El otro blog para cosas más serias

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lunes, 12 de julio de 2021

La Audiencia revoca la sentencia del JM sobre la inscripción del adquirente de las acciones del Real Murcia SAD en el libro registro y anula el aumento de capital en el que no se permitió participar al adquirente



si ICONOS era la titular real de 1.078.368 acciones nominativas de la SAD y había solicitado su inscripción en el libro registro de acciones nominativas el 9 de agosto de 2018, sin que se le permitiera por la SAD el derecho a asistir y votar en la junta general celebrada el 4 de septiembre de ese año, la controversia se reduce, en esencia, a determinar si esa decisión de sociedad fue ajustada a derecho o no


La sentencia del Juzgado de lo Mercantil está reseñada aquí. La Audiencia de Murcia, en sentencia de 21 de enero de 2021, ECLI:ES:APMU:2021:90 ha interpretado de otra manera el artículo 7 de los estatutos sociales del Real Murcia y considera, básicamente, que el mismo no exige el consentimiento del transmitente para que los administradores puedan modificar el libro registro e inscribir en él al adquirente. En consecuencia, considera que los administradores debieron inscribir a ICONOS – el adquirente – y que debieron permitirle asistir y votar en la junta en la que se adoptó el acuerdo de aumentar capital. Como no lo hicieron, esos acuerdos son nulos.

Recordemos que en el artículo 7 de los estatutos, tras indicar que las acciones de la sociedad son libremente transmisibles, se reseña que "(n)o obstante la transmisión de acciones estará sujeta a los siguientes requisitos: 1.- Notificación a la Sociedad por el transmitente y adquirente de su deseo de transmitir o de la transmisión, con especificación de la identificación, número de acciones que se transmiten y en su caso, serie y demás condiciones que libremente hayan establecido…. " En este caso, no hay una notificación conjunta del transmitente y adquirente de la trasmisión, sino que lo que existe es (i) una comunicación de ICONOS al consejo de administración del REAL MURCIA el 9 de agosto de 2018 informándoles del laudo del TAS y de la resolución del CSD de 1 de agosto por el que se autorizaba la adquisición de las acciones por parte de ICONOS, con el requerimiento de que se registre a su favor el 84,2% del capital social correspondiente a las acciones que antes controlaba CORPORACIÓN AUGUSTA y (ii) un fax del 30 de agosto de 2018 que CORPORACIÓN AUGUSTA remite al consejo de administración del REAL MURCIA en el que le requiere para que se abstenga de modificar el libro registro

Entendemos que en el caso presente se colmaban las exigencias estatutarias, al no compartir la exégesis formalista que propugna la SAD apelada y asume la sentencia de instancia, porque el precepto lo que impone es la notificación a la sociedad de la trasmisión proyectada o realizada, no la conformidad de la transmitente a la misma.

Así se deduce de las siguientes razones:

i) literalmente lo que prevé es la notificación, esto es, la puesta en conocimiento de la sociedad de la trasmisión, no que el transmitente (aquí CORPORACIÓN AUGUSTA) manifieste a la sociedad que asiente la trasmisión El consentimiento del transmitente es relevante para que tenga lugar la transmisión de las acciones (plano o nivel intersubjetivo entre transmitente - adquirente), pero ello es previo y distinto al plano o nivel corporativo (entre socio adquirente y sociedad)

ii) condicionar la eficacia de la transmisión de acciones frente a la sociedad al asentimiento ulterior del transmitente (aquí CORPORACIÓN AUGUSTA) no solo implica confundir los planos intersubjetivo y societario, sino que genera un derecho de veto ulterior que, en caso de conflicto intersubjetivo, dificulta sobremanera los efectos de la transmisibilidad de las acciones.

Y no cabe inferir esas limitaciones cuando la regla es la libre transmisibilidad, y así lo impone la doctrina jurisprudencial, que patrocina una lectura no extensiva de las limitaciones estatutarias ( STS 406/1992, de 14 de abril) Supeditar la trasmisión a que el transmitente (aquí CORPORACIÓN AUGUSTA) exprese a la sociedad que está conforme con la transmisión de acciones generaría un derecho de oposición, que , al no contemplarse en la LSC en caso de actualización del libro registro, precisaría de una previsión estatutaria expresa, con delimitación de su alcance y ejercicio, ya que una grave obstaculización estatutaria de los efectos de la transmisibilidad podría estar en colisión con el art 123.2 LSC, que declara nulas las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente intransmisible la acción iii) exigir la previa ejecución judicial del negocio traslativo para suplir la falta de asentimiento voluntario del transmitente, como hace la sentencia, no solo no lo impone el precepto estatutario, sino que resulta contrario a la celeridad que exige el tráfico mercantil y la vida societaria, y al propio ámbito de control de la sociedad, limitado a la regularidad formal del negocio de transmisión, al margen de los vicios que pudiera tener, que por regla general, despliegan sus efectos en la relación entre transmitente y adquirente

En definitiva, si tras el negocio traslativo surgen controversias entre transmitente y adquirente (como aquí ocurre), la negativa del transmitente a manifestar a la sociedad su asentimiento a la trasmisión no significa que esta deba esperar necesariamente a la ejecución judicial del negocio para que pueda reconocer como socio al adquirente, como estima la SAD y la sentencia.

Además, aquí era imposible, pues cuando se pide la actualización del libro, el socio adquirente no podía pedir el reconocimiento y ejecución de un laudo extranjero que no había sido notificado en su integridad y protocolizado

La norma estatutaria lo que impone es que se dé a la sociedad noticia de la trasmisión de las acciones (y aquí se da por adquirente y transmitente, aunque este último para oponerse a sus efectos) …

El único precedente identificado revela que la inscripción se verificó sin ninguna comunicación distinta de la propia escritura de compraventa de acciones acreditativa de la misma.

La sociedad - a través de su órgano de administración -, una vez notificada la transmisión y acreditada la capacidad del adquirente y el placet administrativo previsto en la legislación especial, debía limitarse a realizar un examen formal del negocio traslativo. Si en lugar de eso, a la vista de la oposición del transmitente, a su riesgo, no procedió a reconocer la transmisión, y al no efectuar la inscripción, no reputó al adquirente como socio, debe asumir las consecuencias, que en este litigio no son otras que la falta de validez de los acuerdos impugnados

A mi juicio, la Audiencia acierta pero la razón es que, en efecto, el juzgado se había “pasado” exigiendo el exequatur del laudo arbitral que condenaba al socio a transmitir sus acciones en la SAD al que pide su inscripción ahora en el libro registro. Digamos que, a los efectos “privados” de inscripción del adquirente de las acciones en el libro registro, a los administradores del Real Murcia SAD les debería haber valido la copia del laudo arbitral que había condenado al, hasta ese momento, socio mayoritario, a transmitir sus acciones al adquirente.

Por tanto, no es que los administradores de la sociedad se deban limitar a determinar la “corrección formal” del negocio transmisivo. Cuando el art. 116.4 LSC dice que no se puede modificar el libro registro contra la oposición del que figura en él, lo dice por algo. La Audiencia es de otra opinión

Por otra parte, y a la vista de algún pasaje de la sentencia y escritos de las partes, no hay que confundir la actualización del libro registro en caso de trasmisión de acciones (art 116.1 y 120.1 y 2) con el mecanismo de rectificación (art 116.4). Este último es un cauce para la rectificación de las inscripciones que se reputen falsas o inexactas, que se pone en marcha por la sociedad y que deberá notificarse a los interesados, que podrán manifestar su oposición durante los treinta días siguientes. Solo si no se manifiesta esta oposición, cabe la rectificación registral por la sociedad, pues en otro caso deberá acudir a los tribunales ( SSTS 265/2006, de 17 de marzo y 163/2007, de 16 de febrero) En cambio, la actualización tiene lugar cuando se produce una transmisión de acciones, y se activa por el socio adquirente, ya que si el socio es libre de ejercitar los derechos que conforman su posición como tal ( art 93LSC), debe serlo también para solicitar la inscripción en el libro registro societario, que no es otra cosa que presupuesto o condición necesaria para su ejercicio. Tras la comprobación de la regularidad formal de la trasmisión (según el titulo esté o no impreso y entregado, art 120.1 y 120.2 LSC), se procederá de inmediato a su inscripción. Aquí no hay rectificación de la inscripción existente, sino una nueva y posterior a favor del adquirente 6. En todo caso, la eficacia legitimadora de la inscripción en el libro registro está sujeta al control judicial, pues no hay obstáculo alguno en que se puedan instar judicialmente las acciones necesarias para asegurar la concordancia entre la titularidad real y la registral.

A mi juicio, la ratio del art. 116.4 LSC es perfectamente trasladable a una modificación del libro-registro como consecuencia de la transmisión de acciones. Porque la transmisión de las acciones hace que el registro devenga inexacto si no se inscribe al adquirente. Y desde este punto de vista, es sensato que los administradores no estén autorizados para inscribir al adquirente con la oposición del presunto transmitente. Por tanto, los administradores no pueden quedar situados en medio de un litigio entre comprador y vendedor de las acciones. Si la notificación de la transmisión la realiza únicamente el adquirente y el transmitente comunica que se opone a la inscripción, los administradores no pueden proceder, sin más, a la modificación del libro registro. Veremos, sin embargo, que la conducta de los administradores no fue de buena fe como explica la Audiencia.

Y es a la luz de ese precepto a la que hay que interpretar el art. 7 de los estatutos. La Audiencia tiene razón en cuanto al resultado pero el juzgado tenía de su lado la dogmática del libro-registro. Lo que ocurre en el caso es que si el adquirente presenta el laudo arbitral que condena al socio a transmitir sus acciones y el socio, recabada su opinión, no proporciona a los administradores razones fundadas para no inscribirlo, el laudo debe ser suficiente título para proceder a la inscripción. Así lo exige la buena fe en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores. De hecho, la Audiencia reprocha al JM que

Resulta inane por ello que, efectivamente, un laudo extranjero precise su previo reconocimiento para tener acceso a un registro público (como el Registro de la Propiedad). Pero es que, además, el libro-registro de acciones nominativas previsto en la LSC no un registro público sujeto al principio de titulación formal instaurado en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, sino un registro privado, que limita sus efectos legitimadores a las relaciones entre la sociedad y el socio ( art 116.1, 2 y 3 LSC), por lo que no era requisito para la inscripción de la trasmisión el exequatur. Y como no era preciso para la inscripción a favor de ICONOS el asentimiento del transmitente CORPORACIÓN AUGUSTA, tampoco era preciso un mandamiento de ejecución del laudo…

la sentencia afirma, y es un dato no controvertido en esta alzada, que ICONOS es la titular de 1.078.368 acciones nominativas que en su día correspondían a CORPORACIÓN AUGUSTA, a la vista del pronunciamiento vinculante y de cosa juzgada del laudo arbitral del TAS…, además… al no constar que los títulos de las acciones nominativas estuvieran impresos (como viene a admitirse en la oposición a la apelación) y no resultar por ello posible el endoso para su transmisión ( art 120.2 LSC), esta última tendrá lugar «de acuerdo con las normas sobre la cesión de créditos y derechos incorporales» ( art 120. 1 LSC). Cesión ordinaria ( arts. 347- 348 Cco y art 1526 y ss. CC) en la que la traditio complementaria del contrato - artículo 609 del Código Civil y STS 466/2005, de 6 de junio- puede tener lugar mediante el otorgamiento de escritura púbica, como prevé el artículo 1.462.2 en relación con el 1.464, ambos del Código Civil. Y aquí la transmisión de CORPORACIÓN AUGUSTA a ICONOS revistió esa forma

Y a que los administradores del Real Murcia incumplieron sus deberes alude la Audiencia cuando señala que estaban incursos en conflicto de interés

Al margen de si ello genera responsabilidad del órgano de administración ( art 236 y ss. LSC y STS 272/1998, de 20 de marzo), debe la SAD asumir las consecuencias de esa negativa a reconocer la trasmisión a favor de ICONOS por parte de su órgano de administración, que, no hay duda, se reveló que carecía de la objetividad necesaria. No solo estaba dominado por personas vinculadas con la sociedad (GALVEZ BROTHERS XXI S.L) que había adquirido a CORPORACIÓN AUGUSTA las mismas acciones, y por ende, directamente interesado en no reconocer validez a la inicial transmisión a ICONOS, sino que su presidente manifestó sin tapujos que se consideraba titular de las acciones y no iba a proceder a reconocer la trasmisión de ICONOS hasta que lo ordenara un juez; demora que implicaba necesariamente la imposibilidad de ICONOS de participar en la junta cuestionada. Que ello no se ajusta a los parámetros de objetividad, así como a los de diligencia o cuidado a los que hace referencia la jurisprudencia no resulta dudoso. La alegación de la apelada de que otro consejo de administración de la SAD tampoco reconoció la condición de socio ICONOS no desdice lo anterior, sino que es revelador de la perseverancia en el error

La conclusión es que, como no se permitió participar a ICONOS en la Junta que decidió aumentar el capital (con el objetivo evidente de diluir la participación de ICONOS)

la junta fue celebrada sin asistencia del socio que representaba más de 84% del capital social, al que se impidió el derecho de voto, por lo que la falta de validez del acuerdo adoptado e impugnado es evidente, sin que empezca a ello la intervención notarial invocada por la SAD, ya que más allá de la función que pueda tener encomendada el notario, el monopolio del control de legalidad se residencia en los tribunales de justicia ( art 1 y 117 CE)

Para llegar a esta conclusión, la Audiencia ha tenido que salvar un último obstáculo: el pleito es de impugnación de acuerdos sociales, no dirigido a que se condene a los administradores a inscribir a ICONOS como accionista. La Audiencia resuelve el problema como sigue:

La cuestión que ha generado más discusión ha sido la admisibilidad de ese control a posteriori, con ocasión de la impugnación de los acuerdos sociales por un defecto en la constitución de la junta en que se adoptaron; es decir, como presupuesto previo para determinar si la constitución de la junta fue o no ajustada.

Hay precedentes jurisprudenciales que patrocinan que no resulta suficiente impugnar los acuerdos adoptados en junta general a la que se ha impedido al socio adquirente su asistencia por no estar inscrito en el libro registro de acciones nominativas en tanto no se modifique vía jurisdiccional el libro registro (STS 138/2000, de 22 de febrero), pero también otras sentencias no imponen esa exigencia y estiman la pretensión de impugnación de acuerdos sociales a instancia de socios titulares de acciones nominativas a los que se niega injustificadamente su inscripción en el libro registro de acciones nominativas ( STS 829/1997, de 30 de septiembre o la STS 406/1992 de 14 de abril , reproducido en la sentencia e invocada por la apelada).

La primera de las tesis se antoja excesivamente rigorista y poco ajustada a la seguridad y exigencias del tráfico jurídico mercantil, ya que implica prolongar la incertidumbre sobre la validez de los acuerdos sociales. Por ello no se aprecia qué obstáculo existe no solo para su ejercicio acumulado, sino también para ponderar esa circunstancia a la hora de enjuiciar la regularidad de la constitución de la junta general, aunque no se ejercite acción autónoma. Así entendemos que lo consagra la STS de 15 de enero de 2014 (asunto Atlético de Madrid) en la que, tras decir que la sociedad solo reputa accionista a quien se halle inscrito en el libro registro, señala que «lo anterior no impide que el tribunal que conozca de la impugnación de los acuerdos adoptados por la junta, fundada en un defecto de constitución de la junta porque se reconoció como asistente a unos socios que, pese a aparecer en el libro registro de acciones nominativas, de facto no tenían desembolsadas sus acciones porque los ingresos realizados en su día se hicieron en fraude de ley, para aparentar un desembolso que de hecho no existió, pueda concluirse que en el momento de constitución de la junta concurría esta circunstancia y por lo tanto no podían haberse tomado en consideración, para calcular quórum de asistencia, las acciones afectadas por dicho fraude de ley. [...] este control judicial (de la eficacia legitimadora de la inscripción en el libro) no sólo puede realizarse a priori, con anterioridad al ejercicio de los derechos sociales, [...], sino también a posteriori, con ocasión de la impugnación de los acuerdos sociales por un defecto en la constitución de la junta en que se adoptaron, siendo el defecto consecuencia de la decisión judicial que advierte un fraude en el desembolso de las acciones de los socios mayoritarios La impugnación de los acuerdos adoptados en aquella junta, que se basa en un defecto en su constitución por el desacuerdo entre la apariencia que muestra el libro de socios, respecto del desembolso de las acciones, y la realidad, es un cauce adecuado para juzgar, a efectos incidentales, sobre la corrección de la inscripción» (remarcado añadido)…

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