El otro blog para cosas más serias

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martes, 13 de julio de 2021

El deber de los administradores de inscribir al adquirente de unas acciones en el libro registro y la nulidad de los acuerdos con efectos retroactivos


foto: JJBOSE

El caso resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de diciembre de 2020, ECLI:ES:APM:2020:15061 enlaza perfectamente con el de la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia que reseñé en esta otra entrada del blog. En ambos casos, se trata de determinar si 1. los administradores hacen “bien” o “mal” al no inscribir en el libro registro de acciones nominativas al adquirente de éstas y 2. si deben anularse los acuerdos adoptados por la junta de la sociedad celebrada con posterioridad a dicha solicitud de inscripción si, como ocurrió en ambos casos, los administradores denegaron la inscripción y continuaron considerando legitimado para el ejercicio de los derechos de socio al socio transmitente

Y también enlaza con la sentencia de la propia Audiencia Provincial de Madrid de pocos días después que se ha reseñado en esta entrada en la que la cuestión era que el que pedía la inscripción y el acceso a la junta era el que había resultado adjudicatario de las acciones en la subasta de las mismas consecuencia del concurso de la sociedad titular de las mismas.

El ponente centra la cuestión debatida en los siguientes términos:

… los medios por los que el adquirente de acciones nominativas cuyos títulos representativos no han sido entregados deviene legitimado frente a la sociedad.

Explica que las reglas sobre legitimación del socio para el ejercicio de sus derechos ante la sociedad tratan de proteger, fundamentalmente, a la sociedad y

se sustenta en la creación de una situación de apariencia objetiva en la cual puede la sociedad confiar eficazmente (legitimación formal). Tratándose de sociedades anónimas en las que las acciones están representadas por títulos nominativos, dicha legitimación viene dada por la inscripción en el libro-registro de acciones nominativas de la sociedad.

mientras que la cuestión de la transmisión de la “propiedad” de las acciones – o la titularidad de las mismas – se rige,

en el supuesto de transmisión de acciones nominativas cuyos títulos representativos no hubieran sido entregados (por)… las reglas de la cesión de créditos y demás derechos incorporales.

Se centra así la cuestión en ¿qué pueden y qué deben hacer los administradores en cumplimiento de sus deberes de gestión ordenada del libro registro y de aseguramiento que los socios pueden ejercer sus derechos a la vez que se garantiza que los que ejercen los derechos de socio son los titulares de las acciones.

En concreto, cuando se trata de la transmisión de acciones nominativas mientras no se haya impreso y entregado los títulos, el segundo párrafo del artículo 120.2 LSC establece que "los administradores, una vez que resulte acreditada la transmisión, la inscribirán de inmediato en el libro-registro de acciones nominativas".

Existe, por lo tanto, un deber de control por parte de la sociedad, a través de sus administradores, cuyo objeto es comprobar si la transmisión está o no acreditada. Evidentemente, ese control no puede extenderse a la validez sustantiva de la transmisión, pues ello supondría una intromisión en materias que incumben exclusivamente a las partes del negocio transmisivo, debiéndose limitarse a los aspectos externos, en particular, a la existencia real del negocio y a la regularidad de la cadena de transmisiones, y, en su caso, a si se han respetado o no las restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones impuestas estatutariamente. Por lo demás, el control consiste en la simple constatación de un hecho, sin margen alguno de decisión.

En el caso, aduce KENDALL (la sociedad cuyas acciones son objeto de trnasmisión por parte el Sr. Jerónimo al BPP

que el contrato celebrado en 2014 por BPP y el Sr. Jeronimo es contrario a la ley española. Como presupuesto de tal postulado se mantiene que, frente a lo manifestado en el documento contractual, en el sentido de que el contrato se somete a la normativa portuguesa (apartado 3, dentro del apartado "9. Disposiciones finales"), la ley aplicable al mismo es la española, de conformidad con el artículo 8 de la Ley 6/2005, de 22 de abril, sobre saneamiento y liquidación de las entidades de crédito, por la que se incorporó a nuestro ordenamiento la Directiva 2001/24/CE del Parlamento y del Consejo, de 4 de abril de 2001, relativa al saneamiento y a la liquidación de las entidades de crédito.

Tales alegatos no merecen ninguna acogida. Como ya se apuntó, el control sobre la validez intrínseca del negocio excede del ámbito de la labor revisora confiada a la sociedad. Por lo demás, ni la firma del contrato en cuestión constituye un acto subsumible en el supuesto de hecho del precepto invocado por KENDALL

De modo que, al igual que en los otros dos casos reseñados más arriba (en uno de ellos el adquirente había presentado la escritura pública de ejercicio de la opción de compra sobre los títulos y el laudo del Tribunal Arbitral condenando al transmitente a pasar por dicha transmisión mientras que en el otro lo que tenía el adquirente era el Decreto de adjudicación de las acciones)

El quid de la cuestión radica en si los administradores, ante los elementos de juicio que se pusieron a su disposición subsiguientemente a la firma del contrato de 2014, debieron tener por acreditada la transmisión de las acciones del Sr. Jeronimo a BPP, a efectos de proceder a la inscripción de la misma en el libro-registro de acciones nominativas y a la entrega del correspondiente título en el que figurase como titular BPP, que es lo que esta última propugna.

En su escrito de oposición, KENDALL abunda en la falta de exhibición de original o copia testimoniada del título de transmisión, que es el argumento utilizado por la sentencia apelada.

Ahora bien, la exigencia de que la realidad de la transmisión se acredite precisamente mediante la remisión del original o de copia autorizada de la escritura pública en que aquella se formalizó carece de apoyo legal. Amén de ello, desconocemos, porque no se explicitan, cuáles pudieran ser los motivos de los administradores de KENDALL para dudar de la realidad de lo que se les ponía de manifiesto mediante la documentación que se les remitió.

Esta “duda” que expresa el ponente hace referencia a que, seguramente y como en los otros dos casos, los administradores estaban incursos en conflicto de interés, es decir, tenían interés en que el adquirente no pudiera ejercer los derechos de socio, bien porque habían sido designados por el transmitente, bien porque estuvieran aliados con otros socios que pretendían hacerse con el control de la sociedad. El magistrado añade que la posesión del documento que incorporaba las acciones (el “título múltiple”)

Por lo demás… el hecho de que la sociedad retuviese el nuevo título que las documentaba no constituía un obstáculo para considerar consumada la transmisión de las acciones del Sr. Jeronimo a BPP.

y la razón es que, a diferencia de los títulos cambiarios, que son abstractos, las acciones son títulos causales, de modo que la transmisión de la titularidad de la posición de socio depende de que se den los requisitos de la cesión de créditos y demás derechos incorporales sin que la entrega del título sea imprescindible aunque el adquirente tenga derecho a exigirla.

Tampoco el hecho de que en la escritura por la que se verificó la transmisión se hiciera constar el antiguo título representativo de las acciones transmitidas proporcionaba motivos atendibles para poner en cuestión la realidad de aquella. Cabe añadir que las profusas comunicaciones que aparecen documentadas en autos evidencian la disponibilidad de BPP a cumplir con las exigencias que desde KENDALL se le impusiesen en relación con esas pretendidas carencias, al punto de otorgar nuevas escrituras de subsanación (de la escritura en que se documentó la dación en pago y de la escritura de la misma fecha por el que el Sr. Jeronimo otorgó poderes a BPP para la realización de cualquier acto preciso para la transmisión de las acciones a BPP) a fin de hacer figurar la numeración del nuevo título y ofrecer la exhibición de los originales de las escrituras para proceder al canje de títulos, tal como proponía KENDALL, y que si estas posibles vías de arreglo se cegaron fue por la postura reacia de la propia KENDALL.

La conclusión es que la negativa de los administradores de KENDALL a inscribir como accionista a BPP no estaba justificada.

Como corolario de cuanto antecede, han de ser acogidas las pretensiones de BPP relativas a que se le reconozca como socio con efectos desde el 14 de febrero de 2014. Como antes indicamos, la función de control asignada al órgano de administración en el párrafo segundo del artículo 120.2 LSC tiene por base la mera constatación de un hecho, sin margen alguno para la libertad de actuación. Si la transmisión se acredita adecuadamente, la inscripción en el libro-registro de acciones nominativas se presenta, así, como un acto debido, no en vano el precepto al que nos venimos refiriendo establece que los administradores habrán de practicar la inscripción "de inmediato". Conectado a ello, si, notificada y acreditada adecuadamente la transmisión, los administradores sociales no proceden a la inscripción en el libro-registro de acciones, debe entenderse que el adquirente queda legitimado ante la sociedad desde ese mismo momento, a pesar de la rotundidad del artículo 116.2 LSC, pues el incumplimiento de la sociedad no puede erigirse como impedimento para el ejercicio de los derechos sociales que corresponden al adquirente.

Y, en consecuencia, como no se admitió a BPP a la junta celebrada con posterioridad a la fecha en la que BPP solicitó su inscripción (14 de febrero de 2014 y 15 de enero de 2015), los acuerdos adoptados en la misma son nulos. En concreto, el acuerdo relevante consistía en modificar los estatutos de KENDALL para introducir una restricción a la transmisibilidad de las acciones en forma de autorización de la sociedad aplicable a

cualquier accionista o tercero que estuviese incurso en un procedimiento de insolvencia o liquidación. BPP mantiene que el acuerdo debe ser declarado nulo por concurrir abuso de la mayoría, en los términos que establece el párrafo segundo del artículo 204.1 LSC.

Es decir, BPP estaba en liquidación y, por tanto, la modificación estatutaria era una lex privata, era una regla dirigida, precisamente, a que BPP no pudiera adquirir las acciones de KENDALL

KENDALL justificaba la necesidad del acuerdo por la distorsión grave de la vida social y económica de la sociedad que supondría la adquisición de una participación relevante en el capital social por la demandante, al encontrarse está sometida a un procedimiento de liquidación. En tal sentido, se apuntaba la existencia de intereses contradictorios con la sociedad, en referencia a la incompatibilidad existente entre los fines que se persiguen en todo proceso liquidatorio y los límites que durante el mismo se imponen a la actuación de la entidad en liquidación y la filosofía empresarial de KENDALL, basada en inversiones a largo plazo y la búsqueda de altas rentabilidades, aun a costa de asumir un alto riesgo. Se añadía que la incertidumbre en relación con el destino de la sociedad que provocaría la presencia en el accionariado de una entidad en liquidación produciría un efecto desincentivador respecto de la entrada de inversores institucionales o de capital riesgo y reduciría las posibilidades de la sociedad de obtener financiación externa mediante el mecanismo del "project finance". También se señalaba que, en el mismo contexto de liquidación de BPP, el valor de las acciones de KENDALL disminuiría si se procedía a la puesta a la venta de un número significativo de acciones en el marco del proceso liquidatorio. En el escrito de oposición se perfilan tales alegatos, señalando que KENDALL opera a través de sociedades filiales, que, precisando financiación externa, solo pueden obtenerla con el aval de KENDALL, lo que resultaría imposible de contar esta con BPP en su accionariado.

La Audiencia no “compra” este “argumentario”

Parece que KENDALL fía toda la fuerza de convicción de su discurso a que las conclusiones que en él se establecen a partir de las premisas señaladas sean asumidas sobre la base de un pretendido conocimiento común, a modo de "verdades de manual", planteamiento que adolece del más mínimo rigor. En tales circunstancias, nos vemos incapaces de tener por probada la necesidad razonable del acuerdo.

En este punto, quizá BPP podría haber argumentado la nulidad del acuerdo adoptado sobre la base de que no se le permitió participar en la junta donde se adoptó. Si no lo hizo sería porque, aunque hubiera votado en contra, el acuerdo habría sido igualmente adoptado. Queda un poco coja la argumentación de la Sala respecto del carácter abusivo de la nueva cláusula estatutaria. En realidad, habría bastado con decir que la restricción de la transmisibilidad introducida en los estatutos no podía tener efectos retroactivos y, por tanto, no podía afectar a la adquisición de las acciones por parte de BPP.

Por último – rara avis – la Audiencia explica los efectos de su sentencia: ni afecta a otros acuerdos sociales de KENDALL ni afecta a la actividad en el tráfico patrimonial de KENDALL.

La declaración de nulidad de un acuerdo social no ha de implicar necesariamente la misma consecuencia, de manera automática, para todos y cada uno de la diversidad de actos que hubieran podido ser ejecutados o de las relaciones jurídicas que hubieran podido nacer a su amparo. Sólo debería proyectarse sobre aquellos acuerdos sociales posteriores que puedan considerarse vinculados mediante una relación de dependencia funcional o conexidad estructural (por ejemplo, sobre los de la posterior junta de 16 de febrero de 2016). Es una carga que corresponde al demandante el identificar esos concretos actos posteriores al acuerdo declarado nulo que tengan esa clase dependencia con respecto a él e instar entonces las iniciativas propicias en contra de cada uno de ellos.

Por otro lado, en lo que respecta a la relaciones con terceros, la nulidad del acuerdo no implicaría que en fase de ejecución pudiera decretarse, con automaticidad, la nulidad de cuantos actos y contratos se hubieran otorgado en ejecución de los acuerdos que resultasen anulados, pues el efecto de la cosa juzgada no se extiende, como regla general, a terceros ( artículo 222.3 de la LEC ).

Esta precisión no incide en que, en lo sustancial, podamos considerar que la demanda ha obtenido el éxito que corresponde al ejercicio de una acción como la que se sustenta en ella y podamos decretar los efectos previstos en el artículo 208 del TR de la LSC , que conllevan el que deba librarse al Registro Mercantil el oportuno mandamiento para que se dé a esta resolución judicial la publicidad que resulte precisa y se cancele el asiento derivado del acuerdo anulado, así como aquellos otros posteriores que resulten contradictorios con lo determinado en esta sentencia".

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