Miranda sobre transparencia de cláusulas referidas al objeto principal del contrato

En un largo trabajo publicado en InDret, hacia la página 40 (no se pierdan las consideraciones finales), dice el profesor de la Universidad de Córdoba:

las cláusulas sorprendentes o no transparentes, en tanto que incorporadas por los predisponentes a los clausulados negociales de forma camuflada o furtiva, no son sino el resultado de la utilización de maquinaciones insidiosas (ex artículo 1269 CC), pues la finalidad que con ellas se persigue no es otra que hacer que los adherentes contraten en condiciones diferentes de las que creían estar contratando. Existe maquinación insidiosa por cuanto que se oculta deliberadamente al adherente la descripción del objeto principal del contrato, contraviniendo las legítimas y razonables expectativas que tenía al contratar. Ahora bien, esta maquinación se considera sólo incidental, ya que no es la causa de la decisión de contratar del adherente. Éste quiere contratar, lo que ocurre es que no desea hacerlo en los términos introducidos en el contrato por el predisponente a través de la cláusula sorprendente o no transparente.

Se explica así que la solución a la que se llega desde este punto de vista consista en entender que la mejor forma de proteger a los adherentes pasa por aplicar en estos casos las normas relativas al dolo incidental. No en vano, éste se presenta principalmente como “un engaño sobre el precio”, lo que encaja sin obstáculos ni disfunciones con el perfil de las estipulaciones a las que aquí nos venimos refiriendo, relativas en gran medida al precio en tanto que elemento o parte fundamental del objeto principal del contrato.

El recurso al dolo incidental en este ámbito conlleva descartar la anulación del contrato en su conjunto y reconocer al adherente el derecho a reajustar el contrato a fin de que su contenido se adapte a sus legítimas expectativas, formadas a la vista de todas la circunstancias que rodearon su celebración. De hecho, en nuestra comunidad jurídica se acepta que la razón de ser de la distinción entre dolo causante e incidental reside precisamente en evitar una generalizada anulación de los contratos por dolo, lo que sería muy perjudicial para la seguridad del tráfico

Luego explica por qué esta tesis para determinar el tratamiento que merecen las cláusulas no transparentes – considerar que el predisponente ha incurrido en dolo incidental y, por tanto, permitir al consumidor solicitar su modificación para que el contrato se ajuste a lo que él contrató – es la más adecuada

… las definiciones jurídicas de dolo —concebido básicamente como toda maniobra de sorpresa, fraude o disimulo dirigida a engañar a otro— y, en particular, de dolo incidental —entendido como el engaño que, sin llegar a determinar la celebración del acto, consigue que la víctima consienta en condiciones más onerosas para ella— aceptadas por nuestra comunidad se ajustan bastante bien al perfil de las cláusulas no transparentes o sorprendentes. No en vano, lo que a través de estas estipulaciones consiguen los predisponentes no es otra cosa que hacer que los adherentes contraten en unas condiciones económicas más gravosas para ellos que aquellas en las que creían haber contratado.

La segunda —más práctica— es fácil de entender y explicar: los remedios para luchar contra las cláusulas sorprendentes o no transparentes a los que se llega desde la tesis del dolo incidental son más atinados que aquellos a los que conduce la configuración de dichas cláusulas como supuestos de error, dados los obstáculos existentes en nuestro Derecho para admitir la anulabilidad parcial como remedio frente a un error también parcial, en el sentido expresado más arriba.

¡Ay! ¿pero no es contraria a la jurisprudencia europea y a la Directiva que ordena que se tengan por no puestas y que su nulidad se aprecie de oficio – o sea, que se consideren nulas de pleno derecho?

La crítica más relevante que podría hacerse a la tesis del dolo incidental es que no permite la apreciación de oficio por el juez. Pero no es insalvable ni decisiva. En un sistema de Derecho privado como el nuestro, el contrato afectado por un verdadero vicio del consentimiento negocial sólo puede ser atacado jurídicamente mediante el ejercicio de una acción procesal a instancia de parte. Razón por la cual no parece censurable reconducir el problema de las cláusulas sorprendentes o no transparentes a un caso de dolo incidental y, subsiguientemente, privar al juez que conozca del asunto de la facultad de declarar de oficio el carácter sorprendente o no transparente de una estipulación. Si la autoridad judicial carece de dicha facultad cuando el contrato está afectado por un auténtico vicio del consentimiento de los tipificados en el Código Civil, no parece criticable que tampoco la posea cuando de lo que se trata es de hacer frente a una maniobra por la que una cláusula relativa al objeto principal del contrato es introducida de forma furtiva o camuflada por el predisponente dentro del clausulado negocial predispuesto (supuesto reconducible al dolo incidental)…

El dolo incidental, en efecto, permite la conservación del contrato en cuyo condicionado general o predispuesto se insertan estipulaciones sorprendentes incumplidoras de las exigencias derivadas del control de transparencia material o sustantivo. El artículo 1270 CC dispone, en concreto, que “el dolo incidental sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios”, lo que se interpreta como el deber del predisponente de poner al adherente en la situación en la que se habría encontrado si la maquinación insidiosa —la cláusula sorprendente o no transparente— no hubiera tenido lugar. En muchos casos este resultado podrá lograrse con la supresión de la cláusula sorprendente. En otros, sin embargo, será necesario atribuir nuevos derechos al adherente o privar de ciertas facultades al predisponente

Luis María Miranda Serrano, El control de transparencia de condiciones generales y cláusulas predispuestas en la contratación bancaria, InDret 2018

¿Qué empresas son más proclives a sobornar políticos? Las de más elevada posición social y menos rentables

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Mi padre, que era militar, solía decir que si quieres saber qué general puede darte un golpe de estado, deberías fijarte especialmente en los que están a punto de pasar a la reserva. Son los que tienen más incentivos para darlo porque es la única forma que les queda de mantener su lugar en la cadena de mando. En el trabajo que figura al final de esta entrada, los autores concluyen que es probable que esa lógica se aplique también al soborno de políticos que ocupan posiciones en la cúspide del gobierno de un país. Los que “van perdiendo” en la lucha competitiva y ocupan, todavía, la posición más importante entre las primeras empresas del sector son las empresas más proclives a sobornar gobernantes, siempre que la actuación de los políticos sea relevante para su cuenta de resultados.

Lo curioso es el concepto de “estatus elevado” que emplean los autores: “alto estatus social se define aquí como estar en el centro de la red de matrimonios de élite entre los miembros de las familias que controlan la propiedad” de las grandes empresas del país. Cuando la empresa que controlas tiene pocos beneficios durante años, el temor a perder la posición central en esa élite, induce a los accionistas de control a sobornar a políticos para mantener dicho estatus. Estatus equivale a lo que Adam Smith llamaba “place” que se puede traducir por “posición social”. Los autores creen que la posición social de una empresa, es decir, cómo son percibidos sus dueños por el resto de la Sociedad, es una importante fuente de recursos. Recuérdese por qué los periódicos regionales permanecen, a menudo, durante largo tiempo, en manos de una familia: la propiedad del periódico, hasta hace poco, iba ligada a la más alta posición social en la región, al acceso, para los miembros de la familia, a los ámbitos más exclusivos y, para la empresa periodística, a las fuentes de información. De manera que una elevada posición social permite al que la disfruta obtener ventajas en los mercados (vender más y comprar más barato). La elevada posición social puede verse como una faceta de la reputación que, como es sabido, reduce los costes de transacción y beneficia significativamente a los contratantes que la disfrutan.

La tesis de los autores se resume así:

En las economías emergentes, las redes matrimoniales y los densos círculos de confianza que generan suelen ser la base de las redes empresariales de élite. Al carecer de instituciones jurídicas y de gobierno corporativo que funcionen bien, la mayoría de las economías emergentes deben confiar mucho en la confianza social recíproca para hacer negocios.

En el caso de Corea del Sur, hay un “mercado matrimonial” entre los miembros de la élite, de modo que “durante décadas, ciertas familias sólo casan a sus hijos con los hijos de otras familias que también son miembros de la élite”. Pero, incluso en estos entornos “

cuando un grupo empresarial controlado por una familia disfruta de los beneficios del alto estatus -incluido el acceso favorable a los recursos, el trato privilegiado del gobierno y la deferencia de sus pares en términos de decisiones de entrada en el mercado- esos beneficios pueden perderse rápidamente si el grupo empresarial comienza a tener menos beneficios en  comparación con sus pares.

Y resulta que

Varios grupos empresariales que gozaron de un alto estatus en la década de 1960 posteriormente no lograron mantener un nivel de beneficios semejante al de sus competidores y dejaron de ser miembros de la <<élite de alto estatus>>… lo que llevó a que los miembros de estas familias de la nueva generación dejaron de ser parejas atractivas en el mercado de los matrimonios de la élite, lo que hizo que los grupos empresariales controlados por ellos perdieran reputación y acceso a capital y demás recursos de los mercados…  En Corea del Sur, que es una economía dinámicamente competitiva, este proceso ocurrió rápidamente para algunos grupos empresariales

Lo que llevó a muchos de esos amenazados con perder su elevado estatus social a pagar sobornos a los dirigentes del país para mantenerlo. La lógica de esta conducta es la siguiente: si tu posición social en el centro de la élite no se ve amenazada porque tu empresa está obteniendo grandes beneficios, tus incentivos para sobornar a los políticos son reducidos. No tienes mucho que ganar (no se puede ir más allá del “primer puesto”) y tienes mucho que perder (si se descubre que eres deshonesto puedes perder tu reputación). Por el contrario, los que están en riesgo de “caer” del grupo de élite, tienen mucho que ganar con el soborno (permanecer en el grupo de élite) y poco que perder al hacerlo (van a caer del grupo de élite en cualquier caso dado que no están obteniendo beneficios), sobre todo, si consideran el soborno como una conducta puntual y no como una forma de mantener su posición social. Esta composición de lugar es frecuente entre los empresarios hechos a sí mismos que, de repente, se ven en riesgo de volver a la pobreza y, nos dicen los autores, explicaría la estrategia de contratación de socios (lateral hiring) de los despachos de abogados: los despachos de más prestigio tienden a “robar” socios a despachos menos prestigiosos pero muy rentables y éstos “roban” abogados a despachos de más prestigio pero menor rentabilidad. En todo caso, – y esta es otra teoría de la frecuencia del soborno: “expectativas desmesuradas y arrogancia promueven conductas deshonestas” pero esa es otra explicación. La explicación del temor a la pérdida de la posición consiste en que pagar sobornos es la única vía disponible, cuando los beneficios no acompañan, para competir con los rivales más eficientes apelando a los favores del gobierno para ello.

Este es el resultado que obtienen los autores examinando datos de Corea del Sur sobre casos de sobornos a gran escala de políticos de alto nivel. Básicamente, los generales-presidentes Chun y Roh recibieron cientos de millones de euros en sobornos por parte de los principales chaebols del país incluyendo Samsung, Hyundai y Daewoo. Los sobornos se entregaban a una fundación (¡qué poco original!) creada por el presidente a la que las empresas hacían donaciones. Sin embargo, Kukje Group se negó y apenas entregó una cantidad pequeña a dichas instituciones.

“En 1985, el gobierno de Chun anunció el concurso de Kukje que fue liquidado y sus activos repartidos. Numerosas filiales de Kukje acabaron en manos de Hanil, Kukdong y Dongkuk, empresas mucho más pequeñas que Kukje pero que habían pagado sobornos mucho mayores y crecientes”

Los sobornos aumentaron en el último año de la presidencia de Chun y lo hicieron también las aportaciones de las empresas que los pagaban, incluyendo Korean Airlines (KAL). “KAL adquirió, más tarde, Korean Shipping Line, una compañía cuyo consejero delegado testifícó en 1989 que se había negado a atender la solicitud de Chun de hacer nuevos desembolsos para la campaña política de éste”. Y Kumho consiguió la licencia para operar una segunda línea aérea en el país, justo antes de que Chun abandonara la presidencia y después de haber desembolsado una enorme cantidad de dinero a la fundación del político. En 1993 “el tribunal constitucional declaró inconstitucional la liquidación de Kukje”. Bajo el gobierno de Roh, la protagonista – en riesgo de perder estatus – era Samsung y Hyundai.

La conclusión:

“… controlando un rango de explicaciones alternativas, la amenaza de perder un estatus alto -esto es, un alto estatus social de larga duración amenazado por unos beneficios menores que los de los rivales es un predictor económico y estadísticamente significativo de sobornos a gran escala”

Jeong, Yujin and Siegel, Jordan I., Threat of Falling High Status and Corporate Bribery: Evidence from the Revealed Accounting Records of Two South Korean Presidents  2017

Transacción vinculada e independencia del consejo de administración (fusión Tesla/SolarCity)

Ferrán Pelegrina y asociados, Escuela Marius Torres, L’Hospitalet

Los accionistas dispersos han impugnado la fusión entre Tesla y Solar City, las dos empresas en las que Elon Musk tiene una participación importante. El tribunal de Delaware ha decidido que procede seguir adelante con la demanda porque puede descartarse razonablemente que la decisión del consejo de administración de la primera de aprobar la fusión con una compañía en dificultades financieras como es Solar City haya sido adoptada por una mayoría de consejeros que hayan actuado “con independencia de juicio, en el mejor interés de la sociedad y libres de cualquier conflicto de interés”. Si tal hubiese sido el caso, se aplicaría la regla del juicio discrecional empresarial (business judgment rule). Si tal no es el caso, el Derecho de sociedades obliga a revisar el acuerdo del consejo por el que se aprueba la fusión desde los criterios de una revisión completa de la equidad y conveniencia de la operación para el interés social de Tesla (full fairness review). Estas reglas son aplicables en España de acuerdo con la interpretación más razonable de los artículos 226-230 LSC. Lo interesante del caso es cómo determina el tribunal que los consejeros que sí participaron en la decisión (los Sres. Musk y Gracias se abstuvieron) no eran independientes a los efectos de adoptarla. Según el blog de Harvard, el Tribunal señaló que la propia Tesla (en su informe de gobierno corporativo) no consideraba independientes a dos de los cinco miembros restantes del Consejo. Uno, porque había desempeñado las funciones de director financiero en SolarCity de la que había cobrado 32 millones de dólares en dos años y otro, porque era hermano de Musk. Además había un tercer consejero que llevaba casi diez años nombrado y en esos años había recibido generosos obsequios por parte de Musk, “incluido el primer Tesla Model S y el segundo modelo X de Tesla. Jurvetson también invirtió en Tesla tres veces a través de su empresa de capital de riesgo y tenía vínculos sustanciales con otras entidades en las que participaba Musk, incluida SolarCity”. De manera que sólo quedaban dos sobre los que no recaía sospecha alguna de falta de independencia en particular, de no sufrir influencias indebidas de Musk al decidir. La discusión en EE.UU. se ha planteado sobre todo en términos de si Tesla debe ser considerada como una sociedad controlada por Musk a pesar de que éste sólo tiene un 22 % del capital social.

Modernización y valores occidentales

@thefromthetree

the family revolution instigated by Gregory the Great is largely responsible for the individualism that characterizes the West, and a major manifestation of the divergence in cosmological beliefs between the West and the Rest may be found in the domestic domain

El papel de la cultura

sigue estando en el centro de estos debates, pero la cultura sigue siendo un concepto turbio. He encontrado particularmente útil una definición adoptada por los ecólogos (Colinvaux 1983). Destacan que, a diferencia de otros animales, el ser humano es único porque su inteligencia le da la capacidad de cambiar su entorno mediante el aprendizaje. No tiene que mutar… para adaptarse al entorno modificado. Aprende nuevas formas de sobrevivir en el nuevo entorno y luego las corrige mediante hábitos sociales que forman la cultura del grupo y se transmiten a los nuevos miembros (principalmente niños) de forma que cada generación no tiene que generar ex novo tales conductas ...

Este equilibrio no necesita ser óptimo… una vez que se establece un orden socioeconómico particular que resulta ser  una adaptación adecuada al nuevo entorno, es probable que sea estable, porque los agentes humanos no tienen ninguna razón para alterarlo de manera fundamental a menos y hasta que los parámetros ambientales cambien. Tampoco es probable que este orden social sea el resultado de un plan racional y deliberado. Desde la época de Adam Smith, sabemos que puede surgir un sistema social no planificado pero coherente y aparentemente planificado a partir de las acciones independientes de muchos individuos que persiguen sus propios fines y que en ese sistema los resultados finales pueden diferir en gran medida de los previstos.

Los antropólogos evolucionistas y los psicólogos sostienen que la naturaleza humana se estableció durante el período de la evolución que termina con la Edad de Piedra. Desde entonces, el lapso de tiempo ha sido insuficiente para cualquier evolución posterior.

Esta naturaleza humana

parece más oscura que las caracterizaciones de Rousseau y más brillante que las de Hobbes. Es más cercano a la visión de Hume según la cual en la naturaleza humana  "hay algo de benevolencia, aunque pequeña. . . algo de paloma se mezcló con los rasgos del lobog y la serpiente "(Hume [1750] 1975, 271). Incluso en el ambiente de la Edad de Piedra de cazadores-recolectores, el animal humano supremamente egoísta habría encontrado lo que los biólogos evolucionistas llaman "altruismo recíproco". La cooperación en diversas tareas de cazadores-recolectores produce beneficios para el ser humano egoísta, beneficios que puede incrementar si puede hacer trampas y comportarse como un gorrón.

Y llegaron las sociedades agrícolas

… Con el surgimiento de la agricultura sedentaria y las civilizaciones antiguas relacionadas, así como la estratificación social que implicó separando a los hombres que empuñan la espada, a los que usan la pluma y a los que utilizan el arado, la mayoría de los instintos básicos de la Edad de Piedra que constituyen nuestra naturaleza humana se volvieron disfuncionales. A medida que las interacciones se multiplicaron entre los seres humanos en las civilizaciones agrarias, muchas de las transacciones de realizaban entre desconocidos y, a menudo, entre individuos que nunca volverían a verse. El "altruismo recíproco" de la Edad de Piedra dependía de que las transacciones fueran repetidas entre los mismos sujetos, de forma que, con la vida agrícola y sedentaria en grandes grupos de población, ya no era suficiente para restringir el comportamiento oportunista…

Y llegó la moralidad y las religiones

Dicho de otra manera, la estrategia del tit-for-tat para jugar al dilema del prisionero repetido en una banda de cazadores-recolectores en la Edad de Piedra no sería suficiente para sostener la cooperación en un entorno agrícola con civilización y ampliación de los mercados. Para obtener las ganancias de la cooperación, las civilizaciones agrarias necesitaban otros mecanismos para reducir las conductas antisociales de sus miembros y, para ello, utilizaron códigos morales incrustados en sus religiones. Pero esos sistemas de creencias eran más formas de vida que las religiones verdaderas, en la medida en que no necesariamente dependían de una creencia en Dios. Las emociones morales universales de la vergüenza y la culpa son los medios por los cuales los códigos morales incrustados en las tradiciones culturales se internalizan a través del proceso de socialización durante la infancia. La vergüenza fue el principal instrumento de esta internalización en las grandes civilizaciones agrarias.

Comunitarismo vs individualismo y la culpa judeocristiana

Sus creencias cosmológicas resultantes se pueden describir como comunitaristas. El instinto humano básico para el comercio habría sido perjudicial para la agricultura sedentaria, ya que los comerciantes están motivados por la racionalidad instrumental para maximizar la ventaja económica. Tal comportamiento amenazaría los lazos comunitarios que todas las civilizaciones agrarias han tratado de fomentar. No es sorprendente que la mayoría de tales civilizaciones hayan considerado al comercio y a los mercados como males necesarios y hayan tratado de restringir su extensión. Es decir, las creencias materiales de las civilizaciones agrarias no favorecían el crecimiento económico moderno ... la primera revolución papal también condujo a un cambio en los patrones familiares tradicionales de Eurasia, que se basaban en diversas formas de familias extensas y valores familiares relacionados, y por lo tanto liberaron otros instintos básicos oportunistas que los códigos morales basados ​​en la vergüenza en Eurasia habían mantenido bajo control. Para contrarrestar la amenaza potencial de este lanzamiento para su forma de hacer una agricultura asentada en la vida, la Iglesia creó una cultura de culpabilidad feroz en la que el pecado original era primordial y la moralidad estaba respaldada por la creencia en el Dios cristiano (de ahí la obsesión con el sexo de la religión judeo-cristiana). En cuanto al

éxito de los chinos de ultramar

y de estas sociedades supuestamente neoconfucianas, WJF Jenner (1992) afirma que su éxito tiene poco que ver con el pasado de China, pero debe mucho a "la economía, el derecho, la ciencia y la tecnología europeos". "(172). Fue la interacción de estas instituciones occidentales con algunos valores heredados de Asia lo que produjo un desarrollo exitoso. "En ausencia de las instituciones dinámicas, extranjeras, occidentales y formas de organización económica. . . que han transformado a estos otros países, los valores familiares [de China continental] habrían impedido más que promovido el cambio y el desarrollo económico.

Deepak, Bal, Does Modernization Require Westernization? 2000

Los de religión ortodoxa se parecen a los ateos de izquierda mediterráneos más que a los católicos y protestantes de Europa Occidental

foto: @juancla

If it were granted that anti-religious propaganda were finally to destroy all traces of
Christianity in the soul of the Russian people, and annihilate all religious feeling, then the actual realization of communism would become impossible, for no one would be willing to make sacrifices, no one would interpret life as service of a higher purpose, and the final
victory would remain with the self-seeking type who thinks only of his own interests. This
last type of person, even now, already plays no small part, and the growth of the bourgeois spirit is due to him."

Berdyaev (1937, p. 170),

El catolicismo es la más jurídica de las religiones y promovió desde bien temprano, el individualismo, la familia nuclear y los intercambios voluntarios vinculantes jurídicamente

El catolicismo, la rama occidental del cristianismo, estaba relacionado con el Papado y el Sacro Imperio Romano, y heredó el carácter individualista, jurídico y racionalista de la antigüedad romana. Los católicos han considerado que la relación entre el Hombre y Dios es jurídica, en la cual los creyentes siguen las reglas establecidas por Dios, y cualquier mala conducta requiere penitencia (y justicia) supervisada o impartida por la Iglesia. En contraste, la ortodoxia oriental ha sido influenciada por tradiciones helénicas que se han centrado en la introspección y en el espíritu comunitario. En lugar de resaltar las obligaciones jurídicas recíprocas entre el Hombre y Dios, la teología ortodoxa enfatiza intercambios basados ​​en el amor y la devoción ...

A finales del siglo VI, el papa Gregorio I alentaba la virginidad, prohibió el matrimonio entre parientes cercanos o con viudas de parientes cercanos y la adopción de niños. Como resultado, la riqueza de la Iglesia aumentó considerablemente: en Francia, un tercio de la tierra productiva pertenecía a la Iglesia a fines del siglo VII. La riqueza eclesiástica incitó al Papa Gregorio VII no solo a separarse del Estado, sino también a impulsar la adopción de instituciones legales. Junto con el surgimiento de las familias nucleares y el individualismo, estos desarrollos llevaron al crecimiento económico en Occidente

El imperio romano occidental se derrumbó como resultado de las invasiones germánicas, y la Iglesia adquirió una independencia institucional que condujo a una relación recíproca con el estado ... En el este, Bizancio prosperó, pero la Iglesia permaneció subordinada al estado, en parte porque no podía para adquirir la misma cantidad de riqueza que su homóloga católica. Se dió por supuesto que los gobernantes de los países de religión ortodoxa lo eran por la gracia de Dios, de manera que no se requería su consagración o sacralización de su autoridad por parte de la Iglesia. Ya en el siglo IV, los monarcas bizantinos… decidían sobre asuntos eclesiásticos e incluso legislaban sobre quién era hereje y quién cismático. En los últimos quinientos años del imperio bizantino, decretos imperiales destituyeron a casi un tercio de los patriarcas ortodoxos

La sombra de la religión es alargada

“diferencias teológicas profundamente arraigadas entre los ortodoxos y las otras dos confesiones cristianas son responsables de las diferencias en las actitudes actuales. El cristianismo occidental (que dio origen al catolicismo y al protestantismo) hizo hincapié en el racionalismo, la exploración lógica, el individualismo y el cuestionamiento de las autoridades establecidas. El cristianismo oriental (del que se originó la religión ortodoxa) se asoció con fenómenos místicos y vivenciales, fue más emocional y comunitarista, y puso menos énfasis en la ley, la razón y en cuestionar la autoridad. ... el énfasis más débil en la innovación en la ortodoxia puede haber sido responsable de la falta de una revolución científica de tipo occidental… La religión ortodoxa atribuye menor relevancia al Derecho y a los vínculos jurídicos...

Sorprendentemente, estas diferencias en las actitudes sobrevivieron a casi cincuenta años de comunismo… particularmente dadas las estrictas políticas antirreligiosas adoptadas por las élites comunistas. Una parte de la explicación es que las diferencias y creencias religiosas son particularmente resistentes y resistieron no solo cincuenta años de represión comunista, sino también muchos siglos de agitación política y económica en las épocas precedentes. Además, aunque los gobiernos totalitarios suprimieron las actividades religiosas, conservaron aquellos aspectos de la religión ortodoxa, como la tradición y el comunitarismo, que eran útiles para el avance de la doctrina comunista.

Los fieles ortodoxos serían más fácilmente convertidos al comunismo

Lenin decía que el cristianismo ortodoxo, que era más prevalente entre la población campesina y la clase trabajadora, debía ser erradicado por completo para que la lucha de clases tuviera éxito. En contraste, Berdyaev (1933, 1937) argumentó que el comunismo tuvo éxito precisamente en aquellos países con una fuerte tradición ortodoxa. En sus propias palabras, "el mejor tipo de comunista, es decir, el hombre que está completamente al servicio de una idea y capaz de enormes sacrificios y entusiasmo desinteresado, sólo puede resultar de la formación cristiano-ortodoxa del espíritu humano, de la reconstrucción de la naturaleza humana por el espíritu cristiano [ortodoxo]” ... los gobiernos comunistas mantuvieron esos aspectos de la teología ortodoxa, incluido el énfasis en la tradición y el comunitarismo, que fueron útiles para difundir y solidificar las ideas comunistas… Como señala Janos, el comunismo se desarrolló más fácilmente en las sociedades ortodoxas paternalistas y comunitarias del sudeste de Europa que en los países más basados en el Derecho y ​​en los contratos del noroeste de Europa ... Las políticas e instituciones comunistas -colectivización de la agricultura, organizaciones socialistas juveniles, un poderoso servicio secreto y el control de la movilidad interna y externa- eran altamente compatibles con las normas ortodoxas preexistentes, como el comunitarismo, la menor confianza en los intercambios articulados jurídicamente y un mayor respeto por la autoridad. En muchos aspectos, el comunismo se puede ver como la segunda venida de la religión ortodoxa…

Los ortodoxos son más desgraciados, menos individualistas, menos confiados y más dependientes del Estado que los protestantes o los católicos

… los católicos y los protestantes son más felices en relación con los no creyentes… (y)… curiosamente, la satisfacción vital de los que profesan religión ortodoxa oriental es semejante a la del grupo de los que no tienen religión. Estos resultados son coherentes con los demás obtenidos, así, que en relación con los que pertenecen a la religión católica o protestante y con los no creyentes, los ortodoxos orientales tienen menos hijos, menos capital social y son más aversos al riesgo. También prefieren las ideas antiguas frente a las nuevas y trabajos seguros. Los creyentes ortodoxos tienen más orientaciones políticas de izquierda y están más convencidos de que los gobiernos (y no los individuos) son responsables de asegurar el bienestar de la gente. Además, en comparación con los no creyentes, es menos probable que católicos y protestantes acepten como algo bueno la propiedad pública que los ortodoxos y están en mayor medida de acuerdo (que los protestantes) con la idea de que alguien sólo puede hacerse rico a costa de los demás. En estos dos aspectos, los creyentes ortodoxos no son diferentes de los no religiosos

Simeon Djankov / Elena Nikolova, Communism as the Unhappy Coming, 2018

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Derecho a la indemnización por clientela/por terminación del contrato de agencia en caso de que se haya pactado un período de “prueba”

Sin haber leído ni las Conclusiones del Abogado General ni la Sentencia del TJUE de 19 de abril de 2018, puedo adelantarles que se trata de una cuestión prejudicial que la Cour de Cassation francesa se podía haber ahorrado. La respuesta es obvia. Que las partes de un contrato de agencia llamen al período inicialmente pactado de duración del contrato “período de prueba” es irrelevante salvo que haya una norma legal que diga que las consecuencias de terminarlo durante ese período son distintas de las consecuencias en cualquier momento posterior. Los contratos son lo que son, no lo que las partes digan que son. Y – parece obvio – las partes que incluyen tal “periodo de prueba” en un contrato de agencia “quieren” decir que, a semejanza de lo que dispone la legislación laboral, no se genera ninguna obligación indemnizatoria para el empleador (para el principal) si éste termina el contrato durante ese período. Pero claro, eso se da de bruces con el carácter imperativo de la indemnización por clientela/por terminación del contrato de agencia previsto en la Directiva de agentes comerciales.

De modo que la respuesta es sencilla: el principal, si concurren los requisitos de la Directiva para que se “deba” la indemnización por clientela o por terminación del contrato, está obligado a pagarla aunque las partes hayan pactado un “periodo de prueba” y la terminación del contrato por parte del principal se produzca durante dicho período.

Ahora veamos lo que dicen el Abogado General y la Sentencia. Lo primero que hay que decir es que la Cour de Cassation plantea la cuestión prejudicial porque tiene una jurisprudencia según la cual, si un contrato de agencia se termina durante el período de prueba, no hay que pagar indemnización alguna. Y sospecha, con razón, que esa jurisprudencia podría ser contraria a la Directiva. Este dato hace más interesante la sentencia del TJUE. Como es sabido, y para contentar a Francia y a Alemania, la Directiva de agentes comerciales “dio a elegir” a los Estados entre incluir en su legislación un derecho de los agentes a la compensación por clientela a la terminación del contrato (modelo alemán) y el derecho a una indemnización de “daños y perjuicios” causados presuntamente por la terminación del contrato de agencia (modelo francés). España optó por el modelo alemán. Francia, cuya regulación laboral es la más proteccionista del mundo, extendió así la indemnización por despido al ámbito de los agentes comerciales. Y, lógicamente, – imaginamos – su jurisprudencia extendió a los agentes comerciales otras instituciones propias del contrato laboral como el período de prueba.

El Abogado General comienza mal porque lo hace preguntándose por la ratio de la indemnización por clientela, cuestión discutida donde las haya y cuya solución no es necesaria para contestar a la pregunta del tribunal francés. Y dice que la ratio es la de compensar al agente por los negocios celebrados por el principal con los terceros “gracias” a la actuación del agente pero por los que el principal no paga comisión alguna. De lo que resulta que

“las comisiones abonadas hasta ese momento no reflejarían el importe de la plusvalía generada para el empresario. En consecuencia, el mecanismo de reparación no tiene por objeto sancionar la resolución del contrato o conceder una pensión de alimentos al agente por la resolución del contrato, sino retribuir el trabajo realizado por el agente comercial con carácter previo”

Pues bien, esta afirmación es de lo más discutible y discutida. Y, a nuestro juicio, es una mejor respuesta la que afirma que la indemnización por clientela o por terminación del contrato es una suerte de indemnización “por despido” semejante a la laboral y con el objeto de permitir al agente hacer frente a la ausencia de ingresos hasta que encuentre un nuevo principal para el que trabajar como agente. De la cuestión ya hemos hablado largo y tendido en otro lugar. Recordemos: un juez prudente es el que no dice ni una palabra más de las que necesita para resolver adecuadamente el caso.

Añade el Abogado General algo muy sensato: que llamarlo “periodo de prueba” no permite traer a un contrato de agencia las normas del Derecho laboral para el período de prueba:

… no cabe considerar que el contrato de agencia comercial no ha sido «celebrado definitivamente» hasta que ha transcurrido el periodo de prueba. El contrato se celebra definitivamente desde el momento de su firma.

Y, a partir de ahí, le dice al tribunal francés que la jurisprudencia francesa según la cual durante el período de prueba se considera que el contrato no se ha celebrado definitivamente (¿está sometido a la condición de que se supere el período? ¿las partes están todavía en una fase precontractual?) y que en la agencia puede pactarse un período de prueba con tales efectos es contraria a la Directiva, en particular, al carácter imperativo de la indemnización por clientela según habíamos dicho más arriba.

la luz del objetivo de armonización que persigue la Directiva 86/653, su aplicación y el efecto útil de los derechos que consagra no deben poder quedar excluidos por los efectos jurídicos que el Derecho interno atribuye a un periodo de prueba. En caso contrario, la aplicabilidad de las normas imperativas de la Directiva 86/653 dependería del Derecho nacional… En virtud de su artículo 1, la protección que confiere la Directiva 86/653 es imperativa desde el momento de la celebración del contrato y no puede excluirse en virtud de un pacto contractual de las partes… El periodo de prueba no guarda relación con las obligaciones resultantes del contrato sino con sus modalidades de terminación. Por consiguiente, forma parte de la misma categoría que las reglas que figuran en los artículos 14 y 15 de la Directiva 86/653 que regulan la celebración y terminación del contrato de agencia comercial. Mientras que los contratos de duración limitada se extinguen llegado su término, los contratos de duración ilimitada pueden ser resueltos mediante preaviso. Lo mismo sucede con los contratos que prevén un periodo de prueba con la única diferencia de que las condiciones de resolución pueden, en su caso, flexibilizarse…, de la estructura general de la Directiva 86/653 resulta que ese régimen se aplica cualquiera que sea el procedimiento que haya dado lugar a la terminación del contrato.

La Sentencia no añade nada a las Conclusiones del Abogado General.

A Don Rafael Catalá, ministro de justicia del reino de España

Colegio San Viator, Madrid, circa 1964

Querido Ministro,

La Comisión Europea ha preparado una propuesta de Directiva para convertir el Registro Mercantil en plenamente electrónico. En la regulación propuesta, se insiste en que la publicidad del contenido del Registro debe hacerse a precio de coste. Es obvio que esas normas de la Directiva en vigor (art. 19) se incumplen en España puesto que no es creíble que el coste administrativo de una copia simple sea de 9 euros. Todos los precios de obtener información contenida en el Registro Mercantil deben revisarse y reducirse para cumplir con la Directiva. Es más, como ya he argumentado, la necesidad de legalizar los libros contables y los libros de actas es inconstitucional. Espero que algún juez pueda plantear una cuestión de inconstitucionalidad al respecto.

Pero ahora, querido Ministro, tienes una oportunidad de demostrar de qué lado estás. Si estás del lado de los ciudadanos o estás del lado oscuro de los intereses particulares. El nuevo artículo 19 de la Directiva 2017/1132 si se llega a promulgar la propuesta de la Comisión Europea establecerá que los datos fundamentales de las sociedades inscritas en el Registro Mercantil deben estar – en formato máquina y descargable – a disposición de los particulares libre de cargo alguno. Dice en concreto la propuesta de Directiva

Fees chargeable for documents and information
1. The fees charged for obtaining documents and information referred to in Article 14 through the system of interconnection of registers shall not exceed the administrative costs thereof.
2. Member States shall ensure that the following information is available free of charge through the system of interconnection of registers:
(a) the name or names and legal form of the company;
(b) the registered office of the company and the Member State where it is registered;
EN 30 EN
(c) the registration number of the company and its EUID;
(d) details of the company web-site, where applicable;
(e) the legal status of the company, such as when it is closed, struck off the register, wound up, dissolved, economically active or inactive as defined in national law and where available in the national registers;
(f) the object of the company, where it is recorded in the national register;
(g) the number of employees of the company, where this is available in the company's financial statements as required by national law;
(h) the name of any persons currently authorised by the company to represent it in dealing with third parties and in legal proceedings or to take part in the administration, supervision or control of the company, as referred to in Article 14(d);
(i) information on any branches opened by the company in another Member State including the name, registration number, EUID and the Member State where the branch is registered.

Ministro, harías un gran favor a la ciudadanía si permitieras que una fuente de datos públicos tan valiosa como el Registro Mercantil – y el de la Propiedad – estuviera a disposición de los ciudadanos para ser utilizada en la generación de nuevos productos y servicios que mejorarían el bienestar de toda la sociedad. Si alguien te dice que hay algún problema con los datos personales, le dices que se vaya a freír espárragos. Muy al contrario, esos datos se recopilan por el Estado para ponerlos a disposición del público. La Directiva termina este artículo diciendo que los Estados pueden ampliar los datos que se ponen gratuitamente a disposición del público. ¿No es hora ya de que todo el Registro mercantil esté a disposición de cualquier que tenga una conexión a internet? ¿Cuántos millones de euros estamos perdiendo los españoles por culpa de tu Ministerio? ¿Cuántos millones de pérdidas has añadido tú al imponer nuevas obligaciones de registro y nuevas tasas para obtener copias de la información registrada?

Cordialmente,

El cotilleo como garantía del cumplimiento de las normas sociales y una coda sobre el proceso separatista

foto: JJBose

Se habla mucho en el pueblo porque el cerdo de Tsengali irrumpió en el jardín de Murri. Murri no parece enfadado, pero Tsengali está muy molesto por todos los chismes que el incidente ha ocasionado. Así que ha anunciado que dará un cerdo a Murri para terminar con las habladurías. Pero Murri le ha dicho que sería una tontería "matar un cerdo – y comérselo - por nada" y ha añadido que da el incidente por zanjado y que no hay más que hablar”.

En este breve trabajo (de donde se ha sacado el cuento de Tsengali y Murri) se explica que, para que contar chismes – el cotilleo – pueda funcionar como mecanismo de control social comparable al Derecho son necesarias tres circunstancias. La primera es, naturalmente, que exista un código de conducta compartido por los miembros del grupo, esto es, que exista una forma objetiva de determinar qué conductas son adecuadas a la norma, son correctas o apropiadas y cuáles no. La segunda es que debe ser posible detectar cuándo algún miembro del grupo ha infringido la norma y la tercera  que las sanciones han de ser “escalables”, es decir, debe iniciarse advirtiendo al infractor de su infracción dándole la posibilidad de rectificar e ir aumentando la severidad de la sanción si no rectifica. Como explicara Boehm, en este escalamiento, lo que empezaron siendo chismes sobre lo “gallito” que era uno de los miembros del grupo acabó con su asesinato – o “ejecución” si se quiere – a manos de un pariente del “gallito”, encargado por el grupo de proceder a tal ejecución.

Lo más notable del cotilleo y los chismes como mecanismo de control social es que, a pesar de su mala fama, la Evolución nos ha hecho excelentes en la detección de los chismes que mejoran el bienestar del grupo y su distinción de los chismes puramente malévolos o egoístas. El autor pone el ejemplo de dos estudiantes que se quejan de que la nota de selectividad no les permitirá acceder a medicina y cotillean frustradas entre sí sobre su fracaso. Los terceros que observan ese diálogo son mucho más benévolos al juzgar a los que hablan si éstos cuentan que alguien obtuvo ilícitamente una copia del examen de selectividad y por eso sacaron mejor nota que si los dos estudiantes se quejan de que había unas chicas en clase que hacían la pelota al profesor y que por eso les puso mejor nota. Los chismes verdaderos y sobre un tema de interés para el grupo son recibidos y valorados positivamente por los demás miembros del grupo. Es más, en otro experimento, los chismes sobre uno de los miembros del grupo desaparecieron cuando el que era objeto de esos chismes – verdaderos, era un vago poco cooperador – abandonó el grupo.

Apliquen lo expuesto hasta aquí al proceso separatista en Cataluña. Es probable que los Puigdemont y compañía creyeran que estaban actuando en un marco ajurídico. En un marco en el que (i) los sistemas de enforcement de las reglas eran informales; (ii) en un marco en el que ni siquiera había acuerdo acerca de qué reglas eran las que había que cumplir y (iii) que las sanciones por infringir las reglas serían, en todo caso, reputacionales. Se entiende así que algún politólogo hable de “choque de legitimidades” en lugar de un golpe de Estado intentado y que algunos de los dirigentes separatistas hayan insistido en el carácter simbólico de todo lo que hicieron desde el verano hasta su destitución.

Quizá, este marco de análisis sea más prometedor (y ¿luhmanniano?). Puigdemont y sus secuaces pensaron que el sistema jurídico-constitucional y el Código Penal y demás normas básicas del ordenamiento español no se aplicaban a ellos porque, como dice ese politólogo, lo que ellos estaban poniendo en cuestión es la existencia del propio grupo, de manera que no podía tratárseles como si fueran simples miembros del grupo que desobedecen sus reglas. Su conducta no entra dentro del ámbito de aplicación de la Constitución y de las leyes. Se explica así su sorpresa por la aplicación del art. 155 CE; y su sorpresa, mayor todavía, cuando el Tribunal Supremo decide que ahí lo que ha habido es – indiciariamente – un delito de rebelión, seguro que también uno de sedición y otro de malversación. Lo que Puigdemont y sus secuaces esperaban es que se les acusara de prevaricación y de desobediencia. Al fin y al cabo, que el “Estado” considerara “injustas” sus resoluciones no es ni siquiera una crítica, más bien un elogio. Y ¿qué menos que desobedecer a quien no consideras un superior jerárquico?

A Puigdemont y sus secuaces les salió el tiro por la culata. ¿Porque los magistrados de la sala II son draconianos? No. Porque la audacia “simbólica” de los separatistas generó un mar de chismes en Cataluña que obligó a los que estaban al mando de la tribu a actuar y a hacerlo con severidad. Hasta que eso ocurrió no sabíamos cuántos y cuán descontentos estaban los miembros de la tribu catalana y de la tribu española en general con la conducta de Puigdemont y sus secuaces. Una vez que ese cotilleo creció y creció, devino imparable. Las sanciones tuvieron que escalarse porque Puigdemont no rectificó a pesar de las muchas oportunidades que tuvo para hacerlo.

A la mayoría, lo que es de la mayoría: adoptar acuerdos sociales

Fresco Pompeya, Museo Arqueológico Nápoles.

El Derecho de Sociedades incluye hoy – dice Andreas M. Fleckner, (Europäisches Gesellschaftsrecht, 2010) – la “constitución interna y externa” de las agrupaciones de individuos para la persecución de un fin común de acuerdo con el Derecho Privado. Incluye, por tanto, las sociedades “en sentido estricto” (las sociedades de personas) y las sociedades en sentido amplio (las corporaciones, incluyendo sobre todo las sociedades de capital pero también la asociación) además de la sociedad unipersonal. En los últimos tiempos y por efecto del Derecho Europeo, se plantea la cuestión de los límites del Derecho de Sociedades en relación con otras áreas jurídicas vecinas. El Derecho europeo es relevante porque la calificación de una regla o institución del Derecho nacional como de Derecho de Sociedades o Derecho Concursal o Derecho del Mercado de Valores determinará a qué normativa europea estará sometida y, lo que es más importante, la asignación de la regla a un área u otra del Derecho permitirá ajustar la interpretación y aplicación a los principios específicos de ese sector del Derecho.

Un ejemplo de lo primero – dice Fleckner – es el caso de la jurisprudencia alemana sobre los acuerdos de refinanciación y sobre la responsabilidad de socios y administradores por adoptar medidas que ponen en peligro la solvencia de la compañía o amenazan provocar su “aniquilación” y que se corresponden, en nuestro Derecho con lo dispuesto en el art. 4 bis LC y, en parte, con la responsabilidad del art. 367 LSC. Aunque los tribunales alemanes parecen inclinarse por calificar estas reglas como parte del Derecho Concursal, desde la perspectiva del Derecho Europeo – dice Fleckner – es discutible “si, con tal clasificación… quedan esas reglas al margen de las reglas sobre la libertad de establecimiento y, por tanto, puede extenderse su aplicación a sociedades constituidas conforme al Derecho de otro Estado miembro”. Porque el alcance de la libertad de establecimiento no depende de la calificación de acuerdo con los criterios formales nacionales sino de los criterios europeos que se rigen por el contenido material de esas normas”

11 de abril, día de los inocentes en la Dirección general de Registros y del Notariado

Letra ñ del Jaimecedario, de @thefromthetree

Se deniega la inscripción de un nombramiento de administrador. La nota de calificación dice lo siguiente

Presentada telemáticamente el día 29 de diciembre 2017 copia electrónica de dicha escritura en el Registro Mercantil de Córdoba, fue objeto de la siguiente nota de calificación: «Don Fernando Manuel Galán Ortega, Registrador Mercantil de Córdoba, previo el consiguiente examen y calificación, de conformidad con los artículos 18 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada conforme a los siguientes hechos y fundamentos de Derecho: Hechos Diario/ Asiento: 118/114 F. presentación: 29/12/2017 Entrada: 1/2017/6.656,0 Sociedad: Inarquitec SD SL Hoja: CO-23176 Autorizante: Gutiérrez Moreno, Alberto Manuel Protocolo: 2017/1260 de 20/12/2017 Fundamentos de Derecho: 1. Ha de aclararse el nombre del nuevo Administrador único, en la comparecencia y disposición 1.B) se indican Miguel, en la certificación Miguel Ant., y consta inscrito como apoderado con el nombre de Miguel Antonio. Artículos 6, 38 y 58 del Reglamento del Registro Mercantil. Resoluciones de la DGRN de 24 de enero de 2011 y 14 de octubre de 2013. 2. Por referido defecto se suspende la inscripción solicitada, por considerarlo subsanable. En relación con la presente calificación: (…) A quince de enero de dos mil dieciocho»

Se recurre y la DGRN no le abre un expediente al registrador:

En el presente caso, si se atiende al íntegro contenido de la escritura calificada y al hecho de que el administrador nombrado ya figura identificado -como apoderado- en el Registro con el nombre de «Miguel Antonio», como el mismo registrador reconoce en su calificación, debe concluirse que la mera discordancia a la que éste se refiere es irrelevante, y no debería constituir en sí materia de recurso. Si se tiene en cuenta la indudable conveniencia del mantenimiento de la validez de los actos jurídicos en la medida en que no lesionen ningún interés legítimo, así como la necesidad de facilitar la fluidez del tráfico jurídico, evitando la reiteración de trámites costosos e innecesarios y que no proporcionan garantías adicionales, deberá convenirse en la improcedencia de elevar la discordancia debatida a la categoría de defecto obstativo de la inscripción de la escritura calificada; todo ello sin perjuicio de la posibilidad de que, aun practicada la inscripción, el notario autorizante, subsane el error material u omisión que haya podido existir, por propia iniciativa o a instancia de parte interesada, conforme al artículo 153 del Reglamento Notarial, para hacer coincidir los distintos extremos de la escritura calificada con los del Registro Mercantil. Asimismo, el registrador puede practicar la inscripción haciendo constar el nombre como ya figura en los asientos registrales, para posibilitar que si en los mismos no está correctamente reflejado dicho nombre pueda ser rectificada la inscripción a instancia de los interesados.

Es la Resolución de la DGRN de 11 de abril de 2018

El interés social como interés común de los socios vs. el interés concursal como interés común de los acreedores

La timidez de los árboles

¿En qué se diferencia la posición de los socios cuando constituyen una sociedad y la de los acreedores cuando se declara el concurso de su deudor común? Es bastante evidente que los primeros se reunieron voluntariamente para perseguir un fin común mientras que los segundos lo hacen porque lo dice la ley que les prohíbe, a partir de la declaración de concurso, tratar de ejecutar sus créditos individualmente. Es también bastante evidente que el fin común a los socios es el que ellos han determinado en el contrato social y, a falta de voluntad en contrario, el de maximizar el valor del patrimonio aportado mediante su inversión y la explotación del objeto social (normalmente la producción de bienes o servicios para ser intercambiados en el mercado), mientras que el objetivo de los acreedores individualmente es el de cobrar la mayor proporción posible de su crédito y, en común, el único interés común que tienen es el de maximizar el valor en liquidación del patrimonio del deudor común porque eso, indirectamente, maximiza la probabilidad y proporción en la que cobrarán su crédito.

¿Es sensato pensar en el concurso comenzando por preguntarse qué es lo que los acreedores como grupo habrían acordado si hubieran podido negociar entre todos antes de que se produjera la insolvencia?  (v., Ignacio Tirado, Reflexiones sobre el concepto de interés concursal, ADC, 2009 p 1078 ss: “el intento por satisfacer a los acreedores en la mayor medida posible” y Baird, Douglas G. and Casey, Anthony J. and Picker, Randal C., The Bankruptcy Partition (January 5, 2018), a este segundo trabajo nos referiremos a continuación como “los autores”).

Si el único interés común a todos los acreedores es el que acabamos de exponer, parece razonable que el Derecho Concursal y la conducta del administrador concursal (y la revisión judicial de los acuerdos adoptados por mayoría por los acreedores) reproduzcan las decisiones que habrían adoptado los acreedores de común acuerdo si hubieran previsto la quiebra de su deudor común. Los autores dicen que este planteamiento es demasiado simple y que el juez debe limitarse a examinar cuáles son los activos que tiene – la masa activa – para repartir, previa su liquidación en su caso, entre los acreedores obteniendo el máximo valor posible para esos activos, que forman un patrimonio separado (“Los jueces tienen que maximizar el valor de lo que cae a este lado de la línea de partición del concurso, la línea que separa la masa activa del resto del mundo”). La idea del patrimonio separado – la personificación jurídica – permite reducir los costes de vigilancia de los que gestionan ese patrimonio por parte de sus titulares residuales cuando se separa la titularidad y la gestión o, si se quiere, la asunción del riesgo – los propietarios – y el control – los administradores. El coste de la separación patrimonial – señalan los autores si los hemos entendido bien – es que los administradores de esos patrimonios separados han de descartar proyectos que podrían tener valor positivo para los accionistas/para los acreedores si nos fijáramos en el patrimonio completo de éstos pero que no aumentan el valor del patrimonio separado. 

La idea es bastante simple aunque parece complicada: los administradores sociales han de maximizar, no el valor del patrimonio de los socios, sino el valor de la parte del patrimonio de los socios representada por las acciones que conforman el capital social. Por tanto, no es exacto decir que los administradores han de maximizar el interés de los accionistas, sino sólo el interés de los accionistas “en cuanto tales”, esto es, en cuanto miembros de la persona jurídica (titulares mediatos del patrimonio separado que es la persona jurídica). Del mismo modo, los administradores concursales han de maximizar el valor de la masa, no los intereses (el valor del patrimonio total) de los acreedores. Y añaden que,

Los administradores de una sociedad anónima deben maximizar el valor de la empresa independientemente de las consecuencias para los diferentes inversores con respecto a otros proyectos. El juez del concurso ha de garantizar que se obtenga el mayor valor de los activos de la masa sin importar cómo afecta a los intereses de los acreedores distintos de su interés en dicha masa

O sea, que en ambos casos, lo que ha de maximizarse es el interés social entendido como “interés común” de los socios y, en el concurso, el interés del concurso entendido como el “interés común” de los acreedores (sobre el “interés del concurso” así entendido, v., Ignacio Tirado, Reflexiones sobre el concepto de interés concursal, ADC, p 1068

Como dice Tirado citando a Rivolta:

“Los órganos del concurso sólo procuran los intereses de los acreedores en cuanto (tales)…, es decir, aquellos intereses delimitados por la pretensión reconocida en el concurso”

y según la jerarquía de éstos establecida por la ley concursal y, subsidiariamente, los del deudor común. En consecuencia, cuando los administradores concursales adoptan decisiones dirigidas a maximizar el valor de la masa, no han de atender a los intereses particulares de unos u otros acreedores (los acreedores preferentes preferirán, ceteris paribus, que los administradores concursales, en esa actuación, asuman un menor riesgo que los acreedores ordinarios o los subordinados que sólo tienen posibilidad de cobrar si hay grandes ganancias y aumenta significativamente el valor del patrimonio del deudor común). Ha de perseguir sólo el interés común de los acreedores. Pero, naturalmente,  si el objetivo del concurso es predominantemente liquidatorio y de pago a los acreedores, difícilmente puede aceptarse que los administradores concursales actúen diligentemente si asumen cualquier riesgo significativo en la gestión de los activos del deudor común hasta que se proceda a su liquidación. Por tanto, mientras que, típicamente, los administradores sociales tienen el “encargo” de invertir las aportaciones de los socios para aumentar su valor, los administradores concursales no tienen el encargo de maximizar el valor del patrimonio del deudor común invirtiéndolo. Su función es conservativa. Han de minimizar la pérdida de valor de dicho patrimonio para permitir que los acreedores puedan ver satisfechos sus créditos en la mayor medida posible. Como dice Tirado,

Los administradores han de observar una administración «conservativa » del patrimonio concursal, acomodando su actividad a unos niveles de riesgo reducidos. Los administradores concursales son un órgano «transitorio», como tantos otros órganos de administración que se hacen cargo de masas patrimoniales de destino. Esa transitoriedad y, sobre todo, ese destino, hacen que su actividad de administración patrimonial esté predeterminada. No es lo mismo la administración de una masa patrimonial in bonis que la administración de un patrimonio insolvente.

Y si para liquidar el patrimonio concursal, el administrador concursal tiene dos opciones alternativas, ha de optar por la de mayor valor neto presente. Tirado pone el ejemplo de dos ofertas de compra para la empresa objeto del concurso. La primera es más baja que la segunda pero el pago del precio está mejor garantizado en la primera que en la segunda porque en la segunda hay que esperar y hay riesgo de que el objetivo perseguido por el comprador se malogre. El administrador concursal, en tal caso, ha de optar por la alternativa que tenga un mayor valor neto presente. Otra cosa es que sea posible calcular tal valor neto, lo que debe conducirnos a conceder, al respecto, una suerte de “puerto seguro” al administrador concursal que, por tanto, no incurrirá en responsabilidad frente a los acreedores si opta por cualquiera de las dos siempre que una de ellas no sea claramente disparatada (de forma semejante a la business judgment rule cuando estemos, – que será muy raro – ante decisiones de los administradores concursales que puedan ser calificadas como “decisiones estratégicas o de negocio”). En relación con el deudor común, los administradores concursales tienen la posición simétrica a la de los administradores sociales. Respecto de él, el administrador concursal sólo tiene los deberes del art. 1902 CC: como dice Tirado, “El órgano concursal ha de abstenerse de realizar todo aquello que, sin beneficiar a los acreedores, perjudique al concursado”. Y decimos simétrica porque, efectivamente, los administradores sociales sólo tienen, respecto de los acreedores, e incluso cuando la insolvencia acecha, los deberes de cualquiera. La sociedad deudora tendrá los deberes que resulten del contrato que la sociedad ha firmado con el acreedor de que se trate. Los administradores, que son terceros respecto de esos contratos, sólo responderán personalmente frente a los acreedores cuando causen daño personalmente a los acreedores con su conducta y el daño les sea imputable, es decir, cuando sea aplicable el art. 1902 CC. De argumentarlo, nos ocuparemos en otra ocasión.