Retribución lícita

 

El caso resuelto en la (innecesariamente larga) Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 8 de mayo de 2019  ECLI:ES:APPO:2019:1001 es bien interesante. La administradora no cuenta con mayoría de la junta y ésta, a pesar de lo establecido en los estatutos, no aprueba la cantidad que puede cobrar la administradora. De manera que se “autopaga” una cantidad semejante a la que cobró en años anteriores. Algunos socios demandan – en ejercicio de la acción social de responsabilidad lo cual es un poco extraño – que se condene a la administradora a devolver las cantidades percibidas. La Audiencia dice, con razón, que la administradora tiene derecho a percibir esas cantidades.

Se prueba así algo que vengo diciendo desde hace algún tiempo: la regulación estatutaria de la retribución tiene como finalidad proteger los intereses de los socios y controlar el pago de cualquier cantidad a los administradores. No trata de proteger a los administradores. Estos deben protegerse a través de su contrato con la sociedad y no aceptar el nombramiento si no están de acuerdo con los términos de su retribución. En el caso, además, se demuestra que, estando los administradores al cargo de la caja social, pueden “autotutelarse” en su derecho a percibir su retribución. El pleito posterior ha de tener por objeto, pues, determinar si el administrador tenía derecho a esa retribución o no. La Audiencia cita, correctamente, la correcta también STS 19 de septiembre de 2017:

" La exigencia de constancia estatutaria del sistema de retribución de los administradores sociales es una medida destinada a facilitar su conocimiento por los socios y los terceros y ofrece indirectamente protección a los socios minoritarios, dada la exigencia de un quórum superior y las garantías formales con las que se reviste la modificación de los estatutos sociales

Como también he dicho, la constancia estatutaria de la retribución no añade protección significativa a los socios. Lo que es importante es que los administradores no se la fijen a discreción y, por lo tanto, que sea aprobada por los socios. Un acuerdo social es suficiente porque da posibilidad al socio que crea que la retribución es injusta para impugnarla judicialmente. Poco añade a este respecto la fijación en los estatutos de los sistemas de retribución o el carácter gratuito o retribuido del cargo. Y dados los costes de “transacción” que supone la cláusula estatutaria de marras (en recursos registrales, en pleitos con la Hacienda pública, en costes de abogados y asesores…) haríamos bien en suprimir la exigencia de constancia estatutaria del art. 217 LSC. No ha traído más que males como lo demuestra la sentencia del Tribunal Supremo de 2018.

Este planteamiento tiene consecuencias, en primer lugar, respecto a la inscribibilidad de las cláusulas estatutarias que regulan la retribución y (ii) respecto al análisis que deben hacer los jueces de la “legalidad” de dicha retribución en caso – pero sólo en caso – de que algún socio impugne ésta. Estamos ante una cuestión puramente contractual entre el administrador y la sociedad que debe enjuiciarse de acuerdo con las reglas sobre cumplimiento de los contratos, en este caso, del contrato de administración.

En el presente caso, los estatutos sociales prevén en su art. 14 el carácter retribuido del cargo de administrador social, concretan un sistema de retribución del cargo de administrador (una cantidad fija para cada ejercicio económico) y remiten a la junta general ordinaria su determinación anual (así se acordó en la junta general celebrada el 27/12/2010).

Al amparo de esta previsión estatutaria, en la misma junta general de 27/12/2010, se fijó una retribución para el ejercicio 2011 que ascendía a 3.076,92 euros brutos y por catorce pagas anuales…

No se discute que Dña. Estrella , en su condición de administradora única de "CONCENTRIC, S.A.", percibió una remuneración bruta de 43.076,88 € en el ejercicio 2012, a pesar de que la junta general no fijó el importe a percibir por tal concepto para dicho ejercicio.

La discusión consiste en dilucidar si esta actuación -percepción de una remuneración, prevista en abstracto en los Estatutos pero huérfana de la autorización y cuantificación por la junta general- constituye, bien por el hecho en sí, bien por el montante percibido o por ambas causas, presupuesto suficiente para desencadenar la responsabilidad del administrador frente a la sociedad…

Lo mejor de la sentencia es que, como he dicho más arriba, aborda la cuestión de la licitud de la retribución de la administradora desde una perspectiva puramente contractual, esto es, se pregunta si, de acuerdo con el contrato de sociedad, doña Estrella tenía derecho a percibir esas cantidades que es lo que har

A la vista de la prueba practicada, la Sala considera que, ya se trate de un olvido del asesor, ya se acuda a la doctrina de los actos propios, del abuso de derecho o del ejercicio social de los derechos, consagrados en los arts. 6 y 7 del Código Civil, nos hallamos ante una simple irregularidad formal, carente de la trascendencia jurídica que se pretende, puesto que si tenemos en cuenta,

primero , que en la junta general extraordinaria de 27/10/2010, se aprobó con el voto favorable de accionistas que representaban el 70% del capital social, el nombramiento de nueva administradora, el carácter retribuido del cargo y la fijación de una determinada remuneración para el ejercicio 2011 (3.076,92 € brutos y por catorce pagas anuales.);

segundo , que la junta general fue impugnada por motivos que no consta que estén relacionados con dicho acuerdo;

tercero, que la administradora percibió dicha retribución en el referido ejercicio 2011;

cuarto , que la administradora percibió en el ejercicio 2012 un total de 43.076,88 € brutos, sin que volviera a recibir remuneración alguna en los ejercicios 2013 y 2014;

quinto, que dicha remuneración se contabilizó en los libros y se procedió a la práctica de las retenciones fiscales procedentes, que como tales fueron declaradas;

sexto, que en la junta general extraordinaria celebrada el 30/12/2015, previo informe del asesor fiscal acerca de que, durante los ejercicios 2013 y 2014, la sociedad por diversos problemas ni fijó la cuantía de la retribución de la administradora ni retribuyó efectivamente a la administradora cesante, se aprobó con el voto favorable del 70% del capital social " el establecimiento en el ejercicio 2015 de la retribución de los tres ejercicios, 2013, 2014 y 2015, a razón de cuarenta mil euros líquidos por cada ejercicio ";

y, séptimo , que, a salvo la acción que nos ocupa, formulada en 2017, los socios minoritarios no han expresado su oposición ni al hecho de que el cargo de administrador sea retribuido, ni a la concreta cuantía reconocida..., cabe fundadamente concluir, por una parte, que nos hallamos ante un simple descuido o desatención, ya que fácilmente el acuerdo de 30/12/2015 se hubiera podido extender al ejercicio 2012 y validar la remuneración percibida en ese ejercicio, y, por otra parte, que la administradora demandada actuó en la confianza de que se hallaba autorizada para cobrar la misma retribución que había percibido en el ejercicio anterior .

Y concluye, correctamente, que la falta de acuerdo de la junta no impide – sería una locura que lo hiciera – al administrador percibir su retribución.

La falta de acuerdo de la junta constituye, en este concreto caso, una irregularidad formal, a la que no es posible atribuir la eficacia anulatoria/sancionable que se invoca por los demandantes, sino que debe ceder frente a la voluntad mayoritaria del sustrato social, expresada en los ejercicios anteriores y posteriores, por cantidades incluso superiores a las percibidas en 2012.

Y, en fin, la retribución no era, no podía ser desproporcionada si se correspondía grosso modo con la recibida en años anteriores y aprobada por los accionistas específicamente.