En algún sitio se ha dicho que no solo a las decisiones de los administradores, sino también a los acuerdos de la junta se les aplica la regla de la discrecionalidad empresarial, esto es, la business judgment rule.
El caso decidido – manteniendo la sentencia del JM – por la Audiencia Provincial de Burgos en su sentencia de 22 de diciembre de 2020, ECLI:ES:APBU:2020:1056 es un buen ejemplo de lo que ocurre cuando los jueces no respetan la discrecionalidad de los socios para tomar decisiones “estratégicas o de negocio”.
En corto, se impugnó el acuerdo social adoptado por la junta de autorizar a los administradores a vender una participación que la compañía tenía en otra sociedad. Se vendió por un precio casi simbólico – 26.000 euros – en comparación con la inversión realizada – probablemente de varios centenares de miles de euros – pero la sociedad demandada justificó el precio en que se trataba de construir un hotel en las cercanías de Segovia (en un pueblo de precioso nombre Quitapenares de Eresma) sobre un terreno que se esperaba sería recalificado. Se obtuvieron préstamos, se inició la construcción y el proyecto llevaba varios años paralizado, el vendedor del terreno había ejecutado el mismo porque la sociedad compradora no le había pagado y los préstamos solicitados acumulaban intereses y costes.
En estas circunstancias, un tercero se aproximó a la sociedad ofreciendo 6000 euros por la participación. Los administradores consiguieron 26.000 y sometieron a la aprobación de la junta la venta. La junta aprobó la operación por mayoría. Dado que la sociedad podía compensar las pérdidas que habían resultado de esa inversión en el hotel con ganancias en otros proyectos empresariales – eso dijo la demandada – por varios cientos de miles de euros, la operación, para la sociedad vendedora no era tan mal negocio.
Pues bien, tanto el JM como la Audiencia anulan el acuerdo porque
Todo lo anterior hace surgir serias dudas sobre si el proyecto de construcción es o no viable y si la venta de las participaciones sociales por el precio de 26.000 euros resulta una operación razonable y aconsejable de realizar en orden a obtener un beneficio para la sociedad vendedora. Y como bien señala el juez de instancia tales dudas sólo deben perjudicar a la sociedad demandada, pues conforme el principio de facilidad probatoria es ella la que estaba en disposición de haber aportado las pruebas que arrojasen luz sobre la viabilidad del proyecto de construcción de un hotel, y que a su vez despejasen las incógnitas o lagunas a las que hemos hecho referencia.
Y todo ello en la consideración que parece razonable que una vez se reactive la recuperación económica por todos deseada, el proyecto de hotel debe ser considerado como atractivo y por ello rentable, dado que el terreno comprado para su edificación se ubica en las cercanías de una de las ciudades de mayor atractivo turístico de nuestra comunidad, que además está muy próxima a Madrid, y además se encuentra próximo a la estación del AVE Madrid - Segovia, y al campo de Golf "La Faisanera", uno de los mejores de la región, el paraje tiene importantes valores paisajísticos, y no debe olvidarse el significado histórico del paraje, la antigua finca destinada al recreo de la Familia Real, en concreto de los Reyes Carlos IV y Fernando VII, y que se hizo famoso por ser el escenario de los amoríos de la Reina Gobernadora con un teniente de la Guardia Real, con quien luego se casó en matrimonio morganático. En definitiva, debe confirmarse la sentencia en el pronunciamiento que anula y declara ineficaz el acuerdo de la Junta General de Socios de fecha 7 de agosto de 2017 en lo relativo a la venta de las participaciones sociales que la demandada tiene en "Iniciativas y Proyectos E Cuatro, SL".
Al margen del alarde de conocimientos histórico-geográficos, ambas sentencias se equivocan, a mi juicio, en la distribución de la carga de la “prueba”. Porque no se trata de probar nada. Se trata de distribuir la carga de la argumentación. Y el criterio aplicable no es el de la facilidad probatoria, sino el respeto a la discrecionalidad empresarial. Si es buena o mala idea vender una participación accionarial por un determinado precio es algo que corresponde decidir a los administradores y, en su caso, (art. 160 f) LSC) a los socios. No a los jueces. El control judicial de estas decisiones debe limitarse a examinar el procedimiento seguido por la sociedad para adoptar tal decisión de vender. Es decir, ha de comprobarse que los que decidieron no estaban en una situación de conflicto de interés. Por ejemplo, porque tuvieran relación con el comprador de las participaciones. Si no hay indicios de conflicto de interés y los administradores pusieron a disposición de los socios la información adecuada para que éstos tomaran la decisión que mejor les pareciera, el acuerdo social está “blindado” frente a la revisión judicial por aplicación de la business judgment rule.
¿Qué efectos tiene la anulación del acuerdo social? Si el comprador de las participaciones es un tercero de buena fe, ninguno. Ambos tribunales aclaran que, para que pudiera afectar al comprador la sentencia, debería haberse demandado también al comprador. Y no se hizo. Pero es que, aunque se hubiera demandado también al comprador, la anulación del acuerdo social no podría afectar a éste (repito, salvo que fuera una parte vinculada con los administradores o socios mayoritarios de la sociedad vendedora). Por consiguiente, los socios victoriosos sólo tendrían acción contra los administradores – responsabilidad por el daño causado a la sociedad al vender a tan bajo precio las participaciones – pero esta demanda no iría muy lejos porque los administradores alegarían (i) la business judgment rule, art. 226 LSC y (ii) que actuaron diligentemente al solicitar la autorización de la junta para vender las participaciones.
En todo caso, ya tenemos dos casos en la jurisprudencia menor que poder citar (el otro es el de la Constructora San José) como ejemplo contrario a la business judgment rule.
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