Por Segismundo Álvarez
Una de las primeras discusiones que planteó la Ley de Modificaciones Estructurales de 2009 fue si la admisión de la segregación como forma de escisión en el artículo 71 suponía la obligatoriedad de ese procedimiento para toda aportación de rama de actividad, o si también podía hacerse (como hasta entonces) con los requisitos y efectos de un aumento de capital en la adquirente. La mayoría de la doctrina considera que esto último es posible, pero la persistencia de diferencias de criterio en los registros mercantiles me llevó hace poco a escribir este post. En él defiendo que la postura amplia -cabe la opción- se refuerza definitivamente ahora que el art. 160 f exige el acuerdo de Junta de la aportante cuando se trate de ramas de actividad que constituyan un activo esencial. Pocos días después se ha publicado una Resolución de la DGRN de 11 de abril de 2016 que parece resolver en sentido contrario esta cuestión.
La primera sorpresa es que se refiera a ella la resolución, cuando lo que trata de resolver es si una sociedad puede dar poder para donar. Tras el clásico discurso sobre los actos de desarrollo del objeto social, neutros o contrarios al mismo, dice (Fundamento de Derecho 10):
“En idéntico sentido de exclusión de los actos contrarios al objeto social debe tenerse muy presente que en la Ley 3/2009… se regula, en su artículo 71, una nueva modalidad de modificación estructural como es la operación de segregación…”.
Seguramente por falta de finura jurídica, no me parecen dos temas muy conectados. Es verdad que en relación a la aportación de rama de actividad se planteaba si excedía de las facultades del órgano de administración, pero aún eso tiene poco que ver con la cuestión de la donación y, en todo caso, remitiría al estudio del art. 160 f LSC. Pero es que la DGRN no se refiere a esto sino a si el art. 71 LME impone su régimen a toda aportación. Es cierto que los registradores venían desde hace tiempo pidiendo que esta cuestión la resolviera la DGRN (ver este comentario al post), pero si tanta necesidad había, podía haberle dado entrada con otro tema quizás aún menos relacionado pero con más tradición para estos casos, como el paso del Pisuerga por Valladolid.
Pero lo más grave no es que el problema esté traído por los pelos sino que está mal resuelto. Interpreta que con el art 71
“queda desactivada para el administrador la posibilidad que antes se admitía”
de hacer la aportación al margen de la LME, con el único argumento de que el procedimiento de escisión, aparte de exigir acuerdo de Junta, contiene medidas de protección de trabajadores y acreedores.
En ningún momento se plantea el problema de si esas medidas están justificadas solo en los supuestos en los que se da una sucesión universal, y no en los demás en los que los acreedores y terceros están protegidos por las normas generales (1205 Cc, 44 Estatuto de los Trabajadores). Dice que “este traspaso en bloque debe sujetarse a las rígidas reglas” de LME, pero no tiene en cuenta que solo hay traspaso en bloque propiamente dicho cuando la ley lo reconoce, y por tanto no en la aportación de rama de actividad realizada por la vía de un aumento de capital, como señaló la propia DGRN en las resoluciones de 10 de junio y 4 de octubre de 1994.
Pero la superficialidad se convierte en sinsentido cuando dice que
“ello fue ratificado por la reforma de la LSC … al incluir como competencia de la Junta la enajenación, adquisición o aportación a otra sociedad de activos esenciales”.
A ver: ¿No habíamos quedado en que la aportación de una unidad económica solo se puede hacer con sujeción a la LME? Pues entonces ¿Porque exige la LSC acuerdo de Junta de la aportante, si la LME ya lo impone, y con unas mayorías más exigentes? Y si cualquier rama de actividad –incluso de poca entidad relativa en la aportante- que se aporta a otra sociedad –incluso íntegramente participada- tiene que hacerse por esas estrictas reglas para protección de trabajadores y terceros, ¿Qué sentido tiene que el 160 f permita que se vendan o compren unidades productivas esenciales a terceros solo con un acuerdo por mayoría ordinaria?
Como explico con más detalle en ese post, es evidente que el 160 f LSC, siguiendo la doctrina y la jurisprudencia nacional y extranjera (sentencia Holzmüller) contempla como supuesto típico de acto que puede exigir acuerdo de Junta el de la aportación de rama de actividad; lo mismo se deduce del art 511.bis.1.a LSC (origen del 160 f), que habla de la “aportación a entidades dependientes de actividades esenciales”. La conclusión lógica es exactamente la contraria a la que saca DGRN:
el 160 f LSC da por supuesta la posibilidad de esas aportaciones al margen del procedimiento de escisión y por ello exige acuerdo de Junta cuando, por constituir esa rama un activo esencial, la operación afecta gravemente a los derechos de los socios.
El legislador ha optado por no exigir los mismos requisitos de la escisión (mayorías, publicidad, derecho de oposición…), lo que en principio es razonable pues al no existir sucesión universal los derechos de terceros quedan suficientemente protegidos por las normas generales del derecho patrimonial y laboral. Lo que en todo caso confirma el 160 f es la doctrina amplia, que además es la solución de los países de nuestro entorno (Francia y Alemania) que admiten la segregación.
Quizás no haya que darle más importancia a esta breve y desgraciada digresión de la DGRN, pero si no tenía tiempo o ganas de estudiar la cuestión en profundidad, debía haberla dejado para otra ocasión, en lugar de añadir confusión. O quizás el confundido sea yo. Quizás no, casi seguro: si no fuera así ¿Porqué me deja perplejo esta última frase de ese extraño FD 10?
“Por consiguiente, en la nueva configuración de las facultades del administrador y ello sin perjuicio frente a terceros de lo dispuesto en el artículo 234 de la misma Ley, se aprecia una clara limitación cuando de los actos concretos se pasa a actos globales o que pueden llegar a serlo por suma de actos individuales.”
¿Me lo explican?
20 comentarios:
Magnífica entrada, aunque sea para dar noticia de una RDGRN desconcertante y, sobre todo equivocada. Lo más grave es que demuestra el nivel del debate jurídico en nuestro país. Si el alto centro directivo de notarios y registradores trata con tal displicencia los fundados y rigurosos argumentos que ya hace tiempo expuso Segismundo Álvarez, y que siguió la mayoría de los autores, ¿cómo vamos a avanzar en el conocimiento o en una argumentación jurídica seria?
Respecto del apartado final, coincido con el autor. Recuerda al chiste del cura hablando desde el púlpito y citando a Sta. Teresa: "vivo sin vivir en mi y tan....". A lo que responde el aldeano desde abajo, "¡Ese me lo se, ese me lo se!; es la gallina". Efectivamente, la frase de marras me temo que es un acertijo, que desgraciadamente yo no conozco ni puedo ayudar a desentrañar. Siento no poder ayudar.
Gracias Andrés. Sobre este tema han escrito varios autores con bastante más autoridad que yo. De hecho mi compañero Cabanas Trejo lo ha hecho tras el 160 f y no parece estar de acuerdo en que este artículo termine de decidir la cuestión.
Puede que ni yo ni esos otros autores que defendemos la tesis no restrictiva tengamos razón, pero lo que no puede ser es quitarse el tema de un plumazo y sin argumentar, pretendiendo imponer una interpretación simplemente por el argumento de autoridad, pues ese es el mejor modo de perderla.
Pues yo discrepo de la opinión de Segismundo y coincido con el criterio de la Dirección General. Creo que en la segregación se encuentra incluida la aportación de rama y pretender eludir la aplicación de la LME entendiendo que son figuras diferentes, me parece muy forzado. Existen muchos intereses en juego para que se pueda eludir la aplicación de la LME, via interpretación del 160 f) LSC.
Por otra parte, creo que no coincidir con la opinión de otro en algo tan complejo como es esta materia, no debe tacharse de extravangante, sino divergente.
Como dije en el anterior comentario, puedo estar equivocado.
Pero creo que las opiniones se deben argumentar. Así lo hacía Rodriguez Artigas respecto de la posición contraria en su conferencia en el Colegio Notarial (aunque muchos de sus argumentos hoy se pueden utilizar para defender lo contrario tras la aprobación del 160 f, y de hecho él ha manifestado haber cambiado de opinión).
Yo lo intento en el post que cito y con más extensión en un artículo que se acaba de publicar en El Notario: http://www.elnotario.es/index.php/hemeroteca/revista-32/corpotativa/1118-escision-segregacion-y-aportacion-de-rama-de-actividad-0-11135258163451457
Sobre todo en el caso de un organismo como la Dirección General, se debe actuar con especial rigor tanto para tratar temas en una resolución como sobre todo para resolverlos con una motivación coherente y suficiente, y eso es lo que a mi juicio falta en ese desafortunado FD 10.
Segismudo, creo que partes de un error de equiparar activo esencial con rama de actividad económica.
El artículo 160 f) se refiere a los "activos" esenciales no a rama de actividad económica y tu pretendes aplicar este artículo 160 f) a la aportación de rama de actividad económicia.
El activo esencial es un "activo" contable. La rama de actividad económica es “el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios.”. Son cosas diferentes.
En el artículo 160 en el apartado g) también se hace referencia a la fusión, escisión, cesión global de activos y pasivos, y nadie pone en duda que estas operaciones además de aplicarse el 160, g) LSC se rigen por la LME.
Respecto al obiter dicta, me extraña que precisamente tu lo critiques cuando en tu artículo publicado en Hay derecho criticabas el forum shopping registral. Probablemente la DG ha querido dar criterios de actuación en esta materia. Creo, es opinión mía, que te habría parecido bien si el obiter dicta de la DG hubiera respaldado tu opinión.
En ningún momento equiparo activo esencial con rama de actividad. El artículo 160 f por supuesto se aplica a activos que no constituyen una rama de actividad.
Lo que digo es que una rama de actividad también puede ser un activo esencial, y de hecho es el prototipo (no el único tipo) de activo esencial. Eso se deduce no solo de toda la tradición doctrinal sobre las competencias implícitas de la Junta que está en el origen de esta norma, sino también claramente del art. 511. bis LSC que habla de la aportación de actividades. También de la lógica: si entendemos los activos en sentido estrictamente contable, podemos vender varios activos que por separado no son esenciales, pero que en conjunto constituyen toda la actividad de la sociedad o una parte esencial de ella.
Para verlo de otro modo: ¿Crees que el art. 160 f no se aplica a la venta una rama de actividad si ninguno de los activos individuales que se venden es esencial en sí mismo?
Pero es que es de sentido común (y esto ya lo decía Rodriguez Artigas en su conferencia en la que defendía lo contrario que yo, con argumentos que desmontaban acertadamente al menos uno de los míos): ¿porque va a ser necesario hacer una Junta de Repsol y todo el proceso de fusión, por ejemplo, para aportar una gasolinera a una filial?
¿Y al mismo tiempo los administradores pueden vender esa misma gasolinera sin ningún requisito adicional de acuerdo, ni de protección de socios, acreedores o trabajadores de vendedora ni compradora?
La verdad, no lo entiendo.
¿Que me hubiera parecido un obiter dicta que hubiera respaldado mi opinión? Pues bien en el fondo y mal en la forma, porque en cualquier caso no venía a cuento, y tampoco sabría decir que efecto podría tener en la práctica.
También en una fusión hay activos esenciales y no por eso se aplica el 160 f) y se deja de aplicar la LME.
Respecto a la gasolinera. Es muy distinto vender la gasolinera como activo inmovilizado, que la gasolinera como centro de actividad con su centro de imputación de derechos y obligaciones. Como tampoco es igual vender el inmueble de la gasolinera que vender la autorización administrativa de la explotación.
En cuanto al argumento de que en el 160 g se reitera el requisito de acuerdo de junta que exige la LME, tiene poco que ver con nuestro tema.
En primer lugar porque en ese caso se trata de una simple reiteración de la norma, que además tiene su origen en el iter legislativo de la LSC. Inicialmente las modificaciones estructurales solo se regulaban en la LSA, que contenía los artículos correspondientes a la exigencia de acuerdos. La LRSRL de 1995 dedicaba un artículo específico a las competencias entre las que se incluían las modificaciones estructurales. En el momento de la refundición, se adaptó ese art. 44 LSRL que pasa al 160, dejando la competencia de la junta para estas operaciones. Es un residuo histórico que en principio no induce a confusión.
Eso no tiene nada que ver con que en la reforma de la LSC introduzca un artículo en el que hace expresa referencia a la "aportación de actividades". En tu interpretación, el art. 71 estaría diciendo que toda aportación de actividad tiene que hacerse a través de una escisión: es evidente que el legislador piensa que eso no es así (o al menos que no está claro), pues si no no introduciría un párrafo contemplando expresamente ese supuesto.
En mi segundo comentario el link que he puesto es a la conferencia de Rodriguez Artigas.
Mi artículo sobre el tema en el Notario es este:
http://www.elnotario.es/index.php/practica-juridica/6647-aportacion-de-rama-de-actividad-y-segregacion-viejos-y-nuevos-problemas-tras-el-articulo-160-f-lsc
Pero el artículo 160 f) de la LSC no es ningún argumento a favor, como tu pretendes, de que cabe la aportación de rama sin cumplir los requisitos de la LME.
Y, no te olvides que el Art. 68 LME incluye dentro de los supuestos de escisión, la segregación.
Lo que ha hecho la DG con el obiter dicta es precisamente evitar lo que tu denunciabas, el forum shopping registral. Lo que ocurre es que lo ha interpretado de manera diferente a tu opinión y eso es lo que no te ha gustado.
Ante situaciones dudosas, buscamos criterios ciertos de actuación y eso es lo que ha hecho la DG. La solución dada por la DG puede ser dudosa (la contraria, la tuya también), pero los operadores tienen un criterio al que atenerse.
Pues a mí me parece que el Anónimo anterior (en todas sus manifestaciones) tiene relación directa en la redacción de la resolución.
Lo que no entiendo es porqué un criterio claro, aunque sea erróneo, es mejor que criterios diferentes, en los cuales está incluido el correcto, y otros no correctos y mucho más restrictivos. No sé si se busca hacer sufrir al administrado.
Tampoco entiendo que se critique elegir un Registro que establece más facilidades, si en él existe el control de legalidad que se necesita, y no otro más farragoso.
Pues no anónimo no tengo nada que ver. Aunque opero en este campo de las fusiones y escisiones y no quiero encontrarme en unos años con problemas en los tribunales. No te olvides que siempre cabe la impugnación y eso es terrible.
Decir que el art. 160 f no es un argumento a favor sin decir porqué no es argumentar ni nos ayuda a progresar en la discusión.
Creo que esto está explicado en este y los otros posts pero vuelvo sobre ello:
- El motivo fundamental de las dudas doctrinales sobre si se debían aplicar las normas de la escisión era la protección de los socios de la aportante. basta con ver las resoluciones de 1994 que cito y la conferencia de Rodriguez Artigas. Una vez que el legislador regula directamente esta cuestión y establece que el criterio para exigir la intervención de estos es el carácter esencial de lo aportado y no que constituya una unidad económica, claramente la situación ha cambiado.
- Lo que dice Cabanas es que el nuevo requisito no es equivalente a los que exige una escisión: de acuerdo, pero yo entiendo que esa es una opción del legislador, y una legislación acertada salvo en lo referente a la mayoría exigida, que probablemente hubiera debido ser la de la modificación estatutaria.
- EL art 160 f ha de ponerse en relación con el art 511 bis, del que procede, y es aún más claro en el sentido que defiendo.
No entiendo lo de no olvidarme del 68: por supuesto todo se plantea porque la segregación (pero de la que habla el art. 71, es decir la que se hace con transmisión en bloque por sucesión universal) es una de las formas de escisión.
Dejo el tema técnico del 160 f para abordar cuestiones más generales que plantea anónimo 1
- Forum shopping registral: yo no denunciaba eso sino la diferencia de criterios de los registros cuando la opinión doctrinal era prácticamente unánime. Pero la insistencia sobre este tema quizás nos revele el verdadero motivo de la resolución: el terror de los registradores a que los administrados puedan acudir a un criterio menos restrictivo en perjuicio del monopolio del registro de la sociedad. Aquí viene la DGRN, deprisa y corriendo, a tranquilizar al personal.
- Lo que no me ha gustado: esto es casi un argumento ad hominem, juzgando que escribo por vanidad herida (puede que tengas razón... pero escribiendo desde el anonimato no es muy elegante). Pero siendo un poco más serios, lo que no me ha gustado es la falta absoluta de conexión con el tema y sobre todo de argumentación. Que una cuestión que como dices es dudosa, sobre la que se han pronunciado muchos autores, y que tiene una gran trascendencia práctica se despache en cuatro líneas es lo que no me ha gustado.
- Yo (como anónimo 2) tampoco veo la ventaja de tener un único criterio erróneo frente a una variedad de criterios. O no la veía hasta que he leído el último comentario de anónimo 1. La ventaja es para el registrador, que ahora no tiene que asumir la responsabilidad de la inscripción ni teme perder el beneficio económico de la operación por el cambio de foro, y la desventaja es para los operadores jurídicos.
Por eso no merece la pena detenerse en los argumentos de tipo práctico, ni en las soluciones del derecho comparado, ni el sentido general habilitante de la normativa de modificaciones estructurales, etc...
Pensándolo bien, quizás la Dirección General tenía que haber pensado en todos los registradores. ¿ Cómo van a quedar esos Registradores que inscribieron esas aportaciones de rama de actividad -de cara a esas temidas impugnaciones- ahora que la Dirección General desautoriza esa interpretación?
En mis diversas intervenciones creo que he dejado claros mis argumentos.
Entiendo que el 160 f) LSC no aporta nada, pues este artículo se refiere a activos esenciales y no a la aportación de rama, que son conceptos diferentes. Que el 160 g) regula la fusión pero ello no excluye la aplicación de la LME, por lo que aunque la aportación de rama fuera además un activo esencial tampoco excluiría la aplicación de la LME. Que la segregación se regula en la LME como una forma especial de escisión, por lo que al ser Ley especial se aplica preferentemente.
No soy consciente de haber sido ofensivo. he dicho que creo, es opinión mía, que lo que te ha molestado no es el obiter dicta, sino que dicho obiter dicta haya sido contraria a tu opinión. Yo por el contrario estoy muy contento, porque es la opinión que vengo defendiendo desde hace varios años. Si te he ofendido ha sido sin querer y te pido disculpas.
Respecto a la responsabilidad que hayan asumido algunos registradores, no me preocupa. Como tampoco me preocupa la que asumen a diario los notarios, abogados o médicos. A mi, me preocupa la responsabilidad que he asumido yo y me reconforta que tengo ahora un criterio favorable a la opinión que he defendido en muchos foros.
Por mi parte creo que he expuesto mi opinión y salvo que surjan cuestiones nuevas doy por finalizada mi intervención en este debate, agradeciéndote tus respuestas.
Anónimo uno, estás pillado
Hay que hacer algunas consideraciones:
1. L fundamental es que con la Ley en la mano no puede sostenerse que sean imposibles aportaciones de unidades patrimoniales sin sucesión universal y que no siguen las reglas de las modificaciones estructurales. Estaremos en su caso ante una modalidad de venta o compra de empresa que puede exigir una o dos veces la aplicación del triste artículo 160f) LSC. Pero si el diseño contractual es de transmision en globo de una unidad empresarial con pura asunción interna de deuda no cabe aplicación analógica de las reglas previstas para la escisión, segregación o cesión global en la LME que entrañan de suyo sucesión universal en su núcleo duro ireeductible.
2. El fundamento de Derecho es un mero obiter dicta de difícil lectura. No creo que esta mala resolución tenga mayor virtualidad que la de simple curiosidad. No pronostico en modo alguno el cambio de una práctica registral ya muy pacífica.
Luis Fernández del Pozo
Muchas gracias por el comentario, Luis.
Estoy totalmente de acuerdo con el número 1.
Y en relación con el número 2, espero que sea así. Quizás con el post haya cometido el error de dar demasiada importancia a un obiter dicta efectivamente muy oscuro.
Y en relación con anónimo uno
- Yo también agradezco las contestaciones: el debate enriquece el blog.
- No contesto al fondo de tu última contestación porque creo que están suficientemente claras las posiciones y sobre todo para poder cerrar el debate, como tú sugieres.
- No hay ofensa, pero de verdad que no me gusta como está traído ni argumentado el obiter dicta (no solo su conclusión).
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