Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 6 de marzo de 2020 ECLI:ES:APM:2020:3180
El capital social estaba dividido entre dos socios (45 % cada uno) y una socia y antigua empleada a la que se había premiado dándole una participación del 10 %. Los socios se pelean y la cosa acaba en que la socia y uno de los socios acuerdan la disolución con su 55 %. Previamente habían acordado el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra el otro socio que les acusa de hacer trampas porque el art. 11 de los estatutos exigía una mayoría de 2/3
"Para la transformación, fusión o escisión de la sociedad, así como para la prórroga de la Sociedad, supresión del derecho de preferencia en el aumento de capital, la expulsión de socios, separación de administradores, y la autorización a los administradores para dedicarse por cuenta propia o ajena al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, se requerirá al menos dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital"
La impugnación del acuerdo de 26 de octubre de 2015 por el que, según el demandante, se le expulsa del órgano de gobierno de la sociedad "CASHEMERE & WOLL, S. L.", se fundamentaba en la infracción del artículo 11 de los estatutos sociales que exigen una mayoría de dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones sociales para acordar la separación de los administradores. También se alegó el carácter abusivo del acuerdo en tanto que se adoptó tras la presentación de una querella por el demandante en la que se denunciaba que los querellados, entre los que se encontraban algunos de los aquí demandados, habían creado las sociedades "IRATI INVERSIONES, S.L." e "IBERTAX SERVICIOS INTEGRALES, S.L." a las que habían desviado el negocio de "CASHEMERE & WOLL, S.L.".
Como en las contestaciones a la demanda y en la sentencia se pone de manifiesto que el acuerdo realmente adoptado fue el de aprobar el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra el ahora apelante que, legalmente, implica la destitución del administrador afectado, el actor lo que sostiene en trámite de conclusiones y en el recurso es que el acuerdo se adoptó en fraude de ley con la finalidad de eludir la mayoría reforzada de dos tercios que exige el artículo 11 de los estatutos para acordar el cese de los administradores.
… El recurso resulta improsperable por muy variadas razones:
a)… no se adoptó acuerdo alguno por el que se decidiera expulsar al demandante del órgano de gobierno de la sociedad… el acuerdo adoptado fue el de aprobar el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra el demandante que conlleva el efecto legal de su destitución por imperativo del artículo 238.3 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital;
… en la demanda no se impugnó el acuerdo realmente adoptado (el de aprobar el ejercicio de la acción social) por fraude de ley, por lo que su invocación en conclusiones, como señala la sentencia apelada, resulta manifiestamente extemporánea y puede rechazarse de plano;
… el acuerdo aprobado no infringe el artículo 11 de los estatutos sociales (que exige mayoría de dos tercios para aprobar, entre otros acuerdos, la separación de los administradores) porque el acuerdo adoptado es el del ejercicio de la acción social:
… a mayor abundamiento, no se aprecia fraude alguno si consideramos que la aprobación del ejercicio de la acción social de responsabilidad puede adoptarse sin estar incluido en el orden del día y los estatutos no pueden establecer una mayoría distinta a la ordinaria para su aprobación ( artículo 238 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital), por lo que, en realidad, lo que resultaría fraudulento es pretender impedir la aprobación del ejercicio de la acción social porque el cese del administrador, que aquélla conlleva como mero efecto, exige una mayoría cualificada;
En este punto no estoy de acuerdo con la Audiencia. La Audiencia debería haber interpretado el art. 11 de los estatutos, en relación con el artículo 238.3 LSC en el sentido de que establecía una derogación del art. 238.3 LSC, esto es, que aunque se acepte – que no debería aceptarse - que los socios no pueden establecer una mayoría reforzada para que la junta ejercite la acción social de responsabilidad, esta regla imperativa no debería afectar a la libertad de los socios para pactar, como así hicieron, una mayoría reforzada para poder destituir al administrador. Si lo hacen – como hicieron en este caso –, el precepto estatutario debe entenderse en el sentido de que, aunque se apruebe el ejercicio de la acción social de responsabilidad, este acuerdo social no lleva aparejada la destitución del administrador afectado si no ha sido aprobado el acuerdo social de ejercicio de la acción de responsabilidad por la mayoría reforzada exigible para la destitución del administrador. De este modo, el demandante hizo bien en no alegar en su demanda el “fraude de ley” (será en todo caso, fraude de estatutos). Porque no estamos ante un caso de fraude de ley. Estamos ante un problema de interpretación de los estatutos sociales que, a mi juicio, obligan a extender la mayoría prevista en el artículo 11 a la destitución resultante del ejercicio de la acción social.
En fin, el demandante consideraba nulo el acuerdo de disolución, adoptado ex art. 368 LSC por la mayoría de los socios. Aquí no podía apoyarse en el art. 11 de los estatutos por lo que su petición es desestimada.
Coincidimos con la sentencia apelada cuando afirma que: "como se desprende del relato de hechos plasmado en el segundo fundamento jurídico, se considera acreditado que existía una situación de enfrentamiento entre los socios que había determinado la imposibilidad de continuar con la actividad social en situación de normalidad (bloqueo de pagos, resolución de los contratos de arrendamiento), por lo que resulta más que justificado que los socios hicieran uso de la facultad de disolver la sociedad por mero acuerdo de la junta, de conformidad con lo dispuesto en el art. 368 LSC . Es por ello que no se aprecia la existencia de abuso en el acuerdo de disolución de la sociedad.". En estas circunstancias nada puede objetarse a la disolución de la sociedad, lo que estaba más que indicado, sin perjuicio de que si el demandante considera que los otros socios o terceros se habían apropiado ilegítimamente del fondo de comercio de la sociedad disuelta o se habían beneficiado del mismo de alguna manera, ejercite las oportunas acciones de responsabilidad de administradores, como ha ejercitado en la demanda -otra cosa es la suerte de la misma a la vista de los términos en que se ha planteado la acción social o por competencia desleal, si concurren los requisitos precisos para ello.
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