La diferencia más notable entre el Derecho de sociedades en Europa y Estados Unidos es, como es sabido, el mayor protagonismo en el gobierno del patrimonio social que tienen en EEUU los administradores frente a la “soberanía” de la junta de socios en Europa. Esta diferencia se refleja en el régimen de la acción social de responsabilidad, denominada, en el Derecho norteamericano, “derivative action”. El protagonismo de los administradores hace más compleja la acción social en los EE.UU. Me serviré del trabajo de Bezzenberger que se cita al final para explicar las diferencias (v., también, Siems, Mathias M., Private Enforcement of Directors’ Duties: Derivative Actions as a Global Phenomenon, 2010)
Explica Bezzenberger que la legitimación activa de los socios – como minoría – para interponer una demanda de responsabilidad de los administradores sociales frente a la sociedad (acción social de responsabilidad art. 236 LSC) es “una manifestación legalmente regulada de la actio pro socio”.
Los accionistas demandan como litigantes en nombre propio al miembro del consejo de administración para que éste indemnice a la sociedad (artículo 148 (1) frase 1 y (4) frase 1-2 AktG)."
Y así resume la Supreme Court de Delaware (en el caso City of Birmingham Retirement and Relief System v. Good) las reglas sobre legitimación activa para el ejercicio de una derivative action por los accionistas:
"El consejo de administración, en ejercicio de sus facultades y competencia para gestionar los negocios y asuntos de la sociedad, decide si inicia un litigio en nombre de ésta. Los accionistas no pueden limitar los poderes del consejo sobre los pleitos de la sociedad sin cumplir primero con la Regla 23.1 de la Corte de Cancillería. Antes de que los accionistas puedan hacer valer una pretensión que corresponda a la sociedad, deben exigir primero que los administradores presenten la correspondiente demanda y solo si los administradores se niegan pueden intentar demostrar que, al negarse, actuaron en infracción de sus deberes. Alternativamente, los accionistas pueden justificar que exigir a los administradores que actúen es inútil porque la mayoría de los consejeros sufran un conflicto de interés "
Esto significa como explica Bezzenberger que históricamente se demandaba a la sociedad para que la sociedad actuara contra los administradores y que, en la actualidad, aunque ya no existan dos acciones, la sociedad sigue siendo demandada y el demandante es un accionista.
En la actualidad, el ejercicio de la acción social está impulsado en EE.UU por los abogados que, si logran que el administrador sea condenado a indemnizar a la sociedad, cobran sus honorarios de la sociedad demandada en proporción a lo que ésta pueda reclamar al administrador. Pero, en la práctica, estos casos no llegan casi nunca a sentencia. O se desestiman de entrada o se llega a una transacción que incluye, siempre, el pago de los honorarios del abogado del demandante. Estos pagos a los abogados se escrutinizan cada vez más seriamente por los tribunales para asegurar que están hechos “en interés de la sociedad”.
Pero la distribución de funciones no cambia: el socio demanda para que el consejo de administración proceda a exigir la responsabilidad de los administradores y esta decisión (la del consejo de interponer o no la demanda) entra dentro del ámbito de aplicación de la business judgment rule (art. 226 LSC) salvo que, naturalmente, sufran los administradores un conflicto de interés (porque tienen que decidir demandarse a sí mismos o a alguien con quien están relacionados o tiene influencia sobre su decisión). Y, aún en los casos en que todo el consejo pueda estar contaminado por la relación con los consejeros demandados, la jurisprudencia exige la formación de una “comisión especial” dentro o fuera del Consejo que decida sobre si procede o no interponer la demanda de responsabilidad:
“A diferencia de lo que ocurre en Alemania y Europa, no se requiere la aprobación de la junta general para una renuncia o transacción. Esta fuerte posición del consejo se convierte en una debilidad en las demandas presentadas por los accionistas".
En definitiva, la diferencia entre el derecho norteamericano y el europeo no es tan grande. En ambos casos, la legitimación de los accionistas depende de que se constate que los órganos sociales no funcionan correctamente en la supervisión de lo que hacen los administradores (ejecutivos, básicamente).
“La diferencia está en que las perspectivas son diferentes. El objeto del control judicial en EE.UU. es principalmente la decisión del consejo de administración de no interponer una demanda. El derecho alemán, en cambio, examina directamente la conducta del administrador de la sociedad que se demanda como responsable y sitúa en el centro del procedimiento de admisibilidad de la acción la cuestión de si se sospecha que el administrador ha causado un daño a la sociedad por deshonestidad o por violación grave de la ley o de los estatutos (artículo 148 (1) frase 2 nº 3 AktG). Es cierto que esto se entremezcla, porque cuanto más grave es la falta, menos probable es que se acepte una renuncia. Sin embargo, el derecho alemán distingue mejor que el estadounidense entre los deberes de diligencia y los deberes de lealtad. En efecto, el concepto de deshonestidad se refiere esencialmente a los incumplimientos de los deberes fiduciarios, mientras que el incumplimiento de la ley o de los estatutos se refiere principalmente al ámbito de los deberes de diligencia;
En Estados Unidos, la empresa es codemandada y, por tanto, está atrapada en una Shareholder Derivative Action. Por el contrario, en Alemania la sociedad puede asumir el procedimiento de responsabilidad en cualquier momento y desalojar al accionista de la dirección del mismo", "La sociedad necesita, por tanto, la colaboración del accionista demandante y de su abogado, que gana su dinero con él, para un acuerdo viable y que ponga fin al litigio. En Alemania, en cambio, la sociedad puede siempre, e incluso durante el procedimiento de responsabilidad iniciado por los accionistas, llegar a un acuerdo con el administración demandado. En este caso, decae la legitimación del accionista. Sin embargo, a diferencia de la legislación estadounidense, el acuerdo requiere la aprobación de la junta general para ser efectivo, como ocurre en casi todos los sistemas jurídicos europeos, con diferencias de detalle y los accionistas con una participación del 10% pueden oponerse".
Un ejemplo de cómo funciona puede extraerse del siguiente caso reproducido por el blog de Harvard sobre Corporate Governance. Unos abogados, ejerciendo una acción colectiva en nombre de accionistas de Hecla Mining Company, presentan una acción social de responsabilidad contra los consejeros de la sociedad por los daños causados a ésta como consecuencia de tres accidentes, al parecer no relacionados entre sí, ocurridos en explotaciones mineras de la compañía que resultaron con varios mineros heridos y dos muertos. Los demandantes alegaban que los consejeros eran responsables por los daños sufridos por la sociedad a consecuencia de los accidentes porque habían infringido sus deberes hacia la compañía al permitir que ésta incumpliera las normas legales que habrían podido evitar los accidentes y, con ello, los daños. El Juez de Delaware desestima la demanda y viene a decir que los demandantes debieron, en primer lugar, dirigirse a la sociedad pidiendo información sobre los accidentes y sobre las medidas de seguridad adoptadas, lo que hubiera permitido establecer una conexión causal entre el daño a la sociedad y la conducta de los administradores. Y que no habían demostrado el estándar sustantivo de culpa.
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