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miércoles, 21 de julio de 2021

Pactos parasociales e impugnación de una operación acordeón conforme con dichos pactos


@thefromthetree

Es la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona de 8 de abril de 2020, ECLI:ES:JMB:2020:2567

Nos encontramos ante un caso similar al resuelto por la sentencia 103/2016, de 25 de febrero Impugnación de pactos parasociales. Buena fe. El TS considera que infringe las exigencias derivadas de la buena fe la conducta del socio que ha prestado su consentimiento en unos negocios jurídicos, de los que resulta una determinada distribución de las acciones y participaciones sociales, en los que obtiene ventajas y en los que se acuerda un determinado régimen para los derechos de voto asociados a esas acciones y participaciones, cuando impugna los acuerdos sociales aprobados en la junta en que se hizo uso de esos derechos de voto conforme a lo convenido.

En el caso,

La parte actora, impugna la operación de aumento y reducción de capital, invocando el artículo 204.1 apartado segundo de la LSC, al entender que se ha realizado con clara lesión del interés social, imponiéndose de forma abusiva por el socio mayoritario excluyendo de la sociedad a la parte actora: socio minoritario. Determina que la operación responde al interés propio del socio mayoritario: i) Invocando una causa de disolución inexistente, al computar como ordinario el préstamo de ENISA. Ii) Existiendo medidas razonablemente menos gravosas que podrían adoptase.

El “préstamo de ENISA”, el socio mayoritario, era un préstamo participativo que, previamente a la operación acordeón, se había transformado por voluntad de los socios, en ordinario. Si continuara siendo participativo, la sociedad no estaría incursa en causa de disolución y, por tanto, la operación acordeón no sería necesaria. Pero la juez desestima la impugnación porque la realización de la operación acordeón había sido acordada por todos los socios para el caso de que se dieran determinados resultados económicos y contables:

La parte demandada defiende el sentido económico y razonabilidad de la operación acordeón. En la que: a) La sociedad incurría en causa de disolución. B) No se perjudicó al socio minoritario pues en ningún caso se excluyó el derecho de asunción preferente de las participaciones sociales. C) La conformidad de la misma con lo adoptado previamente en Acuerdo Marco Transaccional.

Ya hemos visto que al considerar el préstamo de ENISA como participativo, de la prueba practicada se infiere que la sociedad - al finalizar el ejercicio del 2017- no se hallaba en causa de disolución. Sin embargo, se acoge la argumentación de la demandada ante la existencia de un pacto parasocial previo entre las partes.

Nos encontramos ante un acuerdo marco, que puede encuadrarse en lo que la doctrina ha denominado " pactos de organización". Se trata de un pacto en el que FSS y sus socios, acordaron: i) La conversión del préstamo ordinario concedido por ABAC, en participativo. Ii) A raíz de ese hecho, dejar sin efecto el acuerdo adoptado por la JG el 18 de mayo de 2017 revocando la operación acordeón. No obstante, se posponía la misma para el supuesto de que la situación patrimonial de la sociedad a 31 de diciembre de 2017 fuera inferior a menos 3.933.500 euros (sic) Iii) Cambios en el Consejo de Administración, que quedará constituido por 4 o 5 miembros, siendo uno de ellos NOVADIS, representado por la persona física del Sr. Ambrosio .

De modo que

con la adopción de los acuerdos sociales impugnados se daba cumplimiento a un acuerdo parasocial, omnilateral, por el que se acordaba llevar a cabo la operación acordeón para el caso de que la sociedad al finalizar el ejercicio del 2017, superara el umbral de menos 3.933. 500 euros de patrimonio neto. Cantidad que conforme a la totalidad de periciales practicadas, se superaba a esa fecha sin género de dudas.

El cumplimiento del mismo, respetando- en todo caso- el derecho de asunción preferente del socio minoritario , supone que la presente impugnación de los acuerdos sociales sea contraria a las exigencias de la buena fe e incurra en abuso de derecho, ya que quienes junto con el demandante, fueron parte este pacto parasocial omnilateral y constituyen el único sustrato personal de las sociedades, podían confiar legítimamente en que se llevara a cabo dicha operación frente a cualquier otra esgrimida con posterioridad. Sin que, además, las periciales practicadas hayan desvirtuado la razonabilidad económica de la misma.

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