El otro blog para cosas más serias

El otro blog para cosas más serias
El otro blog para cosas más serias

miércoles, 21 de julio de 2021

El carácter declarativo o constitutivo de la inscripción del aumento de capital

Yana Movchan

Se trata de la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 24 de febrero de 2020, ECLI:ES:APV:2020:1247 que concluye que la inscripción en el registro es constitutiva en contra de lo que me parece la mejor doctrina. El fallo, sin embargo, me parece correcto porque, en realidad, lo que había ocurrido es que el aumento de capital no se había ejecutado completamente y la sociedad había dilatado a su completa ejecución el despliegue de los efectos del aumento. En la sentencia se narra lo siguiente:

La inscripción 37 de la hoja registral de la sociedad Urbem, S.A. inscribe el acuerdo de ampliación del capital social pero no su ejecución. Y, al hacerlo, reza: "en el supuesto de que al finalizar este nuevo plazo concedido para el ejercicio del derecho de suscripción preferente, no se encontraran totalmente suscritas las nuevas acciones, el órgano de administración podrá adjudicar las acciones no asumidas a personas físicas o jurídicas extrañas a la sociedad, dentro de los quince días siguientes a la terminación del plazo anterior. En el caso de desembolso incompleto, las acciones no suscritas quedarían anuladas y el capital social quedaría aumentado en la cuantía de las suscripciones efectuadas."

Por eso, el Registro Mercantil pudo inscribir el acuerdo de ampliación del capital social. Ahora bien, no está inscrita la ejecución del acuerdo de la ampliación del capital social pues todavía queda pendiente la posibilidad de suscribirse algunas de las acciones objeto de la ampliación del capital social.

Así, el documento número 4 de los aportados en el acto de la audiencia previa constituye una certificación del Registrador Mercantil. En ella, se califica de forma negativa una inscripción y, en lo que atañe a nuestro procedimiento, señala que el defecto consiste en: "no constar en la hoja registral de la sociedad, y con carácter previo a la Junta General de fecha de 3 de septiembre de 2018, el asiento correspondiente a la íntegra ejecución del acuerdo de aumento de capital social adoptado en fecha de 14 de marzo de 2006 y objeto de la inscripción 37”

Por este motivo, la certificación del mismo Registro que obra como documento número 1 de los acompañados al acto de la audiencia previa acredita que el importe del capital social suscrito y desembolsado es de 8.689.03911 euros. Por tanto, no tiene en cuenta las 94.353 acciones que se suscribieron y desembolsaron en la ampliación del capital social y cuya nulidad no se declaró

(se había declarado la nulidad de la suscripción por parte de uno de los socios porque este socio lo era en virtud de una adquisición de acciones a otro socio y los tribunales concluyeron que el socio vendedor no había transmitido el derecho de suscripción preferente de las acciones). A partir de aquí la sentencia dice que tiene que determinar

… si los socios que han suscrito nuevas acciones como consecuencia de una ampliación de capital social pueden ejercer sus derechos societarios, en especial, los políticos o si, por el contrario, deben esperar, para ello, hasta que esté íntegramente ejecutada la ampliación del capital social. O, al menos, a que termine la posibilidad de suscribir la ampliación del capital social cuando se ha permitido que pueda haber suscripción incompleta como es el caso. Si se opta por esta segunda posición, únicamente podrán ejercer los derechos políticos y de participación correspondientes las acciones que se titularan antes de la ampliación del capital social.

Y la respuesta – me parece – es negativa: los que han suscrito esas acciones no pueden ejercer, todavía, sus derechos de socio. Han de esperar a la completa ejecución del aumento de capital.

Pero la Audiencia dice que para responder a esa pregunta hay que abordar el carácter constitutivo o declarativo del aumento de capital o, más concretamente,

… debemos pronunciarnos acerca de si la inscripción de la ejecución de la ampliación del capital social en el Registro Mercantil es declarativa o constitutiva. Todo ello en el bien entendido que se entiende inscripción constitutiva aquella que resulta necesaria para que un acto jurídico pueda tener validez o eficacia. Sin embargo, será inscripción declarativa aquella de la que no depende la validez o eficacia del acto jurídico y únicamente se incorpora al Registro Público para que pueda ser oponible frente a terceros.

La cuestión del carácter constitutivo o declarativo de la inscripción del aumento del capital social conforme al artículo 165.2 del Reglamento del Registro Mercantil ha sido objeto de discrepancia en la doctrina científica y, de forma más importante, tanto en la jurisprudencia como en las resoluciones de la, hasta ahora llamada, Dirección General de los Registros y del Notariado. Por ello, reconociendo la vacilante jurisprudencia existente en la materia, debemos seguir el criterio que esta Sala ha mantenido sobre la cuestión en otros asuntos. Dicho criterio y sus precedentes viene consagrado en la sentencia de esta Sala de 10 de marzo de 2010 que conviene reproducir de forma extensa: "

en esa sentencia, la verdad, no me parece que la Audiencia aporte argumentos valiosos para afirmar el carácter constitutivo de la inscripción del aumento de capital. En particular, si las acciones existen desde que se celebra el contrato de sociedad y se realizan las aportaciones sin tener que esperar a la inscripción de la sociedad en el registro (sociedad en formación) el aumento de capital – que no es más que una “fundación parcial” – debe provocar la creación de las acciones una vez que se ha ejecutado el aumento y sin esperar a la inscripción en el registro. La ejecución es indispensable por el deber de desembolso total – en la SL – y parcial en la SA que impone la ley. Que las acciones no sean transmisibles hasta la inscripción es irrelevante porque intransmisibilidad no equivale a inexistencia. En fin, los efectos del registro son siempre en beneficio de tercero, no en fastidio de los socios, de manera que no se ve por qué el legislador querría fastidiar a los socios retrasando hasta la inscripción los efectos de una decisión amparada por la autonomía privada como es el acuerdo social de aumento de capital.

La Audiencia yerra también, a mi juicio, al interpretar al Supremo en sus sentencias relativas al art. 42 LSC (prohibición de transmisión). El Supremo dice exactamente lo contrario de lo que le imputa la Audiencia: que las acciones existen antes de la inscripción en el registro de la sociedad anónima y que, naturalmente, si se produce la transmisión antes de dicha inscripción, se habrán transmitido derechos incorporales de modo que las partes podrán compelerse, una vez producidos y entregados los títulos, a su entrega. El título sigue al derecho y no al revés.

La Audiencia yerra igualmente al traer a colación el derecho del suscriptor a que se le reembolse lo desembolsado si no se produce la inscripción en el plazo de seis meses (art. 316 LSC) lo que indicaría – según la Audiencia – que no deberían tener derechos de socio durante ese plazo hasta que no se produzca la inscripción. No se ve por qué. El 316 LSC otorga al socio un derecho, no ordena la devolución de la aportación. Y si no lo hace es porque no considera que el negocio de suscripción – y el aumento de capital – esté “incompleto”. Al revés, habla de “resolución” de la obligación de aportar y de “exigir la restitución” lo que indica, claramente, que se había celebrado un negocio jurídico, que este había sido ejecutado por parte del socio pero que la sociedad habría omitido hacer algo que le incumbe – inscribir el aumento en el registro – y ese incumplimiento es suficiente para dar derecho al socio a “resolver” el aumento.

La Audiencia añade un argumento que pone de manifiesto, una vez más, la necesidad de modificar nuestro sistema de calificación registral:

en el presente supuesto sometido a consideración, no nos encontramos ante una ausencia de inscripción registral, sino ante una denegación de inscripción de la operación de acordeón, por ende, más allá de la problemática expuesta precedentemente, en el caso presente se da la singularidad relevante de que presentada al Registro Mercantil, el Registrador expresamente deniega la inscripción por haber un defecto insubsanable; es decir, que tal operación tal como vino acordada y ejecutada, no va poder ser inscrita jamás y no va poder cumplirse el deber fijado en el artículo 162 de la Ley de Anónimas en consonancia con el artículo 165 del Reglamento del Registro Mercantil. En consecuencia, resulta inviable que puedan constituirse Juntas Generales conforme a un capital social que no va poder tener jamás acceso al Registro Mercantil y por lo expuesto, no puede apoyarse el demandante en ser titular de unas acciones sociales o participación en un capital social de todo punto ineficaz.

A mi juicio, que el registrador no inscriba y considere insubsanable el defecto no tiene la relevancia que le atribuye la Audiencia. La calificación puede ser revocada y, en todo caso, los socios pueden “vivir” sin la inscripción. Dicho de otra forma: la Audiencia hace supuesto de la cuestión. Está dando por supuesto el carácter constitutivo al decir que la no inscripción haría ineficaz el aumento.

Pero, como digo, la Audiencia tiene razón en el caso concreto: de los términos en los que se adoptó el acuerdo de aumento de capital y que se inscribieron en el Registro (el acuerdo, no su ejecución) se deduce la voluntad de los socios de aplazar a la completa ejecución del aumento los efectos del mismo sobre los derechos de los socios. Por tanto, es correcto afirmar que

la decisión de las Juntas atacadas de no computar un capital social cuya inscripción fue denegada, no vulneró en las Juntas de 27-3-2008 y de 25 junio del mismo año los artículos 93 y 111 de la Ley Sociedades Anónimas , pues el listado de accionistas asistentes y participación social, se tomó en atención al propio Libro Registro de acciones."

Por lo demás, y como han dicho muchas veces otras audiencias, la cuestión de la legitimación para el ejercicio de los derechos de socio es autónoma respecto de la titularidad de las acciones o participaciones. La legitimación se decide de acuerdo con el libro registro o el libro de acciones nominativas. Si se trata de acciones al portador, el socio habrá de probar su condición de tal con la escritura de constitución o de aumento de capital, no con una inexistente inscripción en el Registro que no incluye la titularidad de las acciones que forman el capital social en cada momento.

No hay comentarios:

Archivo del blog