Es la sentencia del JM de San Sebastián de 26 de noviembre de 2000, ECLI:ES:JMSS:2020:4094
Dos socios de un mercado de abastos – centro comercial llamado Merca Irún con forma de sociedad limitada piden separarse de la sociedad aduciendo dos cláusulas de los estatutos sociales que aparentemente conceden a los socios un derecho de separación ad nutum, esto es, sin causa. Los administradores convocan una junta para discutir el asunto y ésta adopta el acuerdo de rechazar la solicitud de los dos socios aduciendo, básicamente, que el ejercicio del derecho de separación está condicionado a que se encuentre un comprador para las participaciones de los socios y que los dos socios que quieren separarse tienen deudas con la sociedad. Además, la sociedad alega que hay un pacto parasocial
firmado para regular las adjudicaciones de los puestos y locales comerciales del nuevo mercado municipal, con el fin desarrollar el objeto social de la empresa (la gestión y explotación del servicio de mercado municipal en régimen de concesión administrativa); de este modo, se establecía que las adjudicaciones, con una duración de 50 años, se harían a quienes adquieran la condición de socios y abonen el coste señalado, firmándose un contrato de cesión de uso del puesto por cada socio. La demandada considera que las adjudicaciones están sometidas a la duración y vicisitudes de la concesión administrativa y que la condición de socio obliga a suscribir el contrato de cesión con las correspondientes obligaciones económicas de asunción de parte de los gastos y de desarrollo de la actividad propia del mercado, sin las cuales la sociedad no puede cumplir su fin social. De ello deduce la demandada que, para que un socio pueda separarse por su propia voluntad es necesario, bien que la sociedad pueda amortizar sus participaciones con devolución de aportaciones o bien pueda encontrar un socio que adquiera las participaciones del socio que se quiera separar
Se comprende fácilmente que se trata de una sociedad limitada bastante “rara” y que la interpretación de los preceptos estatutarios que hace la sociedad tienen sentido. El fin común no se puede alcanzar si los socios no se obligan a cumplir con las obligaciones derivadas de la adjudicación de puestos en el mercado. Se puede suponer que lo suyo es haber regulado estas obligaciones como prestaciones accesorias y no haber regulado ningún derecho de separación sino, como es frecuente en los clubes deportivos en las que el patrimonio social es titularidad de una sociedad anónima o limitada, instruyendo a los administradores para que busquen a un comprador para cada puesto en el mercado que salga a la “venta” porque el socio correspondiente quiera dejar la actividad.
Estas son las normas estatutarias:
La demandante basa su demanda en la existencia de esa causa de separación en el art. 9 de los estatutos de la sociedad; de ese precepto estatutario, lo primero que se advierte es que estamos ante una limitación de la transmisión de participaciones, que, según el tenor literal del articulo, solo se permiten en supuestos de subrogación a familiares cercanos en caso persona física y a empresas del mismo grupo o con una identidad del 50% del capital, en el caso de personas jurídicas; se añade al precepto estatutario un pretendido derecho de separación del socio, indicando que tendrá derecho a hacerlo, siempre que lo comunique con un mes de antelación y con la opción para la sociedad de amortizar su participación o adquirirla para cederla a un nuevo titular del puesto. El derecho de separación también aparece nombrado en el art. 21 de los estatutos, que insiste en que "los socios tendrán derecho de separarse de la sociedad", regulando después la exclusión de los socios. Se sostiene por la demandante que estaríamos ante un derecho de separación sin necesidad de alegar causa alguna, la llamada separación "ad nutum" que consiste en el derecho previsto estatutariamente a favor de los socios a salir de la sociedad sin necesidad de alegar motivación alguna.
El JM interpreta, correctamente a mi juicio, el conjunto de los estatutos y el pacto extraestatutario de acuerdo con los “usos”, esto es, de acuerdo con la forma en que se habían comportado los socios en relación con la transmisión de las participaciones sociales en el pasado y llega a la conclusión – que se ha avanzado – de que los estatutos no reconocen un derecho de separación ad nutum, sino un derecho a transmitir las participaciones siempre que, naturalmente, haya un adquirente que asuma las obligaciones del transmitente respecto del mercado
Ello nos lleva a considerar que estamos ante un precepto estatutario, el 9, redactado defectuosamente y que, en realidad no limita la transmisibilidad de participaciones, sino que la admite con carácter general, siempre que haya subrogación del adquirente, y que esta será, sin posibilidad de oposición de la sociedad por via del derecho de adquisición preferente en el caso de que se haga a favor de las personas especialmente relacionadas antes reseñadas y, en cambio, podrá ser impedida por la sociedad en caso de otras transmisiones, si ejercita el derecho de adquisición preferente previsto legalmente.
Es decir, la aparente limitación a la transmisión de las participaciones que podría ser explicación de la concesión de un derecho de separación "ad nutum" no es tal, sino que existe una libertad de transmisión. Ahora bien, esta transmisión está ligada a la subrogación en los derechos y obligaciones derivados de la explotación del puesto en el mercado municipal adjudicado; así, el Art. 9 del pacto extra estatutario exige la condición de socio para la explotación del puesto o local, a salvo de supuestos en los que se ceda a un aspirante a socio, en caso de litigio o cuando el socio cesa en la explotación del local sin transmitir su participación, y de los Arts. 12 y 13 del pacto se deduce que la transmisión de participaciones es paralelo o anejo al del derecho de uso del local.
Además, ello tambien lo deducimos del simple curso de la vida de la sociedad pues quedó demostrado que hay una serie de puestos vacios, sin explotación, cuyos socios no se han desligado de la sociedad (como podrían haber hecho si se entendiera de forma general que se pueden ir por su propia voluntad) y siguen abonando su cuota de gastos correspondiente. Por ello, entendemos que el pretendido derecho de separación "ad nutum" no es tal, sino que contempla un derecho de la sociedad a amortizar o adquirir las participaciones del socio que quiera salir de la sociedad transmitiendo a tercero sus participaciones y que, fuera de este caso, si un socio quiere salir de forma voluntaria, dejar de explotar el puesto y de cargar con las correspondientes obligaciones inherentes, es necesario un acuerdo con la sociedad que este dispuesta a adquirir su participación o a amortizarla, con la correspondiente reducción de capital.
… Ello, además, es consecuente con unas obligaciones asumidas al inicio de la sociedad en un contrato de explotación del puesto de una duración de 50 años y a efectos de desempeñar una actividad de interés público en el marco de una concesión administrativa de un servicio publico, en el que los socios de la concesionaria, tal como se recoge en el art. 2º del pacto extra estatutario, sujetan las adjudicaciones de sus puestos a la duración y vicisitudes de la concesión administrativa, de tal modo que todos los derechos de los socios en tal aspecto dependeran directamente del mantenimiento y vigencia de la concesión en favor de la sociedad. Todo esto quedaría en agua de borrajas si el socio, a su sola voluntad, si no le va bien en el puesto adjudicado (recordemos, por un periodo de 50 años), pudiera liberarse de sus obligaciones, asumidas en el contrato de adjudicación, separándose a su sola voluntad de la sociedad, de modo que ello supondría una falta de vinculación efectiva de la sociedad a los derechos y obligaciones de la concesión, por cuanto que todos y cada uno de los socios, si les van mal dadas en el negocio, podrían separarse de la sociedad y hacer decaer de facto la propia concesión, por cuanto que la concesionaria quedaría obligada a su propia disolución por el desistimiento de los socios en el contrato societario. Por lo tanto, no consideramos nulo el acuerdo impugnado, ni entendemos existente un derecho de separación libre y sin cortapisas como sostiene la parte demandante, lo que nos lleva a desestimar la demanda.
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