No hay liquidación de facto de la sociedad cuando se autoriza a los administradores a traspasar el negocio en que consiste el objeto social y no hay conflicto de interés en el socio que es, a la vez, acreedor de la sociedad cuando el acuerdo social facilita que la sociedad pueda pagar su crédito

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de enero de 2020, ECLI:ES:APM:2020:1754

En la Junta extraordinaria de HEBAMA 118 SL, celebrada en fecha de 28 de diciembre de 2011, se adoptaron, dentro de los puntos del orden del día, los acuerdos 4º, " ratificación de los acuerdos del consejo de administración en su reunión de 29 de noviembre de 2011", y 5º, " traspaso del local arrendado por Hebama 118 SL o renuncia al mismo y contratar con otra sociedad con las facultades que figuran en el art. 20 de los estatutos sociales a la Presidenta para firmar los oportunos documentos. (...) los socios se encuentran de acuerdo con el traspaso del local arrendado por Hebama 118 SL, no así con la renuncia del contrato de arrendamiento, existiendo actualmente dos ofertas para la adquisición del contrato de arrendamiento" [f. 58 a 60 de los autos, copia del acta de la Junta]. El objeto social de HEBAMA 118 SL consiste en " la explotación de industria dedicada a hostelería en general, en sus formas de pub, cafetería, café-bar, mesón, taberna, restaurante y heladería" [f. 22, copia de los estatutos sociales].

… se sostiene por Ángel que el acuerdo de autorización del traspaso del local de negocio, implica de facto la finalización del negocio social, y por ello, debía adoptarse dicho acuerdo con el quorum al que se refiere el art. 368 TRLSC, sobre la disolución social por voluntad ad nutum de los socios... En el caso de las sociedades limitadas… " el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social", art. 199.a) TRLSC… El acuerdo… fue adoptado con el voto favorable del… titular del 18% de las participaciones sociales, y del… titular del 15%.

La Audiencia, como el JM, consideran que la autorización de la junta no equivalía a la disolución ni a la liquidación de la sociedad:

Como se aprecia por el contenido de los acuerdos, ninguno de ellos implica ni formal ni materialmente la disolución social. Formalmente, la autorización de la Junta para la disposición de activos que pudieran reputarse esenciales para la actividad económica desarrollada por la sociedad, art. 160 TRLSC, no presupone por sí solo la equiparación de dicha clase de acuerdo con el de disolución social, el cual debe contener la expresión de voluntad sobre dicha disolución. Ni en este caso de HEBAMA 118 SL conlleva la imposibilidad material de continuar con el desarrollo de su objeto social en otro local, máxime teniendo en cuenta las condiciones negociales de la cesión del arrendamiento del local, por lo que no puede hablarse de una descapitalización, sin más

Es discutible. Debería haberse probado si el demandante tenía razón respecto de que esa autorización era la vía para la liquidación de facto de la sociedad, lo que habría que afirmar si no se pensaba en continuar el negocio en otro local – parece improbable dado que, como se se verá inmediatamente, los socios que votaron a favor eran los dueños del local y se les debían rentas por la sociedad –. Pero, en sentido contrario, lo que no puede pretender el impugnante es que los socios-dueños del local no cobren las rentas. Y en ese contexto, en el que el traspaso del local es la más viable forma de allegar los fondos para pagar al arrendador, que, posteriormente, no se pueda seguir ejerciendo  el objeto social o que los socios decidan no ejercerlo, es lo que llevaría a la adopción del acuerdo formal de liquidación. De manera que, aunque con argumentos formales – siempre son más seguros –, la decisión de la Audiencia es acertada.

También lo es cuando señala que los socios propietarios del local no estaban en conflicto de interés en la votación relativa al traspaso. Recuérdese que el socio no es un fiduciario cuando vota como lo es el administrador cuando participa en las deliberaciones del consejo de administración. Lo que la buena fe prohíbe al socio es perseguir ventajas particulares a costa del patrimonio social o de la minoría. Y votar a favor de la decisión que mejor garantiza que cobrará lo que la sociedad le adeuda no constituye una búsqueda de una ventaja particular.

… el acuerdo adoptado no incurre en ninguno de los supuestos establecidos en el art. 190.1 TRLSC, en la redacción aplicable, por el que se imponga al socio el deber de abstención de su derecho de voto. La circunstancia refleja y derivada del posible traspaso del arrendamiento de local, como es que con la suma cobrada se atenderían pagos de deudas de Ángel, tanto por rentas de alquiler como laborales, ya pendientes, no permite reconocer la concurrencia de ninguno de los supuestos del deber de abstención. No se trata de la concesión de ningún derecho al socio, pues su crédito ya es existente y pendiente de pago, por lo que tampoco existe anticipación de fondos de ninguna clase. Ello descarta la infracción del citado precepto, tanto para Intrados Proyectos y Obras SL, como para los demás casos. Además, el recurso de Ángel no combate la circunstancia de que esa sociedad no es propietaria del local, sino que se limita a tener participaciones sociales en otras que sí son copropietarias.

En realidad, el conflicto de interés existe entre los socios (hay socios que aportan el local en arrendamiento y hay socios que trabajan en él) no entre los socios y la sociedad.

“Papá no estaba en condiciones de otorgar el poder para la junta”

El socio minoritario impugna los acuerdos sociales porque alega que el 50 % de las participaciones de la sociedad, que pertenecían a su padre, habían estado en la junta representadas por un tercero al que el padre había delegado el voto y el padre no tenía capacidad por su estado mental. En las dos instancias desestiman la demanda, la primera porque el juez de lo mercantil dice que no es competente para entender de una acción sobre la capacidad de obrar de alguien y desacumula esa de la acción de impugnación. La Audiencia explica, para desestimar el recurso de apelación que la conducta del hijo era contraria a sus propios actos:

el demandante, que cuestiona el voto que emitió su padre mediante representante por falta de capacidad para otorgar poder, nunca antes de la celebración de la Junta había cuestionado la capacidad de su padre, le convocó a la Junta que impugna y declaró la Junta válidamente constituida, y en el curso de la Junta no puso objeción al voto emitido por su padre a través de representante con relación a las distintas cuestiones incluidas en el orden del día. Y es una vez cesado en el cargo de administrador, por acuerdo adoptado en la referida Junta con el voto a favor de quien representaba a su padre, cuando pone en cuestión la capacidad de su padre para otorgar poder a favor para ser representado en la Junta.

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 27 de enero de 2020, ECLI:ES:APBI:2020:174

Impugnación de acuerdos y empresas estatales: SELAE

@kipuvisual

La Audiencia Provincial de Madrid, por sentencia de 31 de enero de 2020, ECLI:ES:APM:2020:857 desestima el recurso y confirma la sentencia del JM que había desestimado la demanda de una asociación de loteros contra una decisión adoptada por la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado.

Lo interesante es el análisis de si la decisión era impugnable por vía del art. 204 ss LSC. Dice la Audiencia que no, básicamente, porque no es un acuerdo social sino una decisión de gestión de la lotería nacional:

De entrada, el acuerdo impugnado no dimana de ningún órgano colegiado de sociedad mercantil, ya sea una Junta de socios, ya una Consejo de administración, que no existen en aquella Entidad Pública, sino que se trata de una decisión de dirección empresarial adoptada de forma unipersonal por su director comercial en aquel momento, Sr. Federico. Ello impide aplicar a la misma el régimen general de impugnaciones previsto en los arts. 204 y ss. y 251 TRLSC, donde lo previsto es exclusivamente la posibilidad de impugnar acuerdos dimanados de " órganos colegiados de administración", no decisiones imputables exclusivamente a órganos que actúan unipersonalmente, como ocurría con el presidente, no ya de una sociedad mercantil, sino de una Entidad Pública Empresarial, como lo era la ahora demandada en el año 2010, cuando adoptó el acuerdo.

… el verdadero contenido del acuerdo… de 28 de noviembre de 2010 no es otro que establecer las reglas que la propia SE LOTERÍAS Y APUESTAS DEL ESTADO SME SA va a observar para comercializar por medios informáticos un juego cuya gestión tiene atribuida, la Lotería Nacional. Es decir, se trata de una mera normativa interna a la empresa sobre la forma de desarrollo de su actuación comercial para la actividad económica que es objeto de esa sociedad

¡Qué difícil es redactar la cláusula estatutaria de retribución de los administradores! ¡y qué de pleitos provoca!

 

En efecto, la demandante…  mostró su conformidad con la inclusión en los estatutos sociales del artículo 9.5º, conforme al cual pese al carácter gratuito del cargo de administrador, " si los administradores prestasen a la sociedad servicios como Director, Gerente, Apoderado, o como empleado, la remuneración que por cualquier de estos conceptos reciba, lo será en función del trabajo que desarrolle y no en función de su carácter de administrador, que es totalmente independiente",

¿Adivinan por qué los pobres leoneses socios incluyeron una cláusula así en los estatutos sociales? ¡Ay! pero ninguna buena acción queda sin castigo:

lo que supone una previsión tan amplia que deja vacío de contenido el propio cargo de administrador. Así, la resolución de la DGRN de 17 de junio de 2016 expresa que " las funciones inherentes al cargo de administrador no son siempre idénticas, sino que varían en función del modo de organizar la administración", y si bien en el caso de consejo de administración " las funciones inherentes al cargo de consejero se reducen a la llamada función deliberativa (función de estrategia y control que se desarrolla como miembro deliberante del colegio de administradores)", " por el contrario, en las formas de administración simple (administrador único, dos administradores mancomunados o administradores solidarios), las funciones inherentes al cargo incluyen todas las funciones anteriores y, especialmente, las funciones ejecutivas".

Y aun cuando " también en esos supuestos referidos de administración simple pueden existir funciones extrañas al cargo", define estas como " las que nada tienen que ver con la gestión y dirección de la empresa", y lo único que no cabría es un contrato laboral de alta dirección, porque en ese caso las funciones propias del contrato de alta dirección se solapan o coinciden con las funciones inherentes al cargo de administrador en estas formas de organizar la administración".

En suma, la cláusula estatutaria referida implica de facto la previsión de la remuneración de los administradores, pues no obstante su literalidad prevé la posibilidad de retribuir la prestación de servicios como Director o Gerente, pese a que las funciones típicamente correspondientes a estos en una sociedad organizada mediante un sistema de administración solidaria se encuentran comprendidos en el cargo de administrador.

Es la sentencia del JM de León de 3 de febrero de 2020 ECLI:ES:JPI:2020:67 (que contiene, además, un análisis muy correcto de la impugnación de las retribuciones “tóxicas” por excesivas y de la aplicación de la doctrina de los propios actos).

Impugnación del acuerdo de aprobación de cuentas: la relevancia de (i) que se expliquen en la Memoria las operaciones vinculadas que consten en la contabilidad y (ii) la existencia de un informe “limpio” de auditoría

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca de 4 de febrero de 2020, ECLI:ES:APCU:2020:55

La sentencia de primera instancia estima la demanda de impugnación de los acuerdos sociales que aprobaron las cuentas anuales de los ejercicios 2012, 2013, 2014 de la entidad demandada ÁREA DE SERVICIO MOTILLANA S.A.,por considerar, en síntesis, que se habían producido operaciones con terceras empresas vinculadas directamente con D. Imanol , accionista mayoritario y administrador único de la entidad V.G.O 2000 S.L, a su vez administradora única de la entidad demandada, que suponían un conflicto de intereses que debió ser comunicado a la junta de accionistas, aplicándose el art. 204.1 LSC al apreciarse lesión del interés social por imposición abusiva de acuerdos

La Audiencia revoca la sentencia de primera instancia aplicando la doctrina según la cual, si el socio mayoritario o administrador realiza operaciones vinculadas con la sociedad y extrae, de esa forma, “beneficios particulares” en perjuicio de la minoría, el socio minoritario ha de atacar dichas operaciones vinculadas, pero no puede pretender la nulidad del acuerdo de aprobación de cuentas si las cuentas reflejan dichas operaciones tal como se realizaron. Si lo hacen, las cuentas reflejan la imagen fiel del patrimonio social y el acuerdo de su aprobación es válido.

Otras sentencias han recurrido a la falta de explicación de esas operaciones vinculadas en la Memoria para estimar la demanda de impugnación. En efecto, dado que la Memoria forma parte de las cuentas anuales, si las operaciones vinculadas reflejadas en el balance no se explican y se justifica su legalidad en la memoria, el acuerdo de aprobación de las cuentas sería impugnable.

En el caso, sin embargo, la Audiencia explica que el demandante ha alegado que

en su escrito de oposición al recurso… que no ha podido impugnar la sentencia… al ser dicha resolución estimatoria de su demanda. Considera la parte apelada que la juez de primera instancia se ha equivocado y no ha tenido en cuenta la constancia de una partida inexistente consistente en un pasivo ficticio por importe de 638.193'75 euros con relación a una deuda contraída por la entidad demandada con la mercantil Construjesa S.A. La parte apelada se apoya en el informe emitido como diligencia final por D. Obdulio , administrador concursal de Construjesa, obrante al acontecimiento 59 del expediente digital.

Por tanto, la Audiencia debería haber considerado que las cuentas no reflejaban la imagen fiel del patrimonio al reflejar una deuda realmente inexistente. Pero no:

… dicho informe se limita a señalar que en la contabilidad intervenida a la concursada no existe constancia del crédito. Sin embargo, la deuda aparece recogida en el certificado de deudas exigibles emitido por la entidad Audimancha S.L. Y además, figurando la deuda en las cuentas del ejercicio 2014, resulta que las mismas fueron auditadas por la entidad FGyP Audiconsult SLP concluyendo la misma en su informe que en todos sus aspectos significativos las cuentas anuales del ejercicio 2014 expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la entidad demandada.

Otras sentencias, sin embargo, con mejor criterio, no dan ese valor sanatorio al informe de auditoría y lo someten al escrutinio judicial. Obsérvese que, si tuviera razón la Audiencia en este caso, la impugnación de acuerdos de aprobación de cuentas porque no reflejen la imagen fiel del patrimonio social no sería posible si los administradores se han procurado un informe de auditoría que dice que sí lo reflejan.

La conclusión es que esta sentencia merecería ser revisada por el Tribunal Supremo a la vista de las diferencias existentes entre las Audiencias respecto a dos extremos importantes de la impugnación del acuerdo de aprobación de cuentas: la relevancia o no de que se expliquen en la Memoria las operaciones vinculadas que consten en la contabilidad y la relevancia del informe de auditoría.

Los acuerdos consentidos no pueden impugnarse ni siquiera alegando que se adoptaron en juntas falsamente universales

El caso decidido por el JM de Vitoria en sentencia de 20 de febrero de 2020, ECLI:ES:JPI:2020:170 es un excelente ejemplo de las “trampas al solitario” que se hace el Derecho español con las normas sobre la adopción de acuerdos sociales. La inmensa mayoría de las juntas de sociedades no se celebran. Los socios no se reúnen. Ni siquiera adoptan los acuerdos por escrito. Se limitan a encargar a sus asesores la redacción de un acta que, en el mejor de los casos, firman los socios. O sea, los socios y administradores de la inmensa mayoría de las sociedades españolas cometen falsedades ideológicas cotidianamente para cumplir con una absurda regulación legal porque la Ley de Sociedades de Capital dedica 50 artículos a la Junta y el Registro mercantil verifica, si los acuerdos son inscribibles, el cumplimiento de las normas de convocatoria.

Tal como se ha visto, la prueba practicada arroja como resultado que las Juntas de 12.05.2010 y de 30.06.2010 no fueron formalmente convocadas, notificada la convocatoria a los socios y levantada acta en el momento de su celebración. Tampoco puede concluirse que hubiera celebración formal de la Junta, en el sentido se reunión o asistencia simultánea de los dos socios al lugar anunciado en la convocatoria. Pero esto no significa que se estime que los acuerdos que accedieron al Registro Mercantil (el 19.06.2010 y el 14.07.2010) fueran adoptados e impuestos por uno de los socios ( Apolonio ) apartando de la decisión a Marisa . Al contrario, lo demostrado es que hasta el divorcio del matrimonio las decisiones de los socios se adoptaban en el ámbito estrictamente familiar y privado. No puede por ello estimarse que dichos acuerdos no fueran adoptados por la propia Marisa , de conformidad con su entonces esposo. De esta forma, indagando en el caso concreto qué derecho pudo conculcarse y qué norma infringirse, solo puede hallarse la infracción de la norma de convocatoria formal de la Junta ( art. 167 LSC) y de celebración y formal asistencia a las Juntas universales ( art.- 178 LSC), pero no el derecho del socio a decidir o adoptar acuerdos sociales. La Sra. Marisa tenía en 2010 el mismo conocimiento y participación en la toma de decisiones que su entonces marido, los acuerdos documentados en las certificaciones que luego se presentan al Registro Mercantil, previa elevación a escritura en el caso del nombramiento de Apolonio , son adoptados por los dos socios, con independencia de que en su momento no se levantara acta y por eso ahora no se aporta cuando se solicita. De esta forma, la Sra. Marisa no puede invocar infracción de principios de orden público, porque los acuerdos indicados no se han adoptado por uno de los socios de espaldas al otro o con el propósito de eludir su intervención.

Recapitulando, tenemos una sociedad constituida por un matrimonio que durante muchos años han adoptado sus decisiones en el ámbito familiar, documentando después los acuerdos que adoptaban mediante los servicios de una asesoría.

Cuando se produce el divorcio en 2012 y ruptura de la relación personal el funcionamiento de la sociedad cambia y convocan y celebran Juntas con arreglo a las formalidades de la legislación societaria. En el año 2019 la ex esposa presenta una demanda de impugnación de acuerdos sociales adoptados en el año 2010 y que en su día accedieron al Registro Mercantil invocado, como infracción de orden público no haber sido convocada a las Juntas y no haber asistido a una celebración formal.

La pretensión no puede ser admitida, primero, porque atendidas las circunstancias de hecho del caso no puede estimarse producida una infracción de orden público que permita apartarse de la norma de caducidad de un año.

Y segundo, porque resulta claramente perceptible la actuación contraria a la buena fe de la actora. Como emanación del principio de buena fe, que limita el ejercicio de los derechos subjetivos ( art. 7 CC), se protege la fundada confianza depositada en la coherencia de la conducta futura de otra persona con la que se está en relación. En este sentido cuando en una relación de dos personas uno y otro vienen actuando durante años de una determinada forma y los dos consienten dicha forma de actuar, se genera una confianza en el otro, que puede esperar un comportamiento coherente con esa aquiescencia.

El carácter declarativo o constitutivo de la inscripción del aumento de capital

Yana Movchan

Se trata de la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 24 de febrero de 2020, ECLI:ES:APV:2020:1247 que concluye que la inscripción en el registro es constitutiva en contra de lo que me parece la mejor doctrina. El fallo, sin embargo, me parece correcto porque, en realidad, lo que había ocurrido es que el aumento de capital no se había ejecutado completamente y la sociedad había dilatado a su completa ejecución el despliegue de los efectos del aumento. En la sentencia se narra lo siguiente:

La inscripción 37 de la hoja registral de la sociedad Urbem, S.A. inscribe el acuerdo de ampliación del capital social pero no su ejecución. Y, al hacerlo, reza: "en el supuesto de que al finalizar este nuevo plazo concedido para el ejercicio del derecho de suscripción preferente, no se encontraran totalmente suscritas las nuevas acciones, el órgano de administración podrá adjudicar las acciones no asumidas a personas físicas o jurídicas extrañas a la sociedad, dentro de los quince días siguientes a la terminación del plazo anterior. En el caso de desembolso incompleto, las acciones no suscritas quedarían anuladas y el capital social quedaría aumentado en la cuantía de las suscripciones efectuadas."

Por eso, el Registro Mercantil pudo inscribir el acuerdo de ampliación del capital social. Ahora bien, no está inscrita la ejecución del acuerdo de la ampliación del capital social pues todavía queda pendiente la posibilidad de suscribirse algunas de las acciones objeto de la ampliación del capital social.

Así, el documento número 4 de los aportados en el acto de la audiencia previa constituye una certificación del Registrador Mercantil. En ella, se califica de forma negativa una inscripción y, en lo que atañe a nuestro procedimiento, señala que el defecto consiste en: "no constar en la hoja registral de la sociedad, y con carácter previo a la Junta General de fecha de 3 de septiembre de 2018, el asiento correspondiente a la íntegra ejecución del acuerdo de aumento de capital social adoptado en fecha de 14 de marzo de 2006 y objeto de la inscripción 37”

Por este motivo, la certificación del mismo Registro que obra como documento número 1 de los acompañados al acto de la audiencia previa acredita que el importe del capital social suscrito y desembolsado es de 8.689.03911 euros. Por tanto, no tiene en cuenta las 94.353 acciones que se suscribieron y desembolsaron en la ampliación del capital social y cuya nulidad no se declaró

(se había declarado la nulidad de la suscripción por parte de uno de los socios porque este socio lo era en virtud de una adquisición de acciones a otro socio y los tribunales concluyeron que el socio vendedor no había transmitido el derecho de suscripción preferente de las acciones). A partir de aquí la sentencia dice que tiene que determinar

… si los socios que han suscrito nuevas acciones como consecuencia de una ampliación de capital social pueden ejercer sus derechos societarios, en especial, los políticos o si, por el contrario, deben esperar, para ello, hasta que esté íntegramente ejecutada la ampliación del capital social. O, al menos, a que termine la posibilidad de suscribir la ampliación del capital social cuando se ha permitido que pueda haber suscripción incompleta como es el caso. Si se opta por esta segunda posición, únicamente podrán ejercer los derechos políticos y de participación correspondientes las acciones que se titularan antes de la ampliación del capital social.

Y la respuesta – me parece – es negativa: los que han suscrito esas acciones no pueden ejercer, todavía, sus derechos de socio. Han de esperar a la completa ejecución del aumento de capital.

Pero la Audiencia dice que para responder a esa pregunta hay que abordar el carácter constitutivo o declarativo del aumento de capital o, más concretamente,

… debemos pronunciarnos acerca de si la inscripción de la ejecución de la ampliación del capital social en el Registro Mercantil es declarativa o constitutiva. Todo ello en el bien entendido que se entiende inscripción constitutiva aquella que resulta necesaria para que un acto jurídico pueda tener validez o eficacia. Sin embargo, será inscripción declarativa aquella de la que no depende la validez o eficacia del acto jurídico y únicamente se incorpora al Registro Público para que pueda ser oponible frente a terceros.

La cuestión del carácter constitutivo o declarativo de la inscripción del aumento del capital social conforme al artículo 165.2 del Reglamento del Registro Mercantil ha sido objeto de discrepancia en la doctrina científica y, de forma más importante, tanto en la jurisprudencia como en las resoluciones de la, hasta ahora llamada, Dirección General de los Registros y del Notariado. Por ello, reconociendo la vacilante jurisprudencia existente en la materia, debemos seguir el criterio que esta Sala ha mantenido sobre la cuestión en otros asuntos. Dicho criterio y sus precedentes viene consagrado en la sentencia de esta Sala de 10 de marzo de 2010 que conviene reproducir de forma extensa: "

en esa sentencia, la verdad, no me parece que la Audiencia aporte argumentos valiosos para afirmar el carácter constitutivo de la inscripción del aumento de capital. En particular, si las acciones existen desde que se celebra el contrato de sociedad y se realizan las aportaciones sin tener que esperar a la inscripción de la sociedad en el registro (sociedad en formación) el aumento de capital – que no es más que una “fundación parcial” – debe provocar la creación de las acciones una vez que se ha ejecutado el aumento y sin esperar a la inscripción en el registro. La ejecución es indispensable por el deber de desembolso total – en la SL – y parcial en la SA que impone la ley. Que las acciones no sean transmisibles hasta la inscripción es irrelevante porque intransmisibilidad no equivale a inexistencia. En fin, los efectos del registro son siempre en beneficio de tercero, no en fastidio de los socios, de manera que no se ve por qué el legislador querría fastidiar a los socios retrasando hasta la inscripción los efectos de una decisión amparada por la autonomía privada como es el acuerdo social de aumento de capital.

La Audiencia yerra también, a mi juicio, al interpretar al Supremo en sus sentencias relativas al art. 42 LSC (prohibición de transmisión). El Supremo dice exactamente lo contrario de lo que le imputa la Audiencia: que las acciones existen antes de la inscripción en el registro de la sociedad anónima y que, naturalmente, si se produce la transmisión antes de dicha inscripción, se habrán transmitido derechos incorporales de modo que las partes podrán compelerse, una vez producidos y entregados los títulos, a su entrega. El título sigue al derecho y no al revés.

La Audiencia yerra igualmente al traer a colación el derecho del suscriptor a que se le reembolse lo desembolsado si no se produce la inscripción en el plazo de seis meses (art. 316 LSC) lo que indicaría – según la Audiencia – que no deberían tener derechos de socio durante ese plazo hasta que no se produzca la inscripción. No se ve por qué. El 316 LSC otorga al socio un derecho, no ordena la devolución de la aportación. Y si no lo hace es porque no considera que el negocio de suscripción – y el aumento de capital – esté “incompleto”. Al revés, habla de “resolución” de la obligación de aportar y de “exigir la restitución” lo que indica, claramente, que se había celebrado un negocio jurídico, que este había sido ejecutado por parte del socio pero que la sociedad habría omitido hacer algo que le incumbe – inscribir el aumento en el registro – y ese incumplimiento es suficiente para dar derecho al socio a “resolver” el aumento.

La Audiencia añade un argumento que pone de manifiesto, una vez más, la necesidad de modificar nuestro sistema de calificación registral:

en el presente supuesto sometido a consideración, no nos encontramos ante una ausencia de inscripción registral, sino ante una denegación de inscripción de la operación de acordeón, por ende, más allá de la problemática expuesta precedentemente, en el caso presente se da la singularidad relevante de que presentada al Registro Mercantil, el Registrador expresamente deniega la inscripción por haber un defecto insubsanable; es decir, que tal operación tal como vino acordada y ejecutada, no va poder ser inscrita jamás y no va poder cumplirse el deber fijado en el artículo 162 de la Ley de Anónimas en consonancia con el artículo 165 del Reglamento del Registro Mercantil. En consecuencia, resulta inviable que puedan constituirse Juntas Generales conforme a un capital social que no va poder tener jamás acceso al Registro Mercantil y por lo expuesto, no puede apoyarse el demandante en ser titular de unas acciones sociales o participación en un capital social de todo punto ineficaz.

A mi juicio, que el registrador no inscriba y considere insubsanable el defecto no tiene la relevancia que le atribuye la Audiencia. La calificación puede ser revocada y, en todo caso, los socios pueden “vivir” sin la inscripción. Dicho de otra forma: la Audiencia hace supuesto de la cuestión. Está dando por supuesto el carácter constitutivo al decir que la no inscripción haría ineficaz el aumento.

Pero, como digo, la Audiencia tiene razón en el caso concreto: de los términos en los que se adoptó el acuerdo de aumento de capital y que se inscribieron en el Registro (el acuerdo, no su ejecución) se deduce la voluntad de los socios de aplazar a la completa ejecución del aumento los efectos del mismo sobre los derechos de los socios. Por tanto, es correcto afirmar que

la decisión de las Juntas atacadas de no computar un capital social cuya inscripción fue denegada, no vulneró en las Juntas de 27-3-2008 y de 25 junio del mismo año los artículos 93 y 111 de la Ley Sociedades Anónimas , pues el listado de accionistas asistentes y participación social, se tomó en atención al propio Libro Registro de acciones."

Por lo demás, y como han dicho muchas veces otras audiencias, la cuestión de la legitimación para el ejercicio de los derechos de socio es autónoma respecto de la titularidad de las acciones o participaciones. La legitimación se decide de acuerdo con el libro registro o el libro de acciones nominativas. Si se trata de acciones al portador, el socio habrá de probar su condición de tal con la escritura de constitución o de aumento de capital, no con una inexistente inscripción en el Registro que no incluye la titularidad de las acciones que forman el capital social en cada momento.

Reparto del 100 % de los beneficios y ¿obligación de deliberar y adoptar acuerdos?

Yana Movchan

Es la sentencia del JM de Barcelona de 4 de marzo de 2020, ECLI:ES:JMB:2020:1411 que se enmarca en las ya frecuentes que ordenan el reparto de la totalidad de los beneficios del ejercicio previa anulación del acuerdo de aplicación del resultado que, en este caso, preveía el reparto exclusivamente del 35 %. La sentencia argumenta con solvencia que se trataba de una sociedad patrimonial a la que se habían aportado los inmuebles que los padres dejaron a sus tres hijos y que se explotaban en régimen de alquiler. No había gastos significativos, no había inversiones, las reservas voluntarias eran muy elevadas y el demandante no accedía a los frutos de su herencia.

Como ya razonamos respecto del ejercicio 2015, nos encontramos ante una sociedad mercantil de carácter familiar, eminentemente cerrada, en la que el capital social está repartido entre tres hermanos, cuyo conflicto personal, cualesquiera que sean los motivos que lo nutren, se ha trasladado al ámbito social. Este conflicto personal es un hecho probado sobre el que nada más diremos aquí.

… Es un hecho probado que del balance de situación a 31 de diciembre de 2017, que forma parte de las cuentas anuales… al cierre de ejercicio 2017, el balance de situación mostraba que la rúbrica de "Efectivo y otros activos líquidos equivalentes" del activo, principalmente los saldos disponibles en cuentas corrientes bancarias a la vista, ascendía a 740.534, 05 euros, mientras que el total de las deudas era de 126.451, 05 euros (375 euros a largo plazo y 126.076, 05 euros a corto y medio plazo -"pasivo corriente"-); como el beneficio del ejercicio ascendió a 147.085, 73 euros, si se hubiese repartido íntegramente en efectivo hubiese quedado un remanente líquido de 593.448, 32 euros, casi cinco veces más que las deudas. Carecía de razonabilidad económica retener cualquier parte del resultado, cuando ya las reservas acumuladas superaban los 6 millones de euros en una sociedad con un capital social de 358.750 euros, es decir, que las reservas acumuladas hacían que los fondos propios cubrían prácticamente la totalidad del activo, de manera que su crecimiento adicional sólo tenía sentido si hubiesen existido proyectos concretos de inversión, que no se realizaron en el ejercicio 2017 -tampoco en los siguientes-. En este concreto ejercicio, teniendo particularmente en cuenta que la demandada es una sociedad patrimonial -cuyo objeto social es sustancialmente el arrendamiento de bienes inmuebles-, la demandada no compró ningún inmueble.

En definitiva, la decisión de no repartir el 100% del resultado del ejercicio 2017 entre los tres socios, así como las explicaciones que en el acto de la Junta obtuvo el representante del demandante son hechos que sólo pueden ser calificados de arbitrarios, ilógicos e irracionales, constitutivos de una ilegítima manifestación de abuso de poder de la mayoría social sobre el socio minoritario. Y si bien podría haberse llegado a inferir que el resto no destinado a dividendos habría de ir a incrementar las reservas voluntarias, debió ser explicado de modo claro y expreso en el seno de la Junta de socios. La sociedad por medio de sus administradores solidarios debió haber proporcionado al representante del demandante una justificación razonable para retener los beneficios; por el contrario, no dieron justificación alguna para la sistemática dotación de reservas voluntarias

. En conclusión, el 100% del resultado del ejercicio 2017 de la sociedad demandada habrá de ser destinado a dividendos y repartido entre los tres socios

Más discutible es lo que dice el JM respecto a la impugnación del “no acuerdo” relativo al punto número 2 del orden del día que

llevaba por rúbrica "Deliberaciones en relación a la posibilidad de proceder a la escisión, disolución de la sociedad y/o separación de socios"

Dice el Juez que el demandante tenía derecho a que se adoptara un acuerdo al respecto, aunque fuera el consistente en no proceder ni a la escisión, ni a la disolución ni a la separación de socios. Es evidente que el demandante quería discutir con sus hermanos la forma de retirar su parte de la herencia.

… No existe ninguna razón jurídica que justifique objetivamente que un punto del orden del día, correctamente incluido en éste, no sea sometido a deliberación y votación, cualquiera que sea el desenlace de ésta. El solo hecho de que sobre este punto hayan (o no) existido conversaciones previas a la fecha de la celebración de la Junta -o coetáneas a la misma-, entre los litigantes y/o entre sus defensores legales, como se aduce por la demandada en su escrito de contestación y como se afirmó por Dª. Amanda durante su interrogatorio en el plenario, es un hecho jurídicamente irrelevante. Dicho punto del orden del día debió ser sometido a deliberación y votación. Este "no acuerdo", o negativa a someter a deliberación y votación un punto del orden del día, constituye una inequívoca manifestación de abuso de poder de los socios mayoritarios sobre el demandante como socio minoritario, pues aquéllos, que son simultáneamente socios y adminsitradores solidarios, de forma ilegal y arbitraria impusieron en este punto al demandante su voluntad, cuando además dicha decisión no responde a un interés razonable de la sociedad, pues en nada predetermina el desenlace de la votación, ni tiene amparo legal. En conclusión, estimando el primer motivo de impugnación de la demanda, declaramos la nulidad de pleno Derecho de esta decisión de la sociedad demandada, que hemos convenido en denominar "no acuerdo", por abusiva, que queda sin efecto jurídico alguno, y que deberá ser sometida, conforme a Derecho, a deliberación y votación en la primera Junta General de la sociedad demandada que se celebre inmediatamente después de la notificación de esta sentencia

A mi juicio, esta conclusión es excesiva. Lo que debió deducirse de la conducta de los socios mayoritarios – que se negaron a discutir sobre esas posibilidades – es que el acuerdo se rechazó. Es decir, se “adoptó” un acuerdo por el que los socios rechazaban la posibilidad de proceder a la escisión, disolución o separación de socios. Y es este acuerdo negativo el que debería haber analizado el juzgado desde la perspectiva de su contrariedad a la ley, estatutos o el interés social. Obviamente es un “no acuerdo” perfectamente válido. Otra cosa es que el demandante, en una situación como esta tenga derecho a separarse, lo que, si se aceptara que hay derecho de separación por justos motivos, podría justificarse dado que se trata de garantizar, en último extremo, el derecho a la herencia del demandante y a no verse obligado a permanecer en una suerte de “comunidad” hereditaria indefinidamente por el hecho de que los inmuebles que constituían la herencia hubieran sido aportados a una sociedad.

Si no puedes destituirlo porque se requiere una mayoría reforzada, acuerda ejercer contra el administrador la acción social de responsabilidad que lleva aparejada la destitución

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 6 de marzo de 2020 ECLI:ES:APM:2020:3180

El capital social estaba dividido entre dos socios (45 % cada uno) y una socia y antigua empleada a la que se había premiado dándole una participación del 10 %. Los socios se pelean y la cosa acaba en que la socia y uno de los socios acuerdan la disolución con su 55 %. Previamente habían acordado el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra el otro socio que les acusa de hacer trampas porque el art. 11 de los estatutos exigía una mayoría de 2/3

"Para la transformación, fusión o escisión de la sociedad, así como para la prórroga de la Sociedad, supresión del derecho de preferencia en el aumento de capital, la expulsión de socios, separación de administradores, y la autorización a los administradores para dedicarse por cuenta propia o ajena al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, se requerirá al menos dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital"

La impugnación del acuerdo de 26 de octubre de 2015 por el que, según el demandante, se le expulsa del órgano de gobierno de la sociedad "CASHEMERE & WOLL, S. L.", se fundamentaba en la infracción del artículo 11 de los estatutos sociales que exigen una mayoría de dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones sociales para acordar la separación de los administradores. También se alegó el carácter abusivo del acuerdo en tanto que se adoptó tras la presentación de una querella por el demandante en la que se denunciaba que los querellados, entre los que se encontraban algunos de los aquí demandados, habían creado las sociedades "IRATI INVERSIONES, S.L." e "IBERTAX SERVICIOS INTEGRALES, S.L." a las que habían desviado el negocio de "CASHEMERE & WOLL, S.L.".

Como en las contestaciones a la demanda y en la sentencia se pone de manifiesto que el acuerdo realmente adoptado fue el de aprobar el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra el ahora apelante que, legalmente, implica la destitución del administrador afectado, el actor lo que sostiene en trámite de conclusiones y en el recurso es que el acuerdo se adoptó en fraude de ley con la finalidad de eludir la mayoría reforzada de dos tercios que exige el artículo 11 de los estatutos para acordar el cese de los administradores.

… El recurso resulta improsperable por muy variadas razones:

a)… no se adoptó acuerdo alguno por el que se decidiera expulsar al demandante del órgano de gobierno de la sociedad…  el acuerdo adoptado fue el de aprobar el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra el demandante que conlleva el efecto legal de su destitución por imperativo del artículo 238.3 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital;

… en la demanda no se impugnó el acuerdo realmente adoptado (el de aprobar el ejercicio de la acción social) por fraude de ley, por lo que su invocación en conclusiones, como señala la sentencia apelada, resulta manifiestamente extemporánea y puede rechazarse de plano;

… el acuerdo aprobado no infringe el artículo 11 de los estatutos sociales (que exige mayoría de dos tercios para aprobar, entre otros acuerdos, la separación de los administradores) porque el acuerdo adoptado es el del ejercicio de la acción social:

… a mayor abundamiento, no se aprecia fraude alguno si consideramos que la aprobación del ejercicio de la acción social de responsabilidad puede adoptarse sin estar incluido en el orden del día y los estatutos no pueden establecer una mayoría distinta a la ordinaria para su aprobación ( artículo 238 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital), por lo que, en realidad, lo que resultaría fraudulento es pretender impedir la aprobación del ejercicio de la acción social porque el cese del administrador, que aquélla conlleva como mero efecto, exige una mayoría cualificada;

En este punto no estoy de acuerdo con la Audiencia. La Audiencia debería haber interpretado el art. 11 de los estatutos, en relación con el artículo 238.3 LSC en el sentido de que establecía una derogación del art. 238.3 LSC, esto es, que aunque se acepte – que no debería aceptarse - que los socios no pueden establecer una mayoría reforzada para que la junta ejercite la acción social de responsabilidad, esta regla imperativa no debería afectar a la libertad de los socios para pactar, como así hicieron, una mayoría reforzada para poder destituir al administrador. Si lo hacen – como hicieron en este caso –, el precepto estatutario debe entenderse en el sentido de que, aunque se apruebe el ejercicio de la acción social de responsabilidad, este acuerdo social no lleva aparejada la destitución del administrador afectado si no ha sido aprobado el acuerdo social de ejercicio de la acción de responsabilidad por la mayoría reforzada exigible para la destitución del administrador. De este modo, el demandante hizo bien en no alegar en su demanda el “fraude de ley” (será en todo caso, fraude de estatutos). Porque no estamos ante un caso de fraude de ley. Estamos ante un problema de interpretación de los estatutos sociales que, a mi juicio, obligan a extender la mayoría prevista en el artículo 11 a la destitución resultante del ejercicio de la acción social.

En fin, el demandante consideraba nulo el acuerdo de disolución, adoptado ex art. 368 LSC por la mayoría de los socios. Aquí no podía apoyarse en el art. 11 de los estatutos por lo que su petición es desestimada.

Coincidimos con la sentencia apelada cuando afirma que: "como se desprende del relato de hechos plasmado en el segundo fundamento jurídico, se considera acreditado que existía una situación de enfrentamiento entre los socios que había determinado la imposibilidad de continuar con la actividad social en situación de normalidad (bloqueo de pagos, resolución de los contratos de arrendamiento), por lo que resulta más que justificado que los socios hicieran uso de la facultad de disolver la sociedad por mero acuerdo de la junta, de conformidad con lo dispuesto en el art. 368 LSC . Es por ello que no se aprecia la existencia de abuso en el acuerdo de disolución de la sociedad.". En estas circunstancias nada puede objetarse a la disolución de la sociedad, lo que estaba más que indicado, sin perjuicio de que si el demandante considera que los otros socios o terceros se habían apropiado ilegítimamente del fondo de comercio de la sociedad disuelta o se habían beneficiado del mismo de alguna manera, ejercite las oportunas acciones de responsabilidad de administradores, como ha ejercitado en la demanda -otra cosa es la suerte de la misma a la vista de los términos en que se ha planteado la acción social o por competencia desleal, si concurren los requisitos precisos para ello.

Dies a quo del cómputo del plazo de caducidad para impugnar la imposición de una sanción por la asociación a un asociado cuando ésta es reflejo de la impuesta a la asociación por parte de la federación

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Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 12 de marzo de 2020, ECLI:ES:APV:2020:1015.

En la junta de 6 de noviembre de 2015 de la Sociedad demandada a instancia de don Anton propuso sancionar a la Comparsa Moros Berberiscos, por una fotografía en que se ve a un componente de esa comparsa disparar arcabuz el lunes de las embajadas en un ángulo de 90°, propuesta aprobada por 23 votos a favor, 4 en contra y 12 abstenciones; la comisión de sanciones por estos hechos propuso en noviembre de 2015 sancionar a esa comparsa; el 12 de noviembre se comunicó a la Comparsa el inicio del expediente sancionador y los hechos denunciados; formulando alegaciones la Comparsa el 23 de noviembre y el demandante el 27 de noviembre de 2015; en la junta de gobierno de 11 de diciembre de 2015 acordaron las sanciones notificándoselo a la Comparsa sancionada el 23 de diciembre de ese año; la que el 4 de abril presentó escrito aceptando las infracciones y solicitando una reducción de la sanción; la sociedad demandada por acuerdos de 15 de abril de 2016 impuso sendas sanciones a la Comparsa Moros Berberiscos por disparar el arcabuz fuera de horario y por disparar el arcabuz con un ángulo de 90 grados; una vez sancionada la comparsa el 25 de junio de 2016 está a su vez comunicó el inicio del expediente sancionador contra el demandante, en el que se acordó que el pago de la sanción impuesta a la comparsa lo fuera por el infractor lo que fue aceptado por el demandante en escrito de 11 de noviembre de 2016; la demanda fue presentada el 25 de noviembre de 2016.

La cuestión divergente que se suscita en el recurso nace en del "dies a quo", por cuanto en la sentencia se acudió a la fecha de la adopción del acuerdo y recurrente entiende que debe estarse a la fecha en que la Comparsa le notificó la sanción recibida. Es evidente, que el criterio riguroso del artículo 40.3 de la LODA, que fijaba como fecha la de la adopción del acuerdo, se matiza en aquellos supuestos que concurran circunstancias especificadas, y con la finalidad evitar indefensión al impugnante

… Como se razona en la sentencia 155/2016, de 15 de marzo , la excepción a la regla general sobre el inicio del plazo de caducidad de la acción de impugnación del acuerdo social se justifica por la existencia de circunstancias excepcionales que impiden que el asociado tenga la posibilidad de conocer que se ha dictado un acuerdo que considera perjudicial, con lo cual la aplicación rigurosa del art. 40.3 LODA podría amparar la persistencia de abusos por parte de los órganos de las asociaciones y causaría indefensión al asociado por cuanto que no podría accionar en defensa de sus derechos, al desconocer que se hubiera dictado el acuerdo...", (Sentencia del Tribunal Supremo nº 420/2918 de 3 de julio), siendo evidente que debe conjugarse la previsión de este precepto con la regla general del artículo 1969 del CC es decir atendiendo a la posibilidad del ejercicio del acción ( Audiencia Provincial de Valencia, sección 8ª Sentencia nº 267/2017 de 26 de octubre). Ahora bien, ese criterio, no nos remite de manera automática a la fecha en que se impuso la sanción al demandante como sostiene en su recurso, pues en la Sentencia del Tribunal Supremo, antes citada, en el párrafo 7 del fundamento derecho tercero se matiza la anterior interpretación, en la idea de "...

Pero la existencia de esa excepción no puede confundirse con la posibilidad de dejar al arbitrio del asociado el inicio del plazo de ejercicio de la acción de impugnación, cuando no pone ningún interés en tomar conocimiento de un acuerdo cuya existencia ha de tener por cierta o incluso obstaculiza que le sea notificado el contenido del acuerdo. El establecimiento de un breve plazo de caducidad para el ejercicio de la acción está justificado por la necesidad de dar estabilidad al funcionamiento de las asociaciones, evitando situaciones de provisionalidad como lasque se producirían si los acuerdos que rigen la vida asociativa tuvieran una eficacia claudicante porque pudieran ser impugnados, y por tanto anulados, por su contrariedad con los estatutos durante un largo periodo de tiempo...". Y en base a la ponderación de estos criterios jurisprudenciales, la Sala coincide con la Juez de instancia por cuanto el asociado, aunque no era el sujeto pasivo de la sanción impuesta por la sociedad ya que aquella era la Comparsa, formuló alegaciones en dicho procedimiento, es decir tuvo conocimiento del procedimiento sancionador seguido por la Sociedad demandada contra la Comparsa, con anterioridad a que esta última le impusiese la sanción. Y por tanto, pudo tener conocimiento de la sanción con un mínimo de interés sobre la misma. Por lo que no puede dilatarse al momento en que la Comparsa le impuso la sanción porque entonces estaríamos dejando al arbitrio del demandado y más concretamente de la Comparsa el inicio del cómputo del plazo, lo que es contrario a la finalidad del artículo 40.3 de la LODA.

Acuerdos “de” la junta y acuerdos de los administradores adoptados “en” la junta

Es la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Valencia de 13 de marzo de 2020, ECLI:ES:JMV:2020:5917.

El pleito es de impugnación de acuerdos sociales pero no extrañaría que acabara como uno de exclusión de socios. En el caso, la socia al 34 % impugna los acuerdos sociales adoptados en una junta de una sociedad que explota una guardería infantil (en locales cedidos por el Ayuntamiento) por los que la destituyen del cargo y

“acuerdos complementarios que no aparecían ab initio en el orden del dia de la convocatoria de la junta, de una serie de decisiones relativas a la continuidad ordinaria de la actora como persona con acceso al establecimiento y desarrollo de actividad profesional”

¿Qué había pasado para que se modificase el órgano de administración, se destituyese a la socia y se le limitara incluso el acceso a la guardería?

Ha resultado acreditado por la testifical depuesta en el acto del juicio que la actora había protagonizado un incidente grave (y además se ha revelado que no era algo aislado) con uno de los niños que asiste a la guardería infantil. Y ha resultado perfectamente acreditado que los padres del menor no iban a consentir que lo ocurrido pasara desapercibido sin más. Ante esa situación, en el seno del ente societario se han adoptado los acuerdos que se han considerado pertinentes, por mayoría hábil a tal efecto, en orden a remover tal ominosa situación, que comprometia seriamente la viabilidad futura de la empresa.

Ciertamente no parece difícil advertir que, de llegar a general conocimiento lo ocurrido con el niño y la tolerancia de la empresa (en cuanto que tal revelaría la inacción de la sociedad al respecto) con ello, acarrearía consecuencias desfavorables para la empresa y su viabilidad futura, pues razonablemente cabe pensar en una merma (incluso sustancial) de niños matriculados en esa guardería infantil, pues no es difícil pensar que los padres responsables cuestionarían la idoneidad de aquélla y por ende harían un juicio particularmente critico a la hora de confiarles el cuidado de sus hijos pequeños.

O sea, que había “justa causa” para destituir a la administradora. Es obvio que no hace falta justa causa para tal remoción (aunque, en sociedades cerradas, la remoción puede ser abusiva y contraria a las expectativas comunes de los que emprenden en común un negocio en el que desarrollarán su actividad laboral o profesional). Y es obvio que la sociedad podría tener que acabar por expulsar a la socia aunque nada digan los estatutos sociales si la reputación de la guardería, como explica el juez, puede irse al garete si los padres saben que esa socia continua siéndolo.

¿Cómo justifica el juez no anular los acuerdos adoptados “complementariamente” por mayoría si nos dice que no figuraban en el orden del día? Muy agudamente, el juez explica que no son acuerdos sociales “auténticos” porque se trata del ejercicio de competencias típicas de los administradores sociales, digamos, pues, que se trata de decisiones de los administradores que se adoptan, no por la junta, sino por los administradores en la junta

Y en cuanto a los acuerdos relativos a la situación laboral futura de la actora en el seno de la empresa, por mas que formalmente tales se articulasen en el seno de la Junta, es claro que desborda propiamente lo que conforma propiamente la cuestión relativa a la impugnación de acuerdos sociales, toda vez que se trata propiamente de una decisión empresarial tomada respecto de trabajador (en sentido material) dependiente de aquélla, por mas que formalmente venga dado de alta como autónomo. Esto es, no es controvertido (no puede serlo) que la actora es socia de la mercantil, titula el capital social correspondiente (en este caso un porcentaje no desdeñable del 33%) y es obvio que ostenta los derechos políticos y económicos inherentes a tal condición

El daño que hacen las sentencias que desestiman las demandas de disolución de sociedades al 50 %: multiplican los pleitos por juntas clandestinas

Christof Stache

El caso decidido en la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Bilbao de 13 de marzo de 2020 ECLI:ES:JMBI:2020:4665 es muy semejante a uno ya de algunos años de antigüedad decidido por el Tribunal Supremo sobre “juntas clandestinas”. Lo único que cambia es que en aquél eran dos convivientes more uxorio que eran socios y se separan y aquí no hay relación marital entre los dos socios al 50 % de la sociedad, sino que el otro 50 % está en manos de un matrimonio.

Lo interesante es que el ahora impugnante había solicitado la disolución de la sociedad años antes y la Audiencia Provincial de Vizcaya había desestimado la demanda con el argumento de que, aunque el capital estaba repartido al 50 % en dos grupos irreconciliables, ¡el órgano de administración no estaba paralizado!

La sociedad únicamente podía operar, con grandes dificultades, con un poder conferido en 2002 con carácter solidario a favor de los Sres. Ángel Jesús y Luis Enrique , adquiriendo la condición de mancomunado a partir de los 30.000 por operación. La vigencia del poder fue lo que determinó que la Audiencia Provincial desestimara la solicitud de disolución instada por el actor

Como he dicho en otras ocasiones, si el capital social está dividido en dos grupos al 50 % y aparecen diferencias duraderas entre los socios, el juez debe estimar de plano la demanda de disolución y nombrar a un liquidador – si así se lo han pedido – que pueda actuar con imparcialidad en una fase de las relaciones societarias en las que ninguno tiene incentivos para comportarse cooperativamente.

En el caso, el socio impugnante no se enteró de la convocatoria de la junta que hizo su consocio porque ésta se publicó en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en el diario GARA" (¡qué paradoja! la mejor forma de que un socio no se entere de la convocatoria de una junta es publicar ésta en el BORME y un periódico, luego, los que conciben el Derecho de Sociedades como Derecho Administrativo dirán que hay que tutelar a los socios imponiendo más y más obligaciones formales y burocráticas en la gestión de las sociedades.

El demandante añadía que siempre se habían celebrado las juntas con carácter universal y mediante una “convocatoria” informal y que la conducta del otro socio (un matrimonio en realidad) era desleal y fue utilizada para autonombrarse administradores mancomunados (sorprendente, el otro socio no parecía fiarse de su esposa o la esposa no se fiaba de su marido)

La torticera forma de proceder del matrimonio Ángel Jesús - Nieves se evidencia cuando el demandante, consciente de la caducidad de los cargos del órgano de administración de la sociedad demandada, remitió comunicación individual el 20 de septiembre de 2017 a D. Ángel Jesús y a su esposa Dª. Nieves , notificado el 21 de septiembre de 2017 en su domicilio, cuyo objeto era precisamente convocar junta general ordinaria con el siguiente orden del día: (i) estado y resolución, en su caso, de la actual situación de bloqueo y parálisis de la sociedad; (ii) declaraciones fiscales realizadas por la Diputación Foral de Bizkaia

La demandada explicó que, en realidad, no habían sido los socios los que habían convocado la junta sino que los socios-matrimonio se habían dirigido al Registro Mercantil pidiendo la convocatoria por el registrador según prevé la ley

Como los administradores carecían de la facultad de convocar la junta general porque sus cargos estaban caducados, el Sr. Ángel Jesús y la Sra. Nieves , al amparo del art. 171 LSC, solicitaron la convocatoria de junta general para el nombramiento de administradores en el Registro Mercantil de Bizkaia (doc.3). El Registrador acordó la convocatoria de la junta y su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia

En cuanto a la publicación en el diario Gara, el demandante no se lo explica:

se trata de un medio anómalo e imprevisible, además de haberse mantenido en secreto, lo que queda demostrado porque cuando la sociedad se ha visto obligada a realizar una publicación (cambio de domicilio) lo ha hecho en los diarios El Correo y El Mundo (el 18 de diciembre de 1997), periódicos que gozan de máxima difusión en Bizkaia

La juez estima la demanda calificando como contraria a la buena fe la conducta de los otros dos socios:

el socio D. Ángel Jesús ejecutó el acuerdo de convocatoria del Sr. Registrador Mercantil contraviniendo el mismo y con el ánimo claro de que el demandante no acudiera a la junta.

En el punto de la publicación en el Diario Gara, la juez dice:

La legalidad del acuerdo de convocatoria por parte del Registrado Mercantil no es controvertida y tampoco el presente sería el procedimiento para hacerlo. El abuso se encuentra en la ejecución de ese acuerdo por parte del Sr. Ángel Jesús , y ello porque según resulta del propio acuerdo la convocatoria debía realizarse mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que estuviera situado el domicilio social conforme al art. 173 LSC, y el anuncio, que fue remitido al Sr. Ángel Jesús, fue publicado en el diario Gara, diario que es público y notorio no es el de mayor circulación en la provincia de Bizkaia. Tampoco el diario Gara ha sido utilizado por la sociedad en otras ocasiones, hecho que la demandada no ha negado en su escrito de contestación, y tampoco ha explicado la demandada el porqué de tal publicación; podría darse la circunstancia de que fuera el demandante lector habitual de tal diario pero la demandada no lo ha alegado.

O sea, que el socio desleal era un poco aberzale.

Y a todo lo anterior debe añadirse que todas las juntas celebradas con anterioridad habían tenido carácter universal (certificación de los administradores mancomunados aportada el 11 de febrero de 2020), lo que significa que el demandante no podía esperar ser convocado a una junta a través del Boletín Oficial del Registro Mercantil y del diario Gara.

Impugnar una junta (convocada por tu madre, ¡por dios!) calificada por error como universal, cuando el impugnante sabe que no se celebró como tal, implica ser condenado en costas

@thefromthetree

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 16 de marzo de 2020, ECLI:ES:APTF:2020:781

El motivo de impugnación realmente alegado en primera instancia fue el de que no se celebró una junta universal que es la que se indica en la certificación expedida por la administradora para el depósito de las cuentas aprobadas en el Registro, junta que por lo demás no pudo existir por cuanto que las demandantes no asistieron a la misma, lo que implica que no concurrieran los requisitos precisos ( art. 178 de la Ley de Sociedades de Capital ya citada) para estimar celebrada una junta de ese tipo.

La sociedad demandada, en su contestación a la demanda, atribuye esa discordancia a un error involuntario en la certificación de la junta expedida por la administradora de la sociedad (la madre de las demandantes) que, de forma manuscrita, incluyo en la certificación el término "universal" en vez de "extraordinaria", lo que fue motivado por la indicación del empleado de la falta de consignación de la clase de junta en dicha certificación, y de ahí que se escribiera a mano con posterioridad a la impresión del documento, tratándose de un error que resulta obvio a la vista del acta notarial de la junta igualmente aportada al Registro junto con dicha certificación.

Efectivamente, se advierte con facilidad que se trata de un error involuntario de la certificación la presentación de las cuentas aprobadas en el Registro Mercantil (cuyos asientos no tienen, por lo general, carácter constitutivo,) si se tiene en cuenta que se levantó acta notarial de la junta, en la que fue correctamente calificada, a la que fueron debidamente convocadas las demandantes, como ya se ha señalado, convocatoria en la que se incluyó el orden del día de los asuntos a tratar, pero que no asistieron voluntariamente a la misma, de manera que debían de saber que no se trató de una junta universal sino de una junta general extraordinaria.

En tales circunstancias ese error carece de la relevancia precisa para erigirse en una causa de nulidad de la junta ya celebrada con el carácter reseñado, y de los acuerdos adoptados en ella, pues se respetaron los requisitos necesarios y legalmente exigibles para su válida constitución y para la adopción de los acuerdos incluidos en el orden del día, sin que por otro lado se hayan esgrimido otros motivos de impugnación de tales acuerdos. Por lo demás, no es claramente aplicable al caso la sentencia del Tribunal Supremo que se cita y se trascribe en parte en la demanda pues se refiere a un supuesto en que se hizo constar la celebración de unas juntas universales inexistentes pero sin que se celebrara ninguna otra, lo que no es el caso pues aquí se celebró una junta de la que se levantó acta bajo la fe notarial.

Pactos parasociales e impugnación de una operación acordeón conforme con dichos pactos

@thefromthetree

Es la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona de 8 de abril de 2020, ECLI:ES:JMB:2020:2567

Nos encontramos ante un caso similar al resuelto por la sentencia 103/2016, de 25 de febrero Impugnación de pactos parasociales. Buena fe. El TS considera que infringe las exigencias derivadas de la buena fe la conducta del socio que ha prestado su consentimiento en unos negocios jurídicos, de los que resulta una determinada distribución de las acciones y participaciones sociales, en los que obtiene ventajas y en los que se acuerda un determinado régimen para los derechos de voto asociados a esas acciones y participaciones, cuando impugna los acuerdos sociales aprobados en la junta en que se hizo uso de esos derechos de voto conforme a lo convenido.

En el caso,

La parte actora, impugna la operación de aumento y reducción de capital, invocando el artículo 204.1 apartado segundo de la LSC, al entender que se ha realizado con clara lesión del interés social, imponiéndose de forma abusiva por el socio mayoritario excluyendo de la sociedad a la parte actora: socio minoritario. Determina que la operación responde al interés propio del socio mayoritario: i) Invocando una causa de disolución inexistente, al computar como ordinario el préstamo de ENISA. Ii) Existiendo medidas razonablemente menos gravosas que podrían adoptase.

El “préstamo de ENISA”, el socio mayoritario, era un préstamo participativo que, previamente a la operación acordeón, se había transformado por voluntad de los socios, en ordinario. Si continuara siendo participativo, la sociedad no estaría incursa en causa de disolución y, por tanto, la operación acordeón no sería necesaria. Pero la juez desestima la impugnación porque la realización de la operación acordeón había sido acordada por todos los socios para el caso de que se dieran determinados resultados económicos y contables:

La parte demandada defiende el sentido económico y razonabilidad de la operación acordeón. En la que: a) La sociedad incurría en causa de disolución. B) No se perjudicó al socio minoritario pues en ningún caso se excluyó el derecho de asunción preferente de las participaciones sociales. C) La conformidad de la misma con lo adoptado previamente en Acuerdo Marco Transaccional.

Ya hemos visto que al considerar el préstamo de ENISA como participativo, de la prueba practicada se infiere que la sociedad - al finalizar el ejercicio del 2017- no se hallaba en causa de disolución. Sin embargo, se acoge la argumentación de la demandada ante la existencia de un pacto parasocial previo entre las partes.

Nos encontramos ante un acuerdo marco, que puede encuadrarse en lo que la doctrina ha denominado " pactos de organización". Se trata de un pacto en el que FSS y sus socios, acordaron: i) La conversión del préstamo ordinario concedido por ABAC, en participativo. Ii) A raíz de ese hecho, dejar sin efecto el acuerdo adoptado por la JG el 18 de mayo de 2017 revocando la operación acordeón. No obstante, se posponía la misma para el supuesto de que la situación patrimonial de la sociedad a 31 de diciembre de 2017 fuera inferior a menos 3.933.500 euros (sic) Iii) Cambios en el Consejo de Administración, que quedará constituido por 4 o 5 miembros, siendo uno de ellos NOVADIS, representado por la persona física del Sr. Ambrosio .

De modo que

con la adopción de los acuerdos sociales impugnados se daba cumplimiento a un acuerdo parasocial, omnilateral, por el que se acordaba llevar a cabo la operación acordeón para el caso de que la sociedad al finalizar el ejercicio del 2017, superara el umbral de menos 3.933. 500 euros de patrimonio neto. Cantidad que conforme a la totalidad de periciales practicadas, se superaba a esa fecha sin género de dudas.

El cumplimiento del mismo, respetando- en todo caso- el derecho de asunción preferente del socio minoritario , supone que la presente impugnación de los acuerdos sociales sea contraria a las exigencias de la buena fe e incurra en abuso de derecho, ya que quienes junto con el demandante, fueron parte este pacto parasocial omnilateral y constituyen el único sustrato personal de las sociedades, podían confiar legítimamente en que se llevara a cabo dicha operación frente a cualquier otra esgrimida con posterioridad. Sin que, además, las periciales practicadas hayan desvirtuado la razonabilidad económica de la misma.

Acuerdos rechazados como acuerdos negativos impugnables pero no contrarios al interés social. Conducta contraria a la buena fe de la administradora-socia que propone la adopción del acuerdo: “tuviste 15 años para reclamar esos saldos y sólo te urge hacerlo cuando te destituyen como administradora”

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de abril de 2020, ECLI:ES:APB:2020:2572 comienza remitiéndose a la SAP Barcelona 25 de julio de 2014 (JUR 2014,257166) que hizo las siguientes consideraciones sobre los acuerdos negativos:

El art. 204 LSC (RCL 2010, 1792 y 2400) literalmente establece que "son impugnables los acuerdos sociales" por lo que no se discute la impugnabilidad de los acuerdos contrarios (los que rechazan la propuesta), porque existe acuerdo, aun desfavorable para el proponente. En sentido contrario, no existe interés legítimo en impugnar un acuerdo inexistente por no haber sido propuesto y tampoco existe interés en impugnar un acuerdo no adoptado.

En nuestro caso se trata, como ya hemos dicho, de un acuerdo no adoptado, de un acuerdo negativo y en la demanda tan solo se contiene una pretensión de impugnación del acuerdo negativo pero no de que se tenga por existente el acuerdo frustrado, esto es, es la mera impugnación de un acuerdo inexistente, suplicándose una tutela vacía de contenido, por lo que la demanda no puede estimarse.

Ahora bien, por excepción, los tribunales pueden constituir el acuerdo frente a la sociedad. Tal sucede en los acuerdos negativos cuando la falta de adopción del acuerdo (por oposición mayoritaria) se deba, decisivamente, al voto contrario de un socio que hubo de abstenerse por notorio conflicto de intereses, ya que habría votado quien no debía. En nuestro caso resulta claro que quien votó por la no revocación de la retribución fue el socio liquidador interesado en su percibo. De ahí que, no obstante tratarse de un acuerdo social negativo, en nuestro caso el hecho de haberse votado en contra por parte del único socio favorecido por la retribución combatida obligue al tribunal a entrar en la acción de impugnación ejercitada".

En el caso, el acuerdo social propuesto y rechazado por la mayoría consistía en exigir a los socios – y a algún tercero – el pago de las deudas que tenían con la sociedad. Los socios explicaron, al rechazar la propuesta de la administradora – destituida en esa misma junta y objeto de una querella por apropiación indebida –, que las cuantías de esas deudas no eran correctas y que debía encargarse a los nuevos administradores que las corrigieran antes de reclamar su pago a los deudores. Y, de lo que trata el recurso es de determinar si ese acuerdo es contrario al interés social porque la sociedad no recibe unos fondos que le adeudan, precisamente, los socios que votaron en contra de tal exigencia.

Los hechos que hemos expuesto en el fundamento anterior evidencian que durante largo tiempo la actora ha administrado la sociedad (desde su constitución en 2003 al 2018), sociedad patrimonial y familiar en la que la mayoría de los socios han ocupado inmuebles de la sociedad en precario o abonando unas rentas por debajo de mercado, las cuales ni siquiera se han ido actualizando. Es a partir de 2017 cuando se inicia un claro conflicto familiar y social derivado de una conducta de la actora que el resto de socios consideran reprochable y es lo que da lugar a la querella por apropiación indebida. La querella se admite a trámite en junio de 2017, en enero de 2018 cesa la actora como administradora y en la siguiente junta del mismo mes propone dentro del orden del día reclamar los importes que los socios adeudan a la sociedad, partiendo de un informe que la propia actora había presentado en el procedimiento penal en su defensa. En el citado informe se reclaman, fundamentalmente, las rentas que no se han pagado o la actualización de las que no se habían actualizado a cada uno de los socios, entre otras partidas

Y la Audiencia llega a la conclusión de que el acuerdo no perjudica al interés social

En el caso que nos ocupa, en contra del criterio mantenido por el juez de instancia, consideramos que no concurren los requisitos que justificarían la existencia de infracción del interés social. En primer lugar debemos analizar el acuerdo adoptado en su totalidad, y no reducirlo al título como ha hecho la resolución recurrida. El acuerdo no niega la reclamación de deudas de socios o terceros a favor de la sociedad, sino que lo que la mayoría aprueba es no reclamar los importes indicados por la actora, puesto que se discrepa de los mismos, pero lo que sí se aprueba es hacer las oportunas reclamaciones cuando se conozca la situación real de la empresa por la nueva administradora social, puesto que, recordemos, en esa junta se cesaba a la actora que había desempeñado su cargo durante 15 años. Por ello, del acuerdo aprobado no resulta un perjuicio para la sociedad ni se impone de manera abusiva, puesto que responde a la necesidad razonable de que antes de proceder a aprobar y reclamar ciertas deudas -fijadas unilateralmente por una de las partes- la sociedad se cerciore de cuál es la situación financiera y el importe real de las deudas.

Pero es más, la conducta de la demandante es contraria a las exigencias de la buena fe:

a actora ha actuado con evidente mala fe y abuso de derecho, además de haber ido en contra de sus propios actos. Así habiendo sido administradora durante 15 años no ha reclamado las deudas -que supuestamente existen- a ninguno de los socios, no ha reclamado rentas ni ha actualizado las que se pagaban, y no será hasta la primera junta de la sociedad tras su cese cuando propone llevar a cabo esta reclamación sobre la base de unos cálculos obtenidos de un informe de parte incorporado a un procedimiento penal que le enfrentaba a los socios mayoritarios. La situación descrita nos lleva a concluir que no solo el acuerdo no es contrario al interés social sino que además en ningún caso podría estimarse la acción de impugnación por ir en contra de los actos propios y del principio general de buena fe