Es la Resolución de la Dirección General de 24 de mayo de 2021
El Consejo de Administración de una sociedad anónima acuerda, por unanimidad, destituir al secretario no consejero. El registrador deniega la inscripción del cese porque dice que
el secretario cesado fue nombrado para el cargo el 29 de octubre de 2004 por la junta general y –a su juicio– la facultad del consejo para nombrar secretario sólo le corresponde, según el artículo 29.2 de los estatutos, «en el caso de no haberlo realizado la Junta General». Por este motivo considera que para proceder al nombramiento de secretario por el consejo es necesario que esté vacante el cargo, pues no tiene plazo de caducidad, y que la junta general no provea nuevo nombramiento, de modo que debe procederse previamente al cese del secretario por la propia junta general que lo nombró, ya que de hacerlo el consejo la facultad de la junta quedaría desvirtuada al poder cesar y nombrar inmediatamente al nombrado por ésta, no existiendo en los estatutos facultad subsidiaria análoga al caso de nombramiento.
La cuestión es, pues, si el que tiene la competencia para nombrarlo tiene también, en exclusiva, la competencia para destituir a un cargo. Si fuera así, dado que los estatutos atribuyen la competencia de nombramiento a la junta, también correspondería a la junta la destitución. Hay que recordar con von Tuhr que, por ejemplo, la constitución de la fianza ha de ser expresa pero la liberación del fiador no. Es decir, que nombramiento y destitución pueden no estar sometidas a las mismas reglas. Y lo que alega el recurrente es, precisamente que la “revocación” del cargo no está atribuida en los estatutos a la junta por lo que “naturalmente” corresponde al Consejo en virtud de la facultad de autoorganización del Consejo de Administración ex art. 245.2 LSC para la sociedad anónima (La diferencia en el régimen del consejo de la limitada y de la anónima no se entiende. Debería ser el mismo) el nombramiento y la revocación de los cargos del consejo como se deduce claramente, para la sociedad anónima del hecho de que el consejo elija a su presidente y sea el competente para delegar sus funciones a favor de un consejero delegado o una comisión ejecutiva. En definitiva, la regulación estatutaria, en el caso debatido, constituye una excepción a la competencia del consejo y, por tanto, debe interpretarse restrictivamente con lo que se llegaría a la conclusión de que la revocación por el Consejo de su secretario – no consejero es legítima. Como en el caso de la fianza, el hecho de que los socios se reserven el nombramiento no puede interpretarse como una reserva, también, de la destitución. Sencillamente no hay que imputar a los socios reglas irracionales y, si los consejeros consideran que deben destituir al secretario, deben poder hacerlo con independencia de que, si nombran a alguien que no es del agrado de los socios, éstos, en la siguiente junta puedan imponer al que sea de su preferencia.
Y es algo así lo que – tras una disgresión innecesaria sobre la figura del secretario no consejero – acaba diciendo la Dirección General:
Por esa libertad de autoorganización que se atribuye al consejo de administración, debe reconocerse a este órgano la facultad revocatoria respecto del cargo de secretario no consejero y, en caso de haberla ejercitado, debe también reconocérsele competencia para designar una persona que desempeñe tal cargo.
Añade algo interesante que tiene que ver con la interpretación de la regla estatutaria que – hay que reconocer que es extraña – atribuye al a junta la designación del secretario del consejo. Tendría sentido en el caso de que el secretario sea consejero pues significaría que los socios han querido reservarse la designación del consejero que hará las funciones de secretario del consejo. La cuestión no es baladí y suele ser objeto de regulación en los pactos parasociales en joint-ventures donde un socio al 50 % designa al consejero-delegado y el otro designa al presidente del consejo de administración; uno designa al vicepresidente y el otro designa al secretario. Dice la DG
En el presente caso, y sin necesidad de prejuzgar sobre si la facultad que los estatutos reconocen a la junta general para designar un secretario se refiere únicamente a la posibilidad de que se nombre a quien dicho órgano haya nombrado como consejero (hipótesis a la que alude el artículo 146.1 del Reglamento del Registro Mercantil) o también a la posibilidad de designar secretario no consejero, lo cierto es que la disposición estatutaria debatida, según su propio contenido literal, no impide que el consejo de administración remueva del cargo a quien haya sido designado secretario no consejero ni, en cualquier caso en que dicho cargo se halle vacante, designar a otra persona para que lo desempeñe.
En cualquier caso, la calificación del registrador no debería alcanzar esta intensidad. No estaríamos, en ningún caso, ante un acuerdo de un órgano societario que sea nulo de pleno derecho. A lo más, es irregular, impugnable y, por lo tanto, válido en tanto no sea impugnado exitosamente por los legitimados antes de que transcurra el plazo de caducidad para su impugnación. Seguimos calificando mucho más allá de nuestras posibilidades.
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