La sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 2 de diciembre de 2020, ECLI:ES:APAB:2020:826 es llamativa por varias razones. La primera es que el juez de 1ª instancia había desestimado la demanda por caducidad de la acción y el demandante había aducido que no había caducado la acción porque se trataba de un acuerdo social – el impugnado – que era contrario al orden público. Pues bien, resulta que, según la Audiencia, el acuerdo no era contrario al orden público (lo que es correcto) pero la acción de impugnación no había caducado porque la demanda se presentó sólo un mes después de la adopción del acuerdo (diciembre de 2016 y enero de 2017 respectivamente). Me resulta increíble que la juez y la demandante cometieran un error de cómputo tan clamoroso del plazo de un año recogido en el art. 205 LSC. Dadas las fechas de la sentencia de 1ª instancia (15 de abril de 2019), tiendo a pensar que la demanda se interpuso en enero de 2018 y, por lo tanto, efectivamente, la acción estaba caducada.
La Audiencia de Albacete entra en el fondo del asunto. Es un caso paradigmático de autocontratación u operación vinculada: el administrador de la sociedad, a través de una compañía que controla, adquiere activos de la sociedad. En el caso, la operación es objeto de un acuerdo de la junta – que es el que se impugna – y en cuya votación participó el administrador – en su condición de socio – que había realizado la operación vinculada con la sociedad.
La Audiencia dice que el administrador infringió su deber de lealtad al votar en la junta (art. 230 LSC) y que el acuerdo es nulo. A continuación, analiza si procede declarar la responsabilidad del administrador y concluye que no se ha demostrado el daño, daño que derivaría del bajo precio pagado por los activos por el administrador. El administrador, como socio, tenía vedado votar en la junta por aplicación del art. 190.1 e) LSC, ya que se trataba de "dispensarle de las obligaciones derivadas del deber de lealtad" que incluyen la de no realizar operaciones con la sociedad.
La Audiencia estima la demanda y anula el acuerdo social que aprobó la venta de los activos de la sociedad a su administrador con lo que hay que entender que, en ejecución de la sentencia, la compraventa correspondiente debe anularse y restituirse recíprocamente las partes los bienes y el precio salvo que la sociedad demostrara (no el impugnante) la conformidad de la operación con el interés social. Hay indicios en la sentencia de que el administrador era el único comprador disponible para esos activos y de que la compañía necesitaba desprenderse de ellos. Pero nada se declara probado al respecto.
Esta conclusión es impepinable una vez que se modificó el art. 232 LSC que reza que “el ejercicio de la acción de responsabilidad… no obsta al ejercicio de las acciones de impugnación, cesación, remoción de efectos y, en su caso, anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con violación de su deber de lealtad”
Por tanto, si se admite que el administrador infringió su deber de lealtad porque, con sus votos, aprobó una operación vinculada sin cumplir con los requisitos para su validez (abstención en el acuerdo del consejo, independencia y equidad) y participó en la votación de la junta, el juez debe anular la operación si la sociedad.
Además, naturalmente, la sociedad debe quedar indemne de los daños sufridos por la conducta desleal del administrador. Pero es más, el socio que impugna el acuerdo y que pide la nulidad de la operación, no está en condiciones de probar esos daños. La información al respecto está en manos del administrador, por lo que el principio de facilidad probatoria debería obligar a éste a probar que, una vez anulada la operación y restituidos los bienes al patrimonio social y devuelto, en su caso, el precio, la sociedad no ha sufrido daños o soportado gastos adicionales.
Dado que el comprador de los activos no es tercero de buena fe, lo lógico sería ordenar la restitución de las prestaciones pero, como se comprobará leyendo los extractos que reproduzco de la sentencia, no parece que vaya a ser fácil.
A continuación, los extractos más significativos de la sentencia de la Audiencia:
D. Federico , administrador de AVILMANSA S.L., infringió este deber de lealtad al participar en la votación por la que se aprobó la venta por la sociedad de gran parte de sus activos inmobiliarios a la mercantil INSOLAN 2014 S.L., participada por el mismo y de la que era su apoderado general, y ello a pesar de que existía un evidente conflicto de intereses entre una y otra mercantil.
El art. 230 de la Ley de Sociedades de Capital nos dice que el régimen relativo al deber de lealtad y a la responsabilidad por su infracción es imperativo y que no serán válidas las disposiciones estatutarias que lo limiten o sean contrarias al mismo. Ello no obstante, permite que la sociedad dispense las prohibiciones a que se refiere el precepto anterior (art. 229) en casos singulares " autorizando la realización por parte de un administrador o una persona vinculada de una determinada transacción con la sociedad ", autorización que debe ser otorgada por la Junta General cuando la transacción alcance el 10% de los activos sociales. No habiendo sido dispensado el Sr. Federico por la mercantil AVILMANSA S.L. - ni siquiera consta acreditada una solicitud al respecto - para realizar esa venta de activos a INSOLAN 2014, es claro que la existencia de ese conflicto de interés y la infracción del deber de lealtad cometida al respecto por D. Federico impide computar su voto para la adopción del acuerdo impugnado adoptado en la Junta de 19 de Diciembre de 2016, ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 190.2 de la Ley de Sociedades de Capital.
En el caso que nos ocupa, y según resulta de los fundamentos jurídicos precedentes, ha resultado plenamente acreditado la concurrencia de los dos primeros requisitos a que se refiere la citada doctrina jurisprudencial para declarar la existencia de esta responsabilidad, a saber: a) un comportamiento activo desplegado por el administrador Sr. Federico ; b) que el mismo supuso una conducta antijurídica por infringir la Ley en cuanto a través del acuerdo adoptado vulneró su deber de lealtad por existir conflicto de intereses entre la mercantil vendedora, de la que era administrador, y la compradora, de la que era apoderado general.
Sin embargo, lo que no ha resultado en modo alguno acreditado es que AVILMANSA sufriera daño patrimonial alguno a consecuencia de dicho acuerdo y de las ventas de activos inmobiliarios de la sociedad efectuadas en cumplimiento del mismo. Este daño, entendido como merma del patrimonio de la sociedad, debe ser probado debidamente por la demandante, siendo obvio que para ello no basta con la mera afirmación de que el daño se produjo y de que las ventas se hicieron a precio " de derribo ". No se aportó con la demanda prueba pericial dirigida a acreditar dicho extremo. Y, como ya dijimos en nuestro auto de 13 de noviembre de 2019, la denegación de la prueba pericial judicial pedida en el acto de la audiencia previa resultó plenamente ajustada a derecho por extemporánea. Por lo demás, y como bien se indica en la sentencia recurrida, es un hecho no discutido en las actuaciones que la sociedad AVILMANSA venía sufriendo graves problemas económicos desde 2009 a raíz de la crisis inmobiliaria, resultando a la vista del acta de la Junta General Extraordinaria celebrada el 19 de diciembre de 2016 que los administradores ( entre ellos D. Federico ) sometieron a la Junta distintas propuestas para poder hacer frente al pago del préstamo hipotecario suscrito con CAJAMAR - del que respondían personal y solidariamente los socios y sus esposas -, propuestas entre las que se incluían en primer lugar que los socios efectuaran aportaciones al capital necesarias para que la sociedad pueda pagar la totalidad de los préstamos hipotecarios con CAJAMAR, y en segundo lugar que se realizaran por cada socio aportaciones periódicas para que la sociedad pueda pagar las cuotas mensuales del préstamo hipotecario, propuestas a las que votó favorablemente el Sr. Federico , mientras que lo hicieron en contra todos los demás socios. Siendo finalmente la última propuesta, consistente en la venta de cuatro fincas a INSOLAN 2014 por un precio global de 565.000 euros, la única que fue aprobada ( con una votación realizada vulnerando la ley, según hemos visto más arriba ) con el voto en contra del demandante AVILA Y SOLER y del socio D. Belarmino .
El precio se destinó a la cancelación de las responsabilidades pendientes de pago que gravaban las fincas que se vendían, y la diferencia hasta el total del precio ofrecido a cubrir las cuotas del préstamo pendiente de pago a esa fecha por AVILMANSA a CAJAMAR, liberando con ello de responsabilidad a la sociedad, a los socios y a los demás fiadores solidarios respecto al prestamos hipotecario que grava las cuatro fincas.
Frente a esta realidad, la apelante tampoco ha acreditado la existencia a la fecha de adopción del acuerdo ( ni tampoco en la actualidad ) de esas otras soluciones a que se refiere en su recurso para afrontar el grave problema de solvencia que padecía AVILMANSA para hacer frente al pago de los préstamos hipotecarios que gravaban las fincas y amenazaban el patrimonio de los propios socios en cuanto fiadores de los mismos.
En definitiva, no probado en modo alguno que el precio de venta de los activos fuera notoriamente inferior a los precios medios de mercado en la fecha de adopción de los acuerdos, ni la existencia de otra opción para hacer frente a la grave situación que atravesaba AVILMANSA en tales momentos, la acción social de responsabilidad contra el administrador debe ser desestimada, como correctamente se acordó por la sentencia de primera instancia.
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