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viernes, 30 de julio de 2021

Condición suspensiva para ejercitar los derechos políticos en el contrato de financiación y subordinación del crédito en un escenario de grupo societario

Por Mercedes Agreda

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de junio de 2021

La sociedades Marme, Ramblas y Delma, formaban un grupo con un propósito concreto: la ejecución de una operación de "sale and lease-back" consistente en la adquisición financiada de la "Ciudad de Banco Santander", para su posterior arrendamiento a una sociedad del Grupo Santander. En el marco de la financiación, RBS suscribió con Marme y Ramblas un préstamo junior. Entre las garantías otorgadas a RBS había una prenda sobre las participaciones representativas del 100% del capital social de Ramblas que permitía a RBS ejercitar los derechos políticos en caso de incumplimiento, previa notificación.

En 2014 Marme entra en concurso y la administración concursal (AC) califica el crédito de RBS como subordinado por su condición de sociedad perteneciente al grupo de la concursada sobre la base de la posibilidad que tenía RBS de controlar las sociedades ejercitando los derechos políticos (Ramblas era titular del 100% de los derechos políticos de Delma y ésta titular del 100% de los derechos políticos de la concursada Marme) (art. 92.5º en relación con el artículo 92.2.3º de la Ley Concursal de 2003, aplicable por razones temporales; la Disposición Adicional 6ª de la Ley Concursal, y el art. 42 del Código de Comercio).

El juzgado de primera instancia da la razón a la AC (en opinión del juez, la prenda atribuía a RBS el poder de control, teniendo en cuenta que dicho control puede ser actual o potencial).

RBS recurre. Como hechos relevantes, el recurrente destaca los siguientes: (a) en el momento en que RBS devino acreedor de Ramblas y de Marme en septiembre de 2008, los derechos de voto en Ramblas eran ejercitables por los titulares de las participaciones y no por RBS; (b) el ejercicio de los derechos de voto por RBS estaba sujeto a las condiciones suspensivas de incumplimiento del contrato de financiación y de notificación por RBS del ejercicio de derechos de voto en Ramblas; (c) hasta el 6 de enero de 2011 RBS no había notificado a Ramblas el ejercicio de sus derechos de voto.

La AP estima el recurso en este punto. Se pronuncia, entre otras cuestiones, sobre si la existencia de una condición suspensiva de este tipo puede considerarse como fundamento de control sobre la concursada. Y concluye que

el control potencial sobre el deudor concurre cuando el acreedor dispone de capacidad para poder ejercitar dicho control, lo cual sólo puede suceder si depende de su exclusiva voluntad. Esa capacidad, sin embargo, no existe si depende de un suceso ajeno a la voluntad del acreedor (artículo 1.114 del Código Civil). En ese caso no estaremos ante un control potencial, sino, en su caso, ante un control hipotético, que resulta insuficiente a los fines previstos en el artículo 42 del Código de Comercio. La potencialidad del control únicamente tendrá lugar a partir del cumplimiento de la condición, pues sólo a partir de ese momento el acreedor tendrá verdadera capacidad no tributaria de factores externos, con independencia de que ejercite o no esa capacidad”.

En este caso, el cumplimiento de la condición suspensiva únicamente tuvo lugar a partir del año 2011, cuando RBS reclamó los derechos de voto tras el incumplimiento contractual de Ramblas, por lo que la AP concluye que fue posterior al nacimiento del crédito objeto de calificación.

La AC argumentó ex novo en el recurso ante la AP que, desde el mismo momento en que nacieron los créditos, RBS ya podía haber ejercitado los derechos de voto de Ramblas, pues desde ese momento inicial ya se había cumplido la condición suspensiva establecida a tal fin. Ello era así, según razonó la AC, porque Marme incumplió su obligación de otorgar una garantía hipotecaria a favor de los seniors respecto de todas las fincas porque sustrajo una de ellas del gravamen. No obstante, al tratarse de un argumento nuevo planteado en apelación, la AP no entró a valorarlo. 

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