Es la tercera sentencia (la de 30 de noviembre de 2020, ECLI:ES:APB:2020:12093) que pone la Audiencia Provincial de Barcelona en relación con el conflicto societario en una compañía llamada ALFAGI (otra es esta). En este caso – dice el ponente- sucede que los acuerdos previos de aplicación del resultado (no repartir dividendos a pesar de la existencia de beneficios) habían sido declarados abusivos y, no obstante, la compañía había vuelto a reservar los beneficios
nos consta que la sociedad ha reiterado su decisión de no repartir la totalidad de los beneficios al menos en tres ejercicios consecutivos (2015, 2016 y 2017) y hasta en cuatro ocasiones distintas (en dos ocasiones respecto de los de 2015).
Por tanto, la Audiencia dice que no se tiene por qué limitar a declarar abusivo el atesoramiento de los beneficios y que puede condenar a su reparto – si se lo piden – y, en concreto, al reparto de la totalidad de los beneficios dada la reiteración en la conducta abusiva por parte de la mayoría
Si la resolución anterior remitió de nuevo la cuestión a la decisión de la junta, en lugar de disponer que se repartieran la totalidad de los beneficios obtenidos en el ejercicio es, muy probablemente, porque consideraba que podía no existir infracción del interés social en el caso de una decisión de la junta en el que se acordara el reparto de una parte de los beneficios. Por tanto, en principio, era legítimo que la junta general pudiera entender que estaba facultada para decidir libremente el reparto de los beneficios que considerara oportuno. No obstante, esa decisión, igual que la anterior, ha de ser respetuosa con el interés social. La cuestión que hemos de decidir ahora es si realmente ha sido respetuosa con el interés social al acordar que el reparto de las ganancias quedara limitado a un 35 % de las mismas o bien ha incurrido en violación del mismo, como sostiene el demandante y ha considerado la resolución recurrida
A continuación, la Audiencia explica la doctrina más aceptada sobre el abuso de la mayoría en relación con la aplicación del resultado; con la concreción del interés social por la mayoría (discrecionalidad):
se ha dicho, el atesoramiento injustificado de los beneficios podría (ser) un … incumplimiento del contrato de sociedad, ya que el reparto es lo que se corresponde "naturalmente" con la causa del contrato de sociedad ( art. 1665 CC), de manera que podría existir lesión del interés social por considerar que el acuerdo se ha impuesto de forma abusiva al socio minoritario sin alguna justificación.
Para que exista imposición abusiva es preciso que el atesoramiento no esté de ninguna forma justificado y solo obedezca a la voluntad de los socios de contrariar los intereses del minoritario. El propio legislador dispone que se entiende que se impone de forma abusiva cuando el acuerdo no responda a una necesidad razonable de la sociedad.
En una materia que está regida por la regla de la libertad de empresa ( business judgment rule), hemos de entender que cualquier justificación mínimamente razonable puede considerarse suficiente, si bien esa justificación debe ser objetiva y concurrente en el momento del acuerdo, no buscada posteriormente como medio para justificar un acuerdo difícilmente justificable en otro caso.
Y lo más adecuado es que la carga de esa justificación deba pesar sobre la sociedad, en la medida en la que, como hemos adelantado, el reparto debe considerarse como la regla más acorde a la naturaleza del contrato de sociedad y el atesoramiento como la excepción a esa regla.
Y razona sobre si el 25 % al que se refiere el artículo 348 bis LSC proporciona alguna orientación sobre cuándo el reparto se considera abusivo – por escaso – o no y concluye que ese límite
no excluye… que pueda existir un atesoramiento de las ganancias susceptible de ser considerado como realizado en abuso de derecho y constitutivo de infracción del interés social, atendidas las circunstancias en las que se haya hecho.
de manera que puede haber casos en los que no repartir la totalidad de los beneficios del ejercicio tiñe el acuerdo de aplicación del resultado de abusividad.
La Audiencia comienza por explicar que, como ha adelantado, la sociedad tiene que dar alguna justificación para la reserva de los beneficios:
la sociedad decidió aplicar a reservas el 65 %, cuando las reservas voluntarias superaban casi en veinte veces el capital social. Como punto de partida, resulta claro que la decisión de la junta no era obligada, esto es, no obedecía a razones jurídicas ni tampoco a una necesidad evidente que la justificaran sino que se trató, exclusivamente, de una decisión de negocios, esto es, que obedecía a razones de simple oportunidad práctica. Es incuestionable que la junta general puede tomar esa decisión guiada solo por razones de negocio.
Ahora bien, esas razones de oportunidad práctica no pueden obedecer al simple capricho de la mayoría…
Y que un indicio del carácter abusivo lo proporciona el hecho de que los socios mayoritarios estén recibiendo abultadas retribuciones como administradores. En su caso, eso puede suponer una infracción del deber de igualdad de trato en el reparto de los beneficios
… no faltan buenas razones para pensar que realmente la decisión pudiera obedecer… al ánimo de la mayoría de perjudicar al socio minoritario. La principal de esas razones se encuentra en que los socios que integran la mayoría podrían estar beneficiándose de la distribución de los beneficios de manera indirecta, a diferencia del socio que integra la minoría, a través de la retribución que disfrutan como administradores.
En cualquier caso, y a pesar de la existencia de ese indicio relevante, no ha sido objeto de este pleito, (pero)… un desigual reparto de los beneficios que determine que el socio minoritario pueda considerar que se está incumpliendo una regla esencial del funcionamiento de una sociedad, cual es el reparto igualitario de los beneficios.
Otro indicio es que exista un conflicto y que uno de los socios pretenda salir de la sociedad. Pero lo decisivo es si la mayoría – la sociedad – ha aportado alguna justificación para su decisión sobre reservar el 65 % de los beneficios en un contexto de elevadas reservas
Las razones que se expusieron en la contestación a la demanda fueron las siguientes: (i) aunque el activo de la sociedad eran 6.615.265,73 euros, en realidad, la mayor parte era activo no corriente, que no era disponible; (ii) la necesidad de poder seguir adquiriendo nuevos activos (inmuebles para alquiler), activos cuyo precio es muy elevado y requería que en caja hubiera disponible, atendido que la sociedad había adquirido siempre prescindiendo de la financiación externa. La administradora Sra. Mariana añadió a esas justificaciones durante su interrogatorio, la necesidad de afrontar gastos derivados de la reparación en los inmuebles y la eventualidad de que hubiera que "dividir", para lo que estaba apretando el demandante.
Más tarde, después del juicio y en el recurso, se ha hecho referencia a la compra de un inmueble por importe de 180.000 euros.
Las razones que podrían justificar el acuerdo social adoptado hemos de entenderlas referidas al momento en el que la adopción del acuerdo se produjo, por más que pudieran no haber sido explicitadas en aquel momento y lo hayan sido posteriormente. Por otra parte, no resulta admisible poder tomar en consideración razones que la parte no hubiera introducido en la contestación a la demanda, dando ocasión a la adversa de someterlas a contradicción y prueba. De manera que nos hemos de quedar con las dos que fueron las que sustancialmente se expusieron en aquel momento.
… en nuestro caso, existe una diferencia tan sustancial entre las reservas voluntarias y la disponibilidad en efectivo (unos 800.000 euros en el momento del juicio, según afirmó la administradora, y unos 600.000 euros en el momento del acuerdo) que cabe pensar que la cifra de reservas pueda obedecer a algún hecho extraordinario.
Con todo, no podemos ignorar que el saldo reconocido en las cuentas es muy notable y no se justifica por la necesidad de atender a los gastos ordinarios, los que probablemente están más que cubiertos con los ingresos ordinarios. Y tampoco se ha argumentado que hubiera la necesidad de atender a gastos extraordinarios.
En cuanto a la necesidad de adquirir nuevos inmuebles, nunca se puede descartar en el caso de una sociedad cuya actividad consiste precisamente en el alquiler de inmuebles. No obstante, se trata de una justificación dudosa si se considera que las partes han reconocido que no habían adquirido inmueble alguno durante al menos los ocho años anteriores. Es, por tanto, llamativo que en este entorno se despierte súbitamente el interés en adquirir nuevos inmuebles y que lo haga precisamente con proximidad a la fecha en la que se celebró el juicio, después de no haber existido, que se sepa, proyecto alguno de hacerlo durante muchos años.
… Por tanto, nuestra conclusión coincide con la del juzgado mercantil. También nosotros consideramos que no estaba justificado objetivamente que la sociedad decidiera repartir solo una parte de los beneficios obtenidos en el ejercicio cuando la sociedad estaba saneada, contaba una con liquidez muy importante, ingresos regulares y no tenía a la vista proyectos de inversión que pudieran justificar seguir atesorando las ganancias.
Consecuencias de la nulidad del acuerdo.
Aunque las partes no hayan discutido sobre las consecuencias que de la nulidad del acuerdo se derivan, no podemos ignorar el hecho de que se trata de una cuestión compleja sobre la que no existe unanimidad en la doctrina. Los tribunales tendemos a limitarnos, como ha venido haciendo esta Sección hasta la fecha, a declarar la nulidad del acuerdo y remitir la cuestión a la junta general para que adopte de nuevo un acuerdo, como también hizo el juzgado mercantil la primera vez que fue impugnado el acuerdo de distribución de los beneficios del ejercicio 2015. No obstante, con esa decisión no siempre se puede dar satisfacción al derecho del impugnante, que puede verse una y otra expuesto a decisiones abusivas de la junta general y sin que la tutela judicial de su derecho resulte adecuada o suficiente.
Por otra parte, no podemos ignorar que, al menos como regla, la función judicial al revisar si los acuerdos sociales se acomodan a la ley y a los estatutos o no infringen el interés social es una actividad de carácter esencialmente declarativo, de manera que no le compete al juez sustituir la voluntad judicial modificando el contenido de los acuerdos para adaptarlos a lo que exige la ley, los estatutos o la tutela del interés social. No obstante, tal regla debe ceder en algunos casos, particularmente cuando se constate que con tal proceder no se pueda ofrecer una tutela adecuada a los derechos de los socios vulnerados por el acuerdo considerado nulo.
Cuando se trata de la nulidad del acuerdo de reparto de los beneficios, aceptamos que la forma de proceder más común ha de ser la de remitir la decisión de nuevo a la junta de socios, que es el órgano que tiene la competencia para hacerlo. No obstante, cuando pueda considerarse que el proceder de la junta constituye una reiterada violación de los derechos del socio minoritario, tal solución no ofrece una respuesta adecuada a los intereses en conflicto, pues la tutela del socio se convertiría en ilusoria o ficticia. El art. 7 del Código Civil, después de establecer que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, establece que la ley no ampara el abuso de derecho o su ejercicio antisocial y establece que el juez debe adoptar las medidas que impidan la persistencia en el abuso. En nuestro caso, está justificado el abuso de mayoría y también que el juez deba adoptar, como en el caso ha hecho, medidas que impidan que tal abuso pueda persistir.
Somos conscientes de que esa posibilidad solo puede ser entendida como excepcional… Por ello estimamos que también en este punto es preciso seguir el criterio que ha seguido la resolución del juzgado mercantil, que no se ha limitado a declarar la nulidad, sino que ha dispuesto que sean repartidos la totalidad de los beneficios, en los mismos términos interesados en la demanda del socio. Es decir, ha acordado la sustitución del acuerdo social impugnado por otro cuyo contenido es distinto y consiste en acordar el reparto de todos los beneficios del ejercicio. Por tanto, aunque el pronunciamiento judicial tenga un mero carácter declarativo, sus efectos serán los propios de un acuerdo adoptado por la junta general a efectos de su efectividad inmediata.
No hay comentarios:
Publicar un comentario