Pelea entre hermanos

Harry Gruyaert, Mali

¿Qué posibilidades hay de que un juez español estime una demanda que dirige un hijo contra su hermano y sus padres? Mi apuesta: muy pocas. Si en una empresa familiar, los padres se ponen del lado de uno de los hijos (ambos, padre y madre, cuando sólo se pone del lado de uno de los hijos uno de los progenitores, la cosa no está ni medio clara), es muy probable que ese hijo tenga razón y el otro no. Intuiciones basadas en la fortaleza de la familia española aparte, es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de enero de 2019  ECLI: ES:APB:2019:80

Los hechos

El demandante Justiniano es socio con el 50% del capital social y administrador solidario de VILNARÓ SERVEIS S.L. El otro 50% del capital pertenece al demandado Lucas , que también es administrador solidario.

En 2014 se pelean los dos socios y el demandante pide una auditoría y saca casi 50 mil euros de la cuenta de la sociedad y transfiere otros 100 mil a una cuenta propia. El hermano – socio, administrador y demandado – reacciona con una demanda de conciliación. El demandante reconoce que retiró tales fondos pero que su hermano había retirado otros anteriormente.

También en 2014, el demandado y sus padres (que lo eran, lógicamente, también del demandante) constituyen otra sociedad con el mismo objeto social. Los padres ostentan todo el capital de la nueva sociedad y son sus administradores. VILNARÓ SERVEIS cesa en su actividad en 2015 y la de nueva creación absorbe a sus trabajadores “incluidos los hermanos (¡!). Ha habido, pues, sucesión de empresa.

La demanda

En la demanda se alega que la gestión de la sociedad la ha ejercido exclusivamente el demandado. El demandante, por el contrario, únicamente habría desempeñado funciones más técnicas y de supervisión de los trabajos. (se)… atribuyen al demandado los siguientes actos que justifican la acción social de responsabilidad: 

(i) En los años 2011 y 2012 la sociedad, gestionada por el demandado, efectuó gastos sin justificar por 402.637,50 euros… que se acreditaron en las inspecciones llevadas a cabo por la Agencia Tributaria. El daño para la sociedad, que se imputa al demandado, asciende a 854.036,57 euros, suma que comprende el monto total de los gastos (402.637,50 euros), la deuda tributaria por distintos impuestos (342.627,83 euros) y las sanciones (92.050,76 euros y 29.669,22 euros). También en el año 2013 el demandado habría acometido gastos sin justificar por 402.637,50 euros. 

(ii) Cobro de facturas falsas y retirada de efectivo de cuentas de la sociedad. En la demanda no se cuantifica el daño derivado de dichos actos. 

(iii) Desvío de trabajadores, clientes y facturación a APLICACIONES VILNARÓ. Tampoco se cuantifica el daño causado por esa actuación.

Las acciones ejercitadas

la parte actora ejercitó la acción social de responsabilidad. De forma acumulada, con fundamento en los artículos 232 de la Ley de Sociedades de Capital y 32 de la Ley de Competencia Desleal, la parte actora solicitó el cese de la conducta desleal de desvío de la actividad a APLICACIONES VILNARÓ y la reintegración de todos los "activos, clientes y trabajadores" cedidos. Por último, con fundamento en los artículos 232 de la LSC y 6 y 7 del Código Civil, solicitó que se declarara la nulidad del acto de constitución de APLICACIONES VILNARÓ, de la subrogación de trabajadores y del "traspaso del activo de VILNARÓ SERVEIS y de los clientes". La acción se dirige contra Lucas , contra sus padres, como cooperadores necesarios, y contra APLICACIONES VILNARÓ, como beneficiaria de los activos.

La contestación a la demanda

Lucas se opuso a la demanda alegando, de un lado, que el demandante también era administrador solidario e intervino en la administración, siendo igualmente responsable de las irregularidades detectadas en las Actas de Inspección. Además, el hijo del demandante, Gabino , era jefe de administración y responsable de la contabilidad. De otro lado sostiene que el conflicto estalló con la retirada de depósitos el 24 de abril de 2014, por lo que la única actuación desleal con la sociedad la llevó a cabo el propio demandante. Rechaza, por otro lado, los actos que se le imputan en la demanda, que estima infundada, máxime cuando la constitución de APLICACIONES VILNARÓ se produjo con posterioridad a la retirada de fondos y cuando el propio demandante y su hijo pasaron a formar parte de la plantilla de esta última sociedad. 

Lucas , además, formuló reconvención solicitando la condena del demandante al pago de 150.927 euros, suma que se corresponde con las cantidades extraídas de las cuentas de la sociedad. 5. APLICACIONES VILNARÓ también se opuso a la demanda por no haber participado en los hechos, por no haber cometido los actos desleales que se le imputan y por resultar improcedente la acción de nulidad.

La sentencia del juzgado de lo mercantil desestima íntegramente la demanda y la reconvención. Pero como solo apela el demandante, la reconvención no se revisa por la Audiencia Provincial.

En cuanto a la valoración de la prueba sobre la implicación de ambos hermanos en la administración social

… podemos aceptar que el demandado tenía una mayor participación en la gestión social de VILNARÓ SERVEIS… Así lo deducimos de la presencia del demandante en las actas de Inspección y de la declaración de la testigo Debora, que trabajó como administrativa en VILNARÓ SERVEIS y que ahora presta sus servicios para APLICACIONES VILNARÓ. La testigo fue propuesta por el demandante… a lo largo de su declaración y de forma espontánea se refirió a(l demandado) como " su jefe", dando a entender que las decisiones en el seno de la oficina las adoptaba de ordinario el demandado. Ahora bien, ello no implica, en absoluto, que el demandante quedara por completo al margen de la gestión y que no participara de las decisiones relevantes… su hijo (del demandante) Gabino trabajaba en el domicilio social (compartían despacho) y… estaba al tanto de todo cuanto acontecía en la empresa… ostentaba el cargo de jefe de administración, aunque en su declaración devaluó su papel en la empresa a la mera realización de informes técnicos… 

No es controvertido, por otro lado, que las cuentas de la sociedad estaban abiertas a nombre de los dos hermanos, que además compartían el órgano de administración y se repartían a partes iguales el capital social. Tampoco lo es que las cuentas anuales se aprobaron en junta por unanimidad. 

… los dos socios se dedicaban en exclusiva a la sociedad y que los beneficios los destinaron a adquirir inmuebles para una sociedad patrimonial en el que participan los dos socios, VILCHEZ INMUEBLES S.L. En este contexto estimamos, al igual que la sentencia apelada, (que es)

contraria a las exigencias de la buena fe ( artículo 7 del Código Civil) la pretensión de hacer recaer en el demandado toda la responsabilidad del  resultado de las actas de Inspección levantadas por la Agencia Tributaria por el Impuesto de Sociedades y el IVA de los ejercicios 2011 y 2012, así como de las irregularidades contables detectadas por la Inspección.

La Audiencia añade, para justificar la desestimación de la demanda en este punto que

Son actos de los que deben responder de igual modo los dos administradores solidarios. Tampoco tiene fundamento alguno que el demandado deba reintegrar los gastos que el auditor Carlos Ramón , de ACTIVA, AUDITORÍA & CONSULTORÍA, estima que no están justificados en la contabilidad del ejercicio 2013. La contabilidad se lleva directamente por los administradores o bajo su responsabilidad ( artículo 25.2º del Código de Comercio), por lo que el actor no puede reprochar al demandado unas irregularidades contables de las que también está obligado a responder,

este argumento no me parece sólido. Que los administradores – todos – deban responder ¡frente a terceros! de los daños que sufran éstos por la incorrecta llevanza de la contabilidad no significa que si los administradores son los únicos socios y uno de ellos demanda al otro por lo que éste ha hecho como administrador, no haya que tener en cuenta quién realizó materialmente las conductas dañosas. En este caso, el demandante reclama la indemnización de un daño que sufrió como socio (ejerce la acción social de responsabilidad) que, en último extremo debería ser indemnizado con cargo al patrimonio del demandado aunque también el demandante debiera responder si el que reclamase fuese, por ejemplo, un acreedor (¡o la Hacienda Pública!). En todo caso, el argumento no es imprescindible. La Audiencia añade que

no existe indicio alguno del que podamos deducir que Lucas se haya apropiado o haya desviado los gastos asentados en la contabilidad que no tienen soporte documental bastante.

Tampoco considera probado el cobro

de facturas falsas, retirada de fondos de cuentas corrientes o apropiación de alquileres… el demandante pretende corroborarlas con un bloque documental compuesto por facturas que estima "falsas" por "inverosímiles". En cuanto a la retirada de fondos, la parte actora aporta los extractos de cuatro cuentas corrientes. Y en cuanto al cobro de alquileres, se entiende que de inmuebles propiedad de la sociedad o de los dos hermanos, con la demanda se acompañan notas simples del Registro de la Propiedad. Ni los extractos de cuentas ni las notas simples prueban que el demandado se haya apropiado de fondos de la sociedad.

Esta forma de expresarse de la Audiencia indica que es probable que – como en muchas sociedades familiares, la llevanza de la contabilidad y la separación del patrimonio social y el patrimonio familiar no fuera todo lo pulcra que debiera, lo que, una vez más, puede ser relevante en caso de concurso (concurso culpable, acciones rescisorias) y en caso de ejercicio por los acreedores de la acción de responsabilidad contra los administradores por pérdidas o de la llamada “acción individual”. Pero en el marco de la disputa entre los dos socios y administradores lo que importa es si los beneficios sociales se han repartido de acuerdo con lo pactado o uno de los dos hermanos se ha quedado con lo que no es suyo. Y, claro, si has permitido la llevanza poco escrupulosa de la contabilidad porque te convenía, es muy difícil que, cuando te enfadas con tu hermano, logres probrar que se ha llevado más de lo que le tocaba. Es sospechoso en todo caso que, en el caso, el hermano demandado, en la reconvención, no recurriera cuando el juez de lo mercantil desestimó su reconvención.

Las acciones basadas en la Ley de Competencia Desleal

Corren la misma suerte.

las dos sociedades no concurrieron de forma simultánea en el mercado, sino que una (APLICACIONES VILNARÓ) sucedió a la otra (VILNARÓ SERVÉIS)… 

… esas pretensiones no pueden prosperar, en la medida que persiguen restaurar la situación previa al estallido del conflicto entre los socios de VILNARÓ SERVEIS, que determinó la inviabilidad jurídica y económica de la sociedad. En efecto, la actora solicita el " cese en el traspaso del negocio" y la "nulidad" del acto de constitución de APLICACIONES VILNARÓ y del traspaso de trabajadores y clientes a dicha entidad, postulando que todos los trabajadores causen baja en APLICACIONES VILNARÓ y se reincorporen a VILNARÓ SERVEIS, y que los trabajos pendientes con los distintos clientes los ejecute y facture VILNARÓ SERVEIS. Además de no contar con la anuencia de trabajadores y clientes, la inviabilidad absoluta de VILNARÓ SERVEIS impide que esas pretensiones, en los términos que se han formulado, puedan prosperar. 

Además, los dos socios enfrentados (también el demandante) han contribuido de igual forma a esa situación. Así, como hemos expuesto, la hostilidad entre los dos socios irrumpe con la retirada por el actor de 150.000 euros de dos cuentas que, aun estando a nombre de los dos socios, la demandada sostiene que pertenecían a la sociedad. En la vista se preguntó al demandante si en esas cuentas se ingresaban fondos procedentes de VILNARÓ SERVEIS, contestando, en actitud evasiva, que no lo sabía (minuto 12), cuando es evidente que no lo podía desconocer. Por tanto, ni es posible que VILNARÓ SERVEIS continúe su actividad ni puede el demandante reprochar al demandado deslealtad con la sociedad cuando el propio demandante también ha contribuido a la falta de viabilidad de la empresa.

En realidad, hay que considerar que la sociedad VILNARÓ SERVEIS quedo disuelta – el contrato social terminado – por facta concludentia. Tal era la voluntad de ambos hermanos deducida, para el demandante, de haber extraído fondos de la cuenta y transferido otros y, como empleado, de haberse “afiliado” a la nueva sociedad que sucedió a aquella.