisa y concluye que el crédito debía haberse calificado como crédito concursal. En sus palabras, considera

“[…] inadecuada la aceptación acrítica por la sentencia mayoritaria del tratamiento que las sentencias de instancia dan al swap como contrato con obligaciones pendientes de cumplimiento a cargo de ambas partes, pues contradice la jurisprudencia sentada por esta sala”.

A partir de aquí, concluye que lo que realmente se ha producido (pese al error de la propia concursada al llevarlo al art. 61 (2)) es un vencimiento anticipado del contrato y, por consiguiente, los créditos que se derivan de este vencimiento deben calificarse como se calificarían los créditos de las liquidaciones periódicas si el contrato se hubiese mantenido, esto es, como “[…] crédito concursal”. Y, consecuentemente, que el recurso debió ser desestimado. Aunque el voto particular se anuncia como concurrente, acaba como discrepante.

El voto particular, además, aclara que el RDL 5/2005 no es aplicable cuando bajo el contrato marco (un CEMOF, en es caso) sólo se había concluido una operación financiera. Según ese voto, para la aplicación de este régimen legal es imprescindible la existencia de una pluralidad de operaciones financieras al amparo de un acuerdo marco de compensación contractual. Esta afirmación la deriva de la propia ratio de la norma y de la Directiva 2002/47/CE (cdo 14) (que, por cierto, no es aplicable, ya que no hay garantías de por medio). El objetivo de dicha norma sería reducir los llamados “riesgos de contraparte” derivados de una pluralidad de operaciones permitiendo liquidar todas éstas y a continuación compensarlas entre sí y llegar a un saldo neto. Cuando hay sólo una operación financiera, la liquidación de ésta (hecha conforme a las cláusulas indemnizatorias pactadas y que puede incluir compensaciones de obligaciones pendientes) no puede compensarse con ninguna otra operación y, por lo tanto, no le sería aplicable el régimen del RDL 5/2005.

A continuación voy a hacer algunos comentarios que se limitan a la primera cuestión planteada por el voto particular.

Los swaps como contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento

Dejando de lado la cuestión procesal (i.e. si el TS debe o no asumir la calificación del contrato que hizo el juez de instancia y que nadie impugno), el voto particular niega que un swap de tipo de interés sea subsumible en el concepto concursal de contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento. Para ello, se remite a las sentencias de 8 de enero de 2013 y 9 de enero de 2013 y afirma que los swaps de tipo de interés son contratos aleatorios donde no hay “sinalagma funcional”. No surgen de ellos obligaciones recíprocas, sino que la

“permuta de flujos opera como mero mecanismo de cálculo o determinación de la única obligación que surge para una sola de las partes”.

Esto puede ser así, si nos fijamos en cada liquidación periódica aisladamente. Podría -aunque sólo “podría”- argumentarse que, en términos dogmáticos, no hay “sinalagma funcional” cuando se trata de una simple apuesta sobre quién va a ganar la liga o quién va a ser el próximo premio nobel de economía.

Pero, a mi juicio, no es así cuando se trata de contratos de permuta financiera típicos. En estos contratos hay un “sinalagma funcional” en sentido dinámico, pues de ellos se derivan pagos periódicos a favor de una u otra de las partes según la evolución del subyacente. Y estos pagos periódicos están causalmente vinculados. La causa de que una de ellas pague cuando los intereses variables están por debajo del interés fijo pactado es porque la otra le deberá pagar cuando estén por encima. O, dicho en otro términos, una parte paga a la otra cuando la liquidación periódica le sea desfavorable porque espera que la otra le va a pagar a ella cuando le sea favorable. Y si no lo hace, dispone de los dos remedios inherentes al sinalagma funcional: la resolución (vid. Art. 16 (2) in fine RDL 5/2005) y la exceptio non adimpleti. No creo, por ello, razonable la afirmación del voto particular cuando dice “[…] las prestaciones pendientes de cumplimiento para una de las partes no guardan relación causal con las que pudieran derivarse en el futuro para la otra”.

Pero, al margen de la cuestión dogmática, es muy lógico pensar que los contratos de swaps sean calificados como contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento a los efectos del artículo 61 (2) LC: si el concursado quiere seguir beneficiándose de la cobertura del swap (por ejemplo, porque le esta cubriendo de riesgos de cambio de moneda en operaciones de exportación que continua realizando tras el concurso), tiene todo el sentido que sus obligaciones (cuando la liquidación periódica le sea desfavorable) vayan a cargo de la masa. Imaginemos que es un mercado muy volátil ¿Tendría sentido que el mes que la liquidación sea favorable al concursado la contraparte le tenga que pagar, pero cuando sea al revés, su crédito sea concursal (al margen del juego de cláusulas tipo “wait-and-see” o similares, que plantean otro tipo de problemas)?. Si esto es así, no hay otra alternativa económica que vencer y liquidar todos los derivados anticipadamente.

Por último, creo que la calificación de los swaps como contratos con obligaciones reciprocas pendientes de cumplimiento es inevitable cuando estamos en el ámbito de aplicación del RDL 5/2005. El artículo 16 (2) es bastante claro: “En caso de concurso, en tanto se mantenga vigente el acuerdo de compensación contractual, será de aplicación lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 61.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal”. Y lo mismo el artículo 16 (1) in fine: “En caso de ejercicio de la acción resolutoria la indemnización prevista en el artículo 61.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal se calculará conforme a las reglas previstas en dicho acuerdo”.

¿Dónde esta el problema entonces?

Dicho esto, reconozco que tengo cierta simpatía por el resultado al que llega el voto particular. Es difícil honestamente negar que los derivados gozan en el Derecho español de un grado de protección quizás excesivo: por un lado, se benefician del juego de las reglas generales (el art. 61 (2) II LC) y, por otro, de las reglas especiales (el RDLey 5/2005).

En otros ordenamientos, como el Derecho norteamericano o el Derecho alemán, el administrador concursal tiene la facultad de aceptar o rechazar los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento. Si los acepta, las obligaciones del concursado son deudas de la masa. Pero si los rechaza, i.e. se resuelven en interés del concurso, el crédito indemnizatorio se califica como concursal; esta es la única forma de permitir que el concurso se deshaga de los contratos pendientes que le resulten gravosos (¿realmente qué sentido tiene que le permitamos resolver los contratos gravosos pero le impongamos la carga de pagar inmediatamente y a cargo de la masa el crédito indemnizatorio?).

En el Derecho español, en cambio, el régimen general es muy beneficioso para la contraparte: si el contrato se resuelve en interés del concurso, han de indemnizarse los daños y perjuicios con cargo a la masa. En este caso, el RDL 5/2005, además, parece imponer que el saldo se calcule según lo previsto en el propio acuerdo (Art. 16.1 in fine). Esto es, se permite que los contratos de derivados se puedan resolver en interés del concurso, pero en tal caso la indemnización se ha de calcular conforme a lo previsto en el acuerdo (esto es, no cabe moderación) y se ha de abonar con cargo a la masa.

No es ocioso mencionar que este régimen, además de apartarse de otros ordenamientos cercanos, contrasta notablemente con las nuevas reglas en materia de procedimientos de saneamiento de entidades de crédito, esto es, de “resolución bancaria”, donde se prevé expresamente que la autoridad de resolución pueda resolver los derivados y aplicarles una quita o una conversión en capital (art. 49 de la Directiva 2014/59/UE). Repárese en que el resultado es ciertamente paradójico: si una entidad de crédito se somete a concurso y el administrador concursal resuelve un derivado en interés del concurso y el resultado es favorable a la contraparte, las obligaciones corren a cargo de la masa. En cambio, si esa misma entidad se somete a un procedimiento de resolución, la autoridad de resolución puede resolver el derivado y aplicar una quita al saldo favorable. El tratamiento es el mismo que recibiría cualquier otro “crédito concursal”.

Pero además, los derivados gozan de la protección que les ofrece el RDLey 5/2005, en particular, la posibilidad de vencimiento anticipado por la mera declaración de concurso y su liquidación por saldos netos de acuerdo con las reglas contractuales.

Tienen, en definitiva, lo mejor de los dos mundos: conforme a la regla especial pueden resolverse por la parte in bonis por la mera declaración de concurso de su contraparte (cosa que es concorde con los estándares internacionales) y conforme a la regla general, si los resuelve la concursada, el crédito indemnizatorio corre a cargo de la masa (cosa que no lo es tanto). La posibilidad de conductas oportunistas es patente. Pero es cierto: este es un problema de lege ferenda.