El demandante es uno de los miembros de la familia titular de un grupo de sociedades. Él era administrador de una de las filiales. Hay conflicto familiar y la mayoría de los hermanos deciden destituirlo. Como el destituido no tenía participaciones (un 1 %) de la sociedad filial, cuya junta le había destituido no podía impugnar el acuerdo de destitución. La Audiencia cambia su postura previa y reconoce legitimación al administrador destituido.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 2 de junio de 2020, ECLI:ES:APA:2020:983 interpreta el
Art. 206. 1. Para la impugnación de los acuerdos sociales están legitimados cualquiera de los administradores, los terceros que acrediten un interés legítimo y los socios que hubieran adquirido tal condición antes de la adopción del acuerdo, siempre que representen, individual o conjuntamente, al menos el uno por ciento del capital
para determinar la legitimación activa del administrador destituido (y socio con una participación inferior al 1 %) para impugnar el acuerdo que lo destituyó:
Lo cuestionable es si cabe considerar, teniendo como tiene interés legítimo en la impugnación de los acuerdos que le han expulsado del órgano de gobierno de la sociedad integrada en el grupo societario familiar, si este interés legítimo debe actuar como un factor de legitimación independiente de la condición del demandante cuando, como es el caso, no se puede valer de las otras dos condiciones.
Pues bien, desde nuestro punto de vista la respuesta debe ser positiva ya que, de lo contrario, se daría la paradójica situación de que un tercero con idéntico, análogo o incluso menos interés legítimo al del socio titular de menos del 1% del capital social, estaría en mejor posición que el socio al tal condición subjetiva le perjudicaría aun cuando pudiera probar el concreto y específico y amplio interés en la impugnación.
.. por lo que hace al socio, tal condición solo puede ser invocada como condición única de legitimación…
cuando por sí o de forma agrupada, (no) reúne la de titularidad del capital mínimo exigido por la ley… deberá acreditar un interés legítimo, sin perjuicio que ella resulta ex re ipsa de los propios hechos.
Como dice la STS 73/2018, de 14 de febrero…. (tiene interés legítimo) " cualquier persona que justifique que el acuerdo le afecta directa o indirectamente, pero de forma perjudicial",
… Somos conscientes que con esta interpretación sustituimos la que hicimos en nuestra Sentencia número 1229/19, de 31 de octubre, con ocasión de un litigio con otra mercantil del grupo por razón de la impugnación, también, de acuerdos sociales… En todo caso el Tribunal ha reconsiderado su posición en cuanto a la interpretación del art 206-1 LSC y no dudamos en que procede en modificarla razonadamente… Procede en consecuencia estimar el motivo ya que resulta manifiesto el interés del demandante en la impugnación de los acuerdos de exclusión del órgano de gobierno y de su modificación dada su participación no solo activa en la sociedad de forma directa hasta su cese y su condición de socio de la misma sino, en especial, dada su titularidad en la sociedad matriz, titular a su vez de casi el total del capital social de la sociedad demandada, compartiendo aquella en igualdad con los socios que han formado la mayoría para su desplazamiento de los órganos de gobierno de las sociedades del grupo, no pudiéndose apreciar en el ejercicio de las acciones impugnatorias abuso de derecho por cuanto que la reacción simultánea, no local o concreta y, por tanto, circunstanciada, de la mayoría formada por los otros dos socios para adoptar el acuerdo de modificación de forma del órgano de gobierno con la simultánea decisión de cese y exclusión del mismo del demandante, no puede considerarse que tal ejercicio, ni por la intención del demandante, ni por su objeto ni por las circunstancias en que se desarrollado, tal ejercicio esté sobrepasando manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho causando daño a un tercero que no deba soportarlo.
En cuanto al fondo del asunto, la Audiencia anula el acuerdo social por el que se modificaba el sistema de administración de las sociedades del grupo: se eliminaba el consejo de administración y, de esa forma, de los tres hermanos titulares del grupo de empresas que habían heredado de su padre, se conseguía excluir de la administración a uno de ellos. La Audiencia dice que el acuerdo correspondiente es abusivo porque aunque naturalmente la sociedad puede modificar el modo de administración,
… el cambio del sistema de administración adoptado mediante el voto de la mayoría ha de obedecer a una necesidad razonable de la sociedad y ha de corresponderse con las características una sociedad familiar cuyo patrimonio social se corresponde en gran parte con la herencia del padre distribuida por partes iguales entre sus hijos siendo así que el cambio del sistema de administración favorece el interés profesional, económico y personal de las dos socias nombradas como administradores mancomunados que detentan la mayoría del capital social porque pasan a ser ellas las únicas que forman parte del órgano de administración al excluir al socio minoritario, lo que les atribuye una ventaja no directamente económica sino de carácter político-social porque pasan a ser las dos socias mayoritarias las que se atribuyen en exclusiva la gestión directa de la sociedad. Y finalmente es evidente que el cambio del sistema de administración perjudica claramente el interés del socio excluido de la administración pues, como señalábamos, se produce un perjuicio injustificado al actor en su condición de socio minoritario al ser apartado de la gestión de la sociedad familiar en la que tiene una participación del tercio del capital que constituye la mayor parte de su patrimonio personal además de que no puede compararse la intensidad de la supervisión de la gestión social propia de un administrador ( apartados 2 y 3 del artículo 225 LSC) que es directa e inmediata con la de un socio excluido del órgano de administración a través del ejercicio de su derecho de información que es indirecta y a posteriori.
A mi juicio, la Audiencia se ha “pasado” de intervencionista. Nada hay de abusivo que dos de los tres hermanos decidan que están mejor sin el tercero en la administración. El tercero no tiene un derecho subjetivo a ser administrador. Naturalmente, lo que habría que reconocerle, en caso de ser destituido, es un derecho de separación por justos motivos ya que, dada la estructura y origen de la empresa familiar, era una presuposición común de los tres hermanos que la gestión de la empresa se llevaría a cabo con la participación de todos, de modo que si dos de los tres deciden acabar con el sistema de gestión en común, estamos ante un justo motivo de separación. La solución de la Audiencia no es buena porque perpetúa el conflicto entre los socios.
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