¿POR QUÉ NO CONTESTA EL MINISTRO?

Bonifacio de la Cuadra, en EL PAIS, quejándose del vía crucis que supone obtener un duplicado del Libro de Familia:

Hace unos meses necesité, para unos trámites familiares que me exigió la Agencia Tributaria, el Libro de Familia que, lamentablemente, se había perdido. Un amigo magistrado, pero a pesar de eso muy moderno, me dijo, resolutivo: "No te preocupes. Eso lo obtienes por Internet". Y apelé a Internet, en donde se informaba de que había que ir al Registro Civil Único de Madrid, y que "para obtener un duplicado es necesario que acuda uno de los cónyuges con su DNI". Allí que acudí yo con mi DNI ¡y con el de mi difunta esposa, por si acaso! Cuando llegó mi turno en la cola de la planta quinta, tuve que pasar a la de la cuarta, porque yo no me casé en Madrid, sino en Benimantell (Alicante). Lo pedirían y tardaría unos dos meses. "¿Y ya entonces me dan el duplicado del Libro?", pregunté. "¿Tiene usted hijos?", inquirió el funcionario. "Sí, tres hijas", contesté. "Entonces, según donde nacieran, tendrá que traerme usted una partida de nacimiento de cada una". "Pero yo sólo quería un duplicado del Libro de Familia, porque creía que todos esos datos públicos los tenían ustedes informatizados". "Los trámites son los que yo le he dicho", contestó muy educadamente el funcionario. O sea, tenía que reconstruir yo el Libro de Familia, no hay duplicado que valga. El problema no era de Internet, sino de la Administración, pero mi amigo me había invocado Internet como una panacea. (El desánimo acentuó mi capacidad de búsqueda y terminé encontrando el Libro en un rincón recóndito de un cajón).

Pregunta: ¿Por qué no reacciona indignado el Ministro de Justicia ante tamañas falsedades? Todo el mundo sabe que los trámites ante el Registro Civil se pueden realizar por Internet cómoda, rápida y gratuitamente. Que en las oficinas del Ministerio de Justicia no hay colas que guardar y que jamás te piden un papel que ya tenga la Administración.

¿Cuántos negocios se están dejando de hacer, cuánta riqueza se está dejando de generar porque todos los registros públicos (civil, mercantil, de la propiedad, de asociaciones, de cooperativas, de franquiciadores, de alimentos, de especialidades farmacéuticas, matrículas universitarias, del desempleo, de becarios....) no están disponibles en Internet de forma que cualquiera pueda acceder y procesar esa información? ¿Cuánta corrupción se evitaría si las Administraciones públicas tuvieran que colgar en Internet toda la información sobre ofertas de contratos, denuncias urbanísticas, informes técnicos etc? Ya sé que se alegarán las normas de protección de datos. Pero para resolver ese problema, basta con pedir a la Agencia de Protección de Datos un certificado previo a la puesta a disposición en Internet.

PLEITOS LABORALES Y PLEITOS DE TERMINACIÓN DE CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN: SUPRIMÁMOSLOS

No hay contratos tan litigiosos como los laborales. Bueno, comparativamente, quizá los contratos de distribución. Y de su carácter litigioso son culpables el legislador y los jueces. En el caso de los contratos de distribución, el lío que, todavía hoy, hay con la indemnización por clientela provoca que, en la duda, los distribuidores demanden a los fabricantes cuando éstos dan por terminada la relación. Porque algo se pillará de indemnización. En el caso de los contratos de trabajo, porque es más difícil (e imprevisible) que un juez declare un despido procedente que Jamenei le dé la mano a una mujer. Y los salarios de tramitación del pleito los paga el Estado a partir de 60 días.

Hay una solución: eliminar los incentivos para litigar y, de paso los enormes costes de los litigios (jueces, oficiales, abogados, procuradores, peritos...). Conceder 45 días por año trabajado con un límite en 42 mensualidades a cualquier trabajador que termine su contrato laboral con independencia de la razón por la que lo termina (por voluntad propia, por ser despedido por haber matado a un compañero de trabajo o por haber hecho competencia a la empresa...). De esta forma, a partir de ahora, los empresarios pagarán salarios más bajos y, de la misma forma que retienen una parte del sueldo para entregársela a Hacienda, retendrían otra parte para entregarla al trabajador cuando se acabe la relación.

Quizá haya quien piense que esta solución es peor para los empresarios. Puede. Pero estaría bien que los economistas hicieran los cálculos. Creo que será mejor para el bienestar social. Algunas ventajas.

Nos ahorramos costes de pleitos que no tienen más sentido que resolver un conflicto concreto pero que no ayudan a establecer reglas para el futuro. Todos esos gastos no mejoran el bienestar social.  Y nos ahorramos no solo los costes de los pleitos de despido sino también los de cualquier otro conflicto en la relación laboral porque la posibilidad de dar por terminada la relación actuaría como un antídoto frente a cualquier tentación de plantear un conflicto laboral sobre las condiciones de trabajo o las sanciones del empleador.

En segundo lugar, se reducen los costes de vigilancia y control de la conducta de los trabajadores. Hoy, si un empresario quiere prescindir de un trabajador vago o incompetente ha de poner en marcha una estrategia de largo plazo con advertencias intermedias para asegurarse el carácter procedente del despido.

En tercer lugar, y más importante, se facilita la movilidad laboral. Ahora hay muchos trabajadores que no se cambian de trabajo para no perder la "indemnización por despido" que no reciben si se dan de baja voluntariamente. Si saben que la recibirán en cualquier caso, aceptarán ofertas de trabajo que mejoren la asignación de los recursos.Y los sindicatos no podrían estar más de acuerdo.

Por último, si se implantase sólo para el futuro, los empresarios comenzarían a detraer una doceava/catorceava parte del salario de todos sus trabajadores para guardarlo en la hucha y entregarlo a la terminación del contrato. Con lo cual, en épocas de crisis, habríamos conseguido, adicionalmente, una reducción de los salarios (rectius, un diferimiento de una parte del salario hasta, en último extremo, la jubilación) lo que parece imprescindible si no queremos continuar con la sangría del empleo. Y, adicionalmente también, una reducción de los incentivos de los empresarios para despedir gente porque al que despidan en los próximos cuatro años tendrán que pagarle la indemnización de su bolsillo mientras que, dentro de cuatro años será el propio trabajador el que se la pague. En definitiva, un ahorro obligatorio. Naturalmente, los trabajadores podrían pedir crédito sobre la base de lo ahorrado y las empresas deberían poder disponer de esas cantidades siempre que las tengan avaladas.

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LA VIABILIDAD DE UNA ECONOMÍA BASADA EN ENERGÍAS RENOVABLES

Una excelente entrada en Vox, resume en pocas páginas los costes relativos de producir electricidad a base de carbón, gas, nuclear y hacerlo de fuentes renovables (eólica, solar, biodiesel). La conclusión: las renovables podrían sustituir completamente a las fuentes contaminantes si no fuera por el problema de la imposibilidad - por ahora - de almacenar la energía, esto es,  por el hecho de que en la red eléctrica, en cada segundo, deben coincidir la energía producida y la demandada. España, que dispone de una gran capacidad en ciclos combinados de gas, puede "sostener" una gran parte de su producción sobre la base de renovables por la enorme flexibilidad de los ciclos combinados para encenderse y apagarse.

CONTRATO DE FRANQUICIA CON CLÁUSULA DE FIJACIÓN DEL PRECIO DE REVENTA: NULIDAD TOTAL

En su Sentencia de 30 de julio de 2009, el Tribunal Supremo ha sostenido (i) la nulidad de las cláusulas por las que se fijan al distribuidor/franquiciatario los precios a los que ha de revender los productos/servicios a los consumidores y (ii) la nulidad total del contrato cuando la eliminación de la cláusula de fijación del precio de reventa influye en la determinación de la contraprestación que ha de abonar el franquiciatario al franquiciador. Dice así el Tribunal Supremo

"Por la parte recurrente se pretende que se declare la nulidad parcial del contrato en lugar de la nulidad total como hace la resolución recurrida. Evidentemente el tema es ajeno al Derecho Comunitario, y en general al de la competencia, porque en el ámbito de ésta -orden comunitario u orden interno- lo único que importa es que se haga desaparecer la restricción de la misma, es decir, el pacto restrictivo. La Jurisprudencia del TJCE es clara en el sentido de que la nulidad del art. 81.2 CE se aplica únicamente a aquellos elementos del acuerdo afectados por la prohibición establecida en el apartado 1 del mismo artículo o al acuerdo en su totalidad si no es posible separar dichos elementos del propio acuerdo (por todas, STJCE 11 de septiembre de 2.008, C-279/2006). Por otro lado, en el campo del Derecho interno se admite la posibilidad de la nulidad parcial, con arreglo al aforismo "utile per inutile non vitiatur", que, como modalidad del principio de conservación del negocio, ha sido objeto de aplicación en diversas ocasiones por la jurisprudencia de esta Sala. Sin embargo, en el caso, debe mantenerse la apreciación de nulidad total ... dado que la supresión de la cláusula restrictiva no solo incide en la libertad de fijación del precio por la franquiciada, sino también indirectamente, y como consecuencia, en la determinación del canon de explotación a pagar por la misma a la franquiciante, que es una de las contraprestaciones esenciales del contrato, por lo que obviamente se afecta a un elemento estructural, y a la economía del negocio, sin que sea posible entender que se puede mantener el fijado en relación con una libertad de precio porque para ello es preciso una voluntad concorde de las dos partes".

TRES OBSERVACIONES SOBRE LAS CAJAS DE AHORRO

Primera. El gobierno corporativo de las Cajas es muy deficiente. La "democratización" que tuvo lugar a partir de la reforma de 1977 las puso en manos de los partidos políticos. Las instituciones de base mutualista y, en general, las que carecen de propietarios con derechos sobre el patrimonio de la institución (las non profit) como son las cajas, suelen estar mejor gobernadas si (i) recurren a la cooptación y (ii) mantienen un negocio simple en el que haya que tomar pocas decisiones discrecionales.

Segunda. El problema de las Cajas en España tiene que ver con la intromisión de los políticos pero, también y sobre todo, con sus directivos. Los costes de controlar lo que hacen los directivos de una empresa - con un dinero que no es suyo - que carece de propietarios se elevan y mucho cuando la empresa se introduce en negocios arriesgados, en los que hay que tomar decisiones discrecionales y en los que existe una fuerte competencia. En particular, y al margen del desastre inmobiiliario, la entrada de las cajas en proyectos industriales participando en cientos de empresas de cuyos negocios no sabían casi nada; careciendo de equipos especializados en la gestión de dichas participaciones y sumando a la participación accionarial la financiación de esas empresas, ha sido un desastre cuando hemos entrado en la recesión. Pero los directivos de las Cajas tenían incentivos para estar en todos los consejos de administración de esas empresas como una forma de completar su sueldo.

Tercera. Los políticos que afirman que la Ley actual les "obliga" a colocar políticos al frente de la Caja son unos desvergonzados. Los miembros del Consejo de Administración de cada Caja deberían explicar al público por qué eligen a una determinada persona para ser Presidente. Nada impide al Consejo de Administración de una Caja - incluyendo a sus miembros designados por los partidos políticos - encargar a una empresa de selección de directivos la búsqueda de un presidente o de un Director General. Como, por lo demás, hacen los Consejos de Administración de las grandes sociedades cotizadas con capital disperso. Sería un "compromiso creíble" de despolitización por parte de los políticos. Si los miembros de estos Consejos actuaran como, al parecer, lo hacen los de las Cajas, quedarían expuestos a responsabilidad por culpa in eligendo.

NO HAY EFICACIA HORIZONTAL DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA APLICACIÓN DE LA LEY

La STS de 5 de octubre de 2009

"El motivo se desestima porque el principio de igualdad en la aplicación de ley (que es al que se refiere expresamente el motivo, y no al de "en la ley" o "ante la ley") no rige en las admisiones y expulsiones de socios de las asociaciones; es decir, no opera con eficacia horizontal ("Drittwirkung"). Dicho principio es aplicable únicamente a la actuación de los Poderes Públicos - Administraciones Públicas y Administración de Justicia (resoluciones judiciales y resoluciones administrativas)-, y los Partidos Políticos no son órganos del Estado, sino entidades de base asociativa. El derecho de asociación lleva inherente el derecho a no ser expulsado arbitrariamente del grupo asociativo en que se halle integrado el excluido (S. 12 de mayo de 1.998 ), y en tal aspecto rige la doctrina constitucional y jurisprudencial de la "base razonable", cuyo ámbito de operatividad se produce en sede del art. 22 CE" .

Aunque los partidos políticos son unas asociaciones muy especiales, para las asociaciones privadas habría que entender como "base razonable" cualquier motivo incluido en el contrato social. Que es decir menos y mas que una base razonable: si en el estatuto social se prevé que la mayoría puede decidir arbitrariamente - sin dar razones - la expulsión de un asociado, esa expulsión no debería ser revisada por los jueces. Si en el estatuto social se dice que hace falta un justo motivo - incumplimientos, por ejemplo, de las reglas internas de la asociación - la expulsión de un socio cumplidor no es ilícita por arbitraria o por faltarle una base razonable, sino por contraria al acuerdo alcanzado por los socios cuando constituyen la asociación.

FRASES

Recogido en The Economist's View y dicho por una periodista rusa:

“Whenever we read an article about the health dangers of butter, we would immediately run out and buy as much butter as we could find,” she told me. “We knew it meant there was about to be a butter shortage.” In other words, Russians looked only for the agenda, the motivation behind the assertion. The actual truth was irrelevant. 

Y una frase de Keynes, ahora que hasta Posner se ha hecho keynesiano:


"If human nature felt no temptation to take a chance, no satisfaction (profit apart) in constructing a factory, a railway, a mine or a farm, there might not be much investment merely as a result of cold calculation." (debido a la incertidumbre)

TECHNOLOGICAL OPPORTUNITY

The concept of technological opportunity, although poorly developed in economics, has been used as a surrogate for issues associated with an industry’s external reservoir of know-how and ferment in the underlying technological base. However, technological opportunity is a remarkably passive concept that needs further explication. Nelson and Winter claim that knowledge and opportunity are determined by the underlying “technological regime,” and that regimes differ from industry to industry. How and why some firms tap into technological opportunities remains enigmatic. Economic theory—or any other theory, for that matter—poorly explains the microanalytics of these decisions.

Sidak-Teece "Favoring Dynamic Competition" October 7, 2009

Forthcoming in the Journal of Competition Law & Economics

Parece claro que las probabilidades de que un emprendedor aproveche una "oportunidad tecnológica" aumentarán si el "external reservoir of know-how" y, en general, de información disponible para ser aprovechada es mayor. Esto tiene importantes consecuencias para las políticas públicas de promoción del I + D + i: poner a disposición de cualquiera toda la información de la que disponen las Administraciones Públicas (obligando a todas las administraciones públicas a colgarla en Internet) puede multiplicar las oportunidades tecnológicas que sean aprovechadas. Muchas de las innovaciones consisten, precisamente, en dar un uso nuevo a esa información. Empezando por la información contenida en los registros públicos a los que hasta ahora solo se accede mediante petición singular y previo pago. En El Confidencial de hoy, se narra que los Notarios van a demandar a los Registradores porque éstos no les permiten acceder telemáticamente al Registro de la Propiedad para comprobar que en el instante mismo en el que se otorga la escritura no hay ninguna carga o no se ha realizado ninguna transacción sobre el inmueble que pueda perjudicar a los que otorgan la escritura. En la noticia se cuenta que los Registradores recaudan 30 millones de euros al año de certificaciones y notas simples y que aducen las normas de protección de datos para no abrir el registro de la propiedad al público. En fin.

DOS MALAS RESOLUCIONES DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE REGISTROS

La Dirección General de Registros ha dictado dos resoluciones relativas a sociedades profesionales en las que se abordan cuestiones que afectan, con carácter general, a las sociedades limitadas.

La primera de ellas - (RDGRN 18 de junio de 2009, BOE 25-VII), discute si es inscribible o no una disposición estatutaria según la cual, la sociedad "...no podrá aumentar el capital social con la finalidad de promover la carrera profesional de sus socios o asociados, ni reducirlo, con objeto de ajustar la carrera profesional de aquellos". Se trata de una cláusula estatutaria derogatoria del art. 17.1 b) de la Ley de Sociedades Profesionales que, como es sabido, prevé precisamente que los socios carezcan de derecho de asunción preferente de participaciones/suscripción preferente de acciones en el caso de que el aumento de capital esté destinado a permitir el acceso como socios a los profesionales de la firma. La cláusula estatutaria es peculiar pero se entiende fácilmente por qué la han incluido los socios: quieren protegerse frente al riesgo de ver diluida su participación en la misma si se quedan en minoría. De manera que, para dar entrada a nuevos socios, deberá contarse con el consentimiento de todos ellos. ¿A quién le importa además de a los socios? A nadie. Bueno, a la Dirección de Registros que ha considerado que el aumento de capital es una de las competencias exclusivas que legalmente se atribuye a la Junta de socios según el art. 44.1 e) LSRL y que - sin ninguna base legal - afirma que este precepto establece

"una reserva legal de competencia a favor de la Junta que resulta incompatible con la exclusión total o parcial de dicha competencia, ya sea como consecuencia de una disposición estatutaria o por autolimitación de la propia junta... es por tanto una regla imperativa como consecuencia de la valoración normativa sobre la idoneidad de la Junta como órgano competente para apreciar caso por caso las circunstancias que justifiquen la adopción del acuerdo de aumento cualquiera que sea el objetivo concreto que con el mismo se pretenda alcanzar". 

Volvemos, pues, a que todo lo que no está permitido, está prohibido. Esa "reserva legal" de competencia lo será para el Gobierno o la Administración Pública, pero no para los socios. La distribución de competencias no afecta a los terceros y, por tanto, encaja en la autonomía privada (la Resolución contradice a la, STS 6-III-2009 que atribuye carácter dispositivo a la LSRL y legitima la regulación estatutaria de un derecho de representación proporcional en el Consejo de Administración a pesar de que la LSRL dice expresamente que corresponde a la Junta la elección de los administradores, o sea, exactamente la misma "reserva legal de competencias").

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Y mucho más incomprensible, es la Resolución de 22-VII-2009 (BOE 19-IX) en la que la Dirección analiza un acuerdo de exclusión de un socio de una sociedad profesional por incumplimiento de la prestación accesoria con amortización de sus participaciones y consiguiente reducción de capital. De acuerdo con los Estatutos, se liquida al socio por el valor de sus participaciones calculado con el capital y las reservas básicamente (lo cual es perfectamente razonable en un Despacho de abogados en el que los socios facturan a la sociedad de manera que ésta no acumula reservas y los socios, cuando abandona la sociedad se llevan a sus clientes). De acuerdo con el art. 16.1 de la Ley de Sociedades Profesionales, "El contrato social podrá establecer libremente criterios de valoración o cálculo con arreglo a los cuales haya de fijarse el importe de la cuota de liquidación que corresponda a las participaciones del socio profesional separado o excluido, así como en los casos de transmisión mortis causa y forzosa cuando proceda". Pues bien, la Dirección considera que la exclusión y liquidación del socio no es inscribible porque no consta el valor razonable de las participaciones y la persona que las haya valorado y el procedimiento seguido para esa valoración asi como la fecha del informe del auditor. Simplemente incomprensible. El precepto transcrito no exige nada de eso. Establece expresamente que los estatutos pueden establecer libremente los criterios de valoración. ¿por qué la Dirección no hace referencia a ese precepto legal?

Por el contrario, se explaya en explicar, de modo completamente erróneo, que

"la exclusión de socios, regulada por el artículo 98 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, es un recurso sancionador de carácter excepcional que se da en el seno de estas sociedades de capital y que consiste básicamente en la resolución parcial del contrato social mediante la salida forzosa del socio que ha incumplido alguna de las reglas contractuales básicas. Este proceso implica la necesidad de obtener una correcta valoración de la participación del socio que es apartado de la sociedad, el cual conserva el derecho a la liquidación de su parte, y desemboca en una reducción de capital".

¿Cuánto hace que nadie sensato considera la resolución contractual (la Dirección admite que la exclusión es un supuesto de resolución parcial) como un "recurso sancionador"? ¿Desde cuando un particular puede "sancionar" a otro particular? Si se excluye a alguien porque deja de ser abogado ¿es que ha incumplido alguna regla contractual básica? Si deviene incapaz, le "sancionamos" - al pobre - expulsándolo de la sociedad por haber devenido incapaz?

A continuación afirma que, como no consta que el socio diera su conformidad a la valoración de sus participaciones realizada por la sociedad de acuerdo con lo previsto en los Estatutos, hay que "integrar" éstos con las normas - que califica de imperativas - del art. 100 LSRL y exigir, precisamente, lo que el legislador quiso dispensar en el art. 16.1 de la Ley de Sociedades Profesionales ("integrar lo establecido por los estatutos sociales de esta sociedad con las normas de Derecho imperativo de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada").

En fin, más dinero para auditores y más palos en la rueda del funcionamiento de las sociedades. Sin ganancia para nadie. Porque, es obvio, que el socio excluido, si estuviera disconforme con la liquidación efectuada podría impugnarla judicialmente.

No comprendemos esta vuelta a tiempos pasados de la Dirección General (la Dirección no cita su propia Resolución de RDGRN 8-VII-1999 donde se afirma expresamente, a propósito de la regulación de la exclusión en la sociedad limitada que “la exclusión del socio no debe configurarse sólo como sanción, sino como un remedio perfectamente lícito para que… puedan evitarse situaciones que se consideran perjudiciales para la sociedad como consecuencia en las situaciones personales de los socios o alteración de la situación de confianza entre ellos, que se estiman potencialmente dañosas para el cumplimiento del fin social)...”.

La reputación de un órgano que dicta resoluciones es muy frágil (como las marcas). Esperemos que ambas Resoluciones se recurran y que el Juez de lo Mercantil y la Audiencia Provincial las corrija.

PRECIO FIJO PARA LOS LIBROS E INTERNET

La prohibición a los libreros de efectuar descuentos sobre el precio de solapa fijado por el editor se justifica por la necesidad de aumentar la oferta editorial. Garantizando un margen suficiente a los libreros - se dice - éstos tendrán incentivos para tener en la librería un surtido más amplio de libros y no solo los "best-sellers". Como es sabido, la venta de libros constituye uno de los negocios que más se ha desarrollado en Internet. Y el fenómeno que ha provocado es que han desaparecido las limitaciones de espacio: los libreros de internet como Amazon tienen unos almacenes en los que caben todos los libros del mundo. Y como todo el mundo - literalmente - puede acercarse a la librería de Amazon, éste tiene incentivos para tener gran cantidad de títulos en la seguridad que siempre habrá un grupo de compradores interesados si unimos a todos los lectores en una determinada lengua (es la historia del long tail). Así las cosas, tal vez fuera el momento de eliminar el precio fijo para los libros que sangra especialmente a los padres de alumnos de menor renta que se enfrentan al pago de cantidades desorbitadas cada vez que empieza un curso. Recuérdese que este es un sector en el que la competencia se desarrolla muy mal porque los que eligen los libros (los maestros o los directores de colegio) y los que los pagan (los padres) son distintos con lo que los primeros no tienen incentivos para elegir los más baratos. No se desarrolla, en consecuencia, competencia en torno al precio y, dado que se han de mantener los mismos libros para varios cursos académicos seguidos, la "captura" del cliente tiene mayor valor para las empresas editoras, de manera que tienen incentivos para gastar en tratar de convencer a maestros y directores de colegio para que elijan sus libros. Si a ello añadimos la intervención pública en lo que se refiere a los contenidos que han de tener los libros y la segmentación regional derivada de las competencias de las Comunidades Autónomas en educación, se comprende que exista muy poca competencia "intermarca" por lo que la competencia "intramarca" deviene la única que puede proteger a los consumidores.

En un reciente informe de la Office of Fair Trading británica en el que se analizan los efectos de eliminar el precio fijo para los libros en Gran Bretaña (precio fijo que no se aplicaba a los libros de texto) se lee

"As expected, the entry of the supermarkets and internet sellers entrants (now with a combined market share of more than 20 per cent) has made a positive contribution to industry productivity via the between firm effect. The exact magnitude of this effect is difficult to quantify in practice due to the absence of any hard and disaggregated estimates of their productivity in books alone (as opposed to for all products). However, on not unreasonable assumptions, this effect alone may have increased industry productivity by as much as a third in just five years (2001-05), but a more conservative estimate would be about 20 per cent"

Y, en cuanto a los efectos sobre los editores de libros

... publishers might suffer from abolition because retail price cutting would lead to reduced numbers of titles and more demand uncertainty and reluctance by retailers to hold large inventories. If so, one might expect a negative impact on within-firm productivity amongst publishers. In fact, our results do not suggest that this happened. Second, it was argued that, to the extent that publishers were using NBA to facilitate collusion, its abolition would increase the intensity of competition between publishers.7 In this case, one might expect significant within-firm productivity gains post-abolition. On this,... there is scope for some disagreement on the facts, depending which counterfactual one uses. On the basis of a comparison of the UK, pre and post-abolition, the evidence suggests no such effect. But, using Germany as a counterfactual, there is some evidence in favour of this possibility.

SENTENCIA QUE CONDENA A UN CARTELISTA A INDEMNIZAR LOS DAÑOS CAUSADOS A SUS COMPRADORES

Expansión publica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 9 de octubre de 2009 en la que se condena a Acor - una productora de azúcar - a indemnizar a clientes a los que suministró a precios supracompetitivos como consecuencia del cártel que había celebrado Acor con las otras productoras de azúcar españolas. La sentencia de instancia había desestimado la demanda presentada colectivamente por fabricantes de dulces y galletas.

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De la sentencia de apelación pueden destacarse algunos extremos. El primero es que se trata de un follow-on case, es decir, que los demandantes - en aplicación del previgente art. 13 de la Ley de Defensa de la Competencia de 1989 - presentaron la demanda en reclamación de la indemnización tras haber sido declarada la existencia del cártel y que éste "produjo daños" (entiéndase, tuvo efecto sobre los precios del mercado) por parte del Tribunal de Defensa de la Competencia habiéndose confirmado la resolución por la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo. Los incrementos de precios consecuencia del cártel tuvieron lugar, pues, en 1995 y 1996 y la sentencia del Juzgado de primera instancia es de febrero de 2009. No hay problema, pues, de prescripción de la acción de daños. Tampoco ha habido problema alguno para agrupar las acciones: como los demandantes eran los compradores del producto cartelizado (no los consumidores finales) no se plantean problemas que el Derecho procesal "normal" no pueda resolver.

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La sentencia aborda de pasada la cuestión del passing on, esto es, si los compradores habían trasladado a los consumidores finales de galletas y dulces el aumento de los precios de su materia prima consecuencia del cártel. No es un problema porque, en todo caso, y sea cual sea la opinión que se mantenga acerca de si es una defensa atendible, hubiera correspondido al demandado la prueba del traslado del aumento de costes.

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La cuantificación de los daños es el tema central de la sentencia. El Tribunal declara que la resolución del TDC y las sentencias de la AN y del TS prueban que se produjo un aumento de precios anormal, en el sentido, no producto de la evolución normal del mercado y, por tanto, que los daños existieron. La peculiar posición de ACOR - no participó en el cártel durante toda la duración de éste, sino que se "incorporó" al mismo en un momento posterior al inicial - no le libera de responsabilidad. Aquí, dice la Sentencia que ACOR se sumó al acuerdo y subió sus precios en la cuantía necesaria para equipararlos a los de los otros miembros del cártel y, por lo tanto, a los efectos del cálculo de daños (o del beneficio indebidamente obtenido) da igual que no participara en la primera subida de precios acordada.

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Solo es de lamentar que la Sentencia no reproduzca el informe pericial que acepta para el cálculo de los daños. Hubiéramos sabido, así, que criterios son los más razonables para hacerlo. No obstante, en el caso concreto, al tratarse de un cártel de precios con subidas pactadas en fechas determinadas, el aumento de precio debido al acuerdo es fácil de calcular. Si se tratase de un cártel de reparto de mercados o de reducción de la producción, las cosas serían algo más complicadas.

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Conclusiones: Primera, es sensato que sean los compradores del producto cartelizado los que estén legitimados para demandar la indemnización de los daños. Por razones, sobre todo, de practicabilidad. Pretender la "justicia universal" otorgando legitimación activa a los consumidores finales cuando el producto cartelizado es una materia prima utilizada en la elaboración de un producto que acaba en manos de los consumidores finales tiene unos costes administrativos enormes. Segunda, incluso con la legislación previgente, las víctimas de cárteles pueden ser indemnizadas. Tercera, los tribunales pueden resolver estos casos fácilmente cuando van precedidos de una resolución administrativa que declara la existencia del cártel y los efectos que ha producido en el mercado. Cuarta, no necesitamos una directiva de armonización como la presentada por la Comisión Europea

NO MORE HAPPY HOURS!: DECIRLE A LA GENTE LO QUE TIENE QUE HACER

Según informa EL PAIS, el Parlamento catalán ha aprobado una Ley de Salud Pública (expresión que usaron los revolucionarios franceses) por la que "Se acabaron en Cataluña las promociones de bebidas alcohólicas en bares y discotecas. La ley de Salud Pública que ayer aprobó por unanimidad el Parlamento catalán prohíbe, de forma expresa y bajo multa hasta de 10.000 euros, las habituales ofertas de hora feliz -dos consumiciones al precio de una-, las barras libres, las bebidas gratis, rebajas de precio, tarifas planas y cualquier promoción de alcohol que, sobre todo los sábados, inundan los locales de ocio nocturno".

En la Nota de Prensa de la Generalitat  por la que se anunciaba el Proyecto de Ley (además de un montón de faltas de ortografía y de sintaxis) no se dice nada de esto, por lo que parece que se ha introducido en el trámite parlamentario.

La norma es desgraciada y, probablemente, inconstitucional. Las asociaciones de bares la han aplaudido, lo cual es, en sí mismo, sospechoso. Es desgraciada porque podría no reducir el consumo de alcohol, y provocar el efecto contrario: aumentar el botellón. En la medida en que se traduzca en una elevación de precios del consumo de alcohol en bares y discotecas, se reducirá la demanda y aumentará la del botellón que, ahora, será "más barata" relativamente o en comparación con el consumo de alcohol en los bares.

Además, el Parlamento catalán no tiene en cuenta la imposibilidad de la intervención completa. Si se prohibe cualquier promoción en forma de precios, tienen que prohibir, simplemente, el consumo. Porque, en lugar de happy hour, lo que harán los bares es rebajar el precio de la consumición individual (si están - como están - en competencia entre sí) con lo que el resultado puede ser el de reducir los precios del alcohol y, si hay costes elevados de información para los consumidores sobre la calidad del alcohol que les sirven en los bares, el aumento del "garrafón".

Como hemos dicho, que la hayan aplaudido las asociaciones de bares es muy sospechoso. Hay que suponer que son los "newcomers" (los bares menos glamourosos o recién instalados) los que recurren a este tipo de promociones para atraer a la clientela y los incumbentes los que prefieren que se restrinja la competencia.

Por último, la norma supone una restricción muy potente de la libertad de fijación de precios por parte de los empresarios. La Generalitat puede limitar la publicidad del alcohol por razones de salud pública. Pero si no puede fijar los precios del alcohol - ni vía impuestos, ni vía regulación económica - tampoco puede decirle a los empresarios del sector que no pueden hacer 2 x 1 o rebajar sus precios. Otra cosa es que no puedan hacer publicidad de tales rebajas de precios, entendida como comunicación al público de carácter promocional. Pero ¿se puede impedir a un bar cobrar el combinado a un precio más bajo que la competencia o regalar una consumición cuando se adquiere otra dentro del establecimiento? Eso, cuando menos, es una competencia exclusiva del Estado

SEGUIR AL REBAÑO COMO UNICA ESTRATEGIA PARA SOBREVIVIR EN UN MERCADO QUE CAE

“In much the same way that the corporate governance (separation of ownership from control) dilemma was formulated, institutional investors’ money is today managed by expert individuals, who allocate, as agents, the money of their principals (so-called separation of brains from money). Their interests, as in most principal-agent relationships, are not perfectly aligned and sometimes diverge considerably. While shareholders or fund investors are concerned, under the rational choice model, with an optimal mixture of risk and return that ensures sustained profitability, bankers’ and fund managers’ concerns are markedly different. They have to show that their performance is equal to or better than the rest of the market. Performance affects bonus payments and the bankers’ and fund managers’ tenure in the job. Individuals, who work for institutional investors, are in the market in order to make money and save their jobs and not in order to ‘correct’ prices through arbitrage trading, as the Efficient Market Hypothesis assumes. As a result, (¿aunque funcione la mano invisible de Adam Smith?) they are very likely to follow the herd playing the ‘momentum game’ in the hope that they will be able to sell and materialize their gains, before markets fall. Thus, bankers, traders, and fund managers concentrate on trades and trading techniques that enable them, if not to beat the market, at least, no to post returns inferior to the market average saving their jobs and compensation packages. Namely, they resort to the safest short-term survival strategy disregarding the efficient market hypothesis search for fundamental value. Such behaviour does not only undermine the efficiency of market prices, but also underscores the limitations of disclosure, as it shows that peer pressure and other survival concerns and not new information are the decisive factor in traders’ behaviour".

E. AVGOULEAS, ‘The Global Financial Crisis and the Disclosure Paradigm in European Financial Regulation: The Case for Reform’ (2009) 6 European Company and Financial Law Review 372-. forthcoming, December 2009, Issue 4.

RENOVACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES Y SUSPENSIÓN: ART. 115.3 LSA

Son muy escasas las sentencias sobre la convalidación o renovación de los acuerdos sociales impugnados judicialmente y los efectos sobre el proceso. Por eso tiene interés la SAP Barcelona 26-I-2009 en la que se lee

“El art. 115.3 TRLSA dispone que "No procederá la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro. Si fuere posible eliminar la causa de impugnación, el juez otorgará un plazo razonable para que aquélla pueda ser subsanada". Cabe, por ello, que la junta general, una vez adoptado un acuerdo, adopte otro posteriormente dejando sin efecto el anterior (supuesto de revocación), o bien un nuevo acuerdo que venga a sustituir el anterior, lo que puede tener lugar, en uno y otro caso, con el designio de subsanar los vicios formales en que incurría o hubiera podido incurrir la adopción de ese acuerdo anterior, y en este sentido se habla de subsanación. Ello puede tener lugar antes de que se haya presentado la demanda de impugnación del acuerdo social anterior, pero también después, pues del citado precepto no resulta que la impugnación judicial de un acuerdo social deba petrificar la voluntad de la sociedad manifestada en la junta general con el efecto de impedir la rectificación, revocación o sustitución del acuerdo, mediante la válida convocatoria y celebración de una nueva junta que no padezca los vicios que justificaron la impugnación del acuerdo anterior. Si así sucede, la actuación social convalidatoria o subsanatoria tendrá en el litigio de impugnación la repercusión que deriva del art. 22 LEC , referido a la satisfacción extraprocesal y a la carencia sobrevenida de objeto. De este modo, el art. 115.3 TRLSA , al declarar no impugnable un acuerdo que ha sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro, evita la judicialización de un conflicto societario cuando es posible que un acuerdo sanable se depure, evitando un largo litigio, y de ahí la facultad que se concede al juez para acordar la suspensión del procedimiento de impugnación con tal finalidad, sin perjuicio de que la iniciativa de la convocatoria la tome la propia sociedad, sin necesidad de solicitar la suspensión del procedimiento, para luego, una vez celebrada la nueva junta general y adoptado válidamente el acuerdo convalidatorio o sustitutivo, manifestar al Juzgado que así se ha producido y, en su caso, solicitar la aplicación de la consecuencia prevista por el art. 22 LEC .

A continuación explica por qué la vieja doctrina de la perpetuatio iurisdictionis no es aplicable

Es cierto que el Tribunal Supremo (entre otras, en las Sentencias de 20 de octubre de 1998 y 21 de mayo de 2002 ) ha venido considerando que la ratificación, subsanación o convalidación de los acuerdos que prevé la norma societaria surtirá sus efectos cuando se haya producido antes de la interposición de la demanda judicial impugnatoria de los acuerdos tachados de nulos, pues, de no sostenerse esta interpretación, bastaría con que, una vez iniciado el proceso, se convocase una nueva Junta en la que se subsanasen los defectos concurrentes, para dejar sin contenido la demanda formulada, lo que entra en patente contradicción con el principio procesal de la perpetuatio iurisdictionis que obliga a resolver los litigios de acuerdo con la situación existente en el momento de interposición de la demanda. Pero se trata de un criterio interpretativo arraigado en el contexto procesal impuesto por la LEC derogada, de 1881, y que la nueva norma procesal obliga a revisar, pues conforme al art. 413 de la vigente LEC , si bien no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, no obstante establece una excepción: cuando la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa, remitiéndose en este caso a lo dispuesto en el artículo 22 , que regula la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto. 

El Juez de lo Mercantil denegó la suspensión solicitada por la sociedad demandada para proceder a una nueva convocatoria de Junta con el mismo orden del día pero en la que se corregirían los defectos de convocatoria que padeció la primera (Los estatutos preveían la convocatoria a los socios mediante notificación personal y se notificó la convocatoria al socio del 45 % a un domicilio que no era el actual del socio, quien había comunicado el cambio de domicilio en tiempo y forma).La Audiencia, sin embargo, estima la demanda y mantiene la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta impugnada – por infracción de las normas sobre convocatoria – porque, aunque el Juez de lo Mercantil debió conceder el plazo de suspensión,

“tal decisión no es susceptible de provocar la nulidad de actuaciones teniendo en cuenta: a) que ninguna indefensión se ha producido en el desarrollo procedimental, por haber gozado la parte demandada de cuantos medios procesales de alegación y prueba le otorga la Ley; y b) que el Sr. Magistrado no denegó ni coartó la facultad de la sociedad demandada de proceder a la subsanación o convalidación del acuerdo mediante su sustitución por otro válidamente adoptado, lo que la sociedad podía haber hecho en cualquier momento antes del litigio o pendiente éste sin necesidad de solicitar su suspensión, que fue lo que el Juez mercantil rechazó”.

SYDAK SOBRE LOS FINES DEL DERECHO ANTIMONOPOLIO

Tras la entrada del viernes pasado, no es extraño que, desde el otro lado del Atlántico y, en relación con los casos de margin squeeze como el de Telefónica se haya dicho

 The alternative to consumer-welfare maximization is the view that antitrust law is simply one more tool of industrial policy, and thus its application may permissibly compromise consumer welfare to advance the welfare of competitors. Other nations evidently consider this normative proposition to be appropriate, if recent developments in the European Union are a valid indication. More than ever before, the United States and Europe appear to be at a fork in the road over whether the law of monopolization exists to protect consumers or to ensure that a specified number of firms will profitably populate a market. The Ninth Circuit’s linkLine decision implicitly chooses the latter path, which leads to the Potemkin village of “managed competition.”

Y, en nota a pie

Some, on both sides of the Atlantic, may argue that Europe is moving closer to consumer-welfare model. One might say that, given the stage of development of European ompetition law, addressing as it does many industries that have been dominated by state-owned or state-granted monopolies, an emphasis at the level of the European Commission on abuse of dominance—as opposed to consumer welfare—has been an expedient, perhaps necessary, means to break down the barriers resulting from member-state competition laws that insulate favored national players that exploit their dominant positions. So, one might argue, as European competition law progresses, an interpretation of abuse of dominance to protect competitors will give way to an American-style interpretation of abuse of dominance to protect consumers. This argument would be more persuasive if the notable targets of recent EC abuse-of-dominance cases were not American multinational corporations doing business in Europe".