NO EXPLICAR CUÁNTO CUESTA EL AUDITOR INFRINGE EL DERECHO DE INFORMACIÓN DEL ACCIONISTA

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de septiembre de 2009 ha aplicado la doctrina de la relevancia para valorar si debe anularse un acuerdo social por infracción del derecho de información. Se trataba del acuerdo para designar auditor. Un socio había hecho varias preguntas a los administradores al respecto. Y la Audiencia revoca la sentencia de instancia, afirmando la infracción del derecho de información en los siguientes términos

"Consideración distinta merece la contestación dada a la pregunta 4, pues, versando esta sobre un extremo esencial, no alcanzó la respuesta dada los umbrales mínimos para entender satisfecho el derecho de información del apelante. En dicha pregunta se indagaba sobre el "coste en términos directos e indirectos que van a suponer la realización de la auditoría para la sociedad y su comparación con los valores de mercado en términos de honorarios profesionales para este tipo de actuaciones profesionales", a lo que la presidenta de la junta contestó que "los costes para la sociedad serán inferiores a las otras propuestas y que facilitará al señor Lominchar la proposición económica". Sin perjuicio de los aditamentos con que se acompaña, la pregunta sobre el coste que va a suponer a la sociedad la contratación de los servicios de auditoría entra plenamente dentro de la lógica de las cosas, habida cuenta de la transcendencia del dato para la formación de criterio sobre la propuesta que se sometía a la aprobación de la junta. No se trata, por otra parte, de una información rebuscada, difícil de conseguir o fuera del alcance de aquel a quien se solicita, sino todo lo contrario, resultando cuando menos incomprensible que quien formuló la correspondiente propuesta (los administradores) no acudiese a la junta con dicho dato. La conclusión que de todo ello deriva es que el derecho de información del apelante no fue debidamente atendido, habiéndosele vedado sin justificación aparente la posibilidad de participar con suficientes elementos de juicio en el proceso de conformación de la voluntad social".

La Audiencia va más allá porque considera insuficiente la promesa del administrador de facilitar por escrito posteriormente el dato, ya que los administradores disponían de esa información en el momento de la Junta.

RETRIBUCIÓN ABUSIVA DEL ADMINISTRADOR SOCIAL

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de septiembre de 2009 se une a la creciente tendencia de los tribunales a cortar los abusos por parte de socios mayoritarios - que controlan la sociedad también desde su posición de administradores - consistentes en apropiarse de una parte significativa de los beneficios - ingresos - sociales por vía de "autoasignarse" retribuciones desproporcionadas a través de los acuerdos sociales correspondientes. Lo más interesante es el análisis de los indicios del carácter desproporcionado de la retribución.  Dice la Audiencia que

"la fijación de una retribución a favor del administrador para el ejercicio 2006 por importe de 216.364,35 euros lesiona manifiestamente el interés de la sociedad a la vista de que endicho ejercicio la cifra de negocios de la entidad fue de 30.284,04 euros (folio 608), por lo que dicha retribución resulta completamente desproporcionada en relación a la actividad y dedicación prestada por el administrador al desempeño del cargo en atención, precisamente, a tan reducida cifra de negocios. Es más, analizadas las cuentas del citado ejercicio, se comprueba que el patrimonio de la sociedad está integrado esencialmente por terrenos adquiridos sobre los que no se realiza promoción alguna, créditos frente a socios y administradores (3.223.743,79 euros) y una importante inversión en renta fija (3.989.905,42 euros). La fijación de una retribución tan elevada es perjudicial para los intereses de la sociedad porque produce una injustificada disminución del patrimonio social, beneficiando paralelamente al administrador, que también tiene la condición de socio, el cual percibe una muy elevada retribución, absolutamente desproporcionada con la dedicación al desempeño del cargo requerida por tan exigua actividad social, lo que determina la nulidad del acuerdo impugnado.

Y más interesante aún es que la Audiencia decrete la irrelevancia del hecho de que

"en ejercicios anteriores se hubiera fijado una retribución similar no impide analizar la aprobada para el ejercicio 2006 a la vista de las circunstancias concurrentes en dicho ejercicio. Este hecho sólo impide analizar en esta sede los acuerdos por los que se aprobó la retribución del administrador para otros ejercicios sociales y sin que pueda quedar justificada la retribución por actividades realizadas en ejercicios pasados en los que el administrador percibió la correspondiente remuneración".

Y, mejor aún, para los demandantes (por la condena en costas):

"La declaración de nulidad del acuerdo impugnado determina la íntegra estimación de la demanda, siendo irrelevante que se declare la nulidad por uno solo de los motivos alegados y sin que proceda ordenar la cancelación de ningún asiento registral al no ser inscribible el acuerdo impugnado".

PAGOS EN ESPECIE A SOCIOS Y ADMINISTRADORES: HAY QUE REFLEJARLOS EN LAS CUENTAS. LA "SEQUÍA DE DIVIDENDOS" PUEDE SER ABUSIVA

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de septiembre de 2009 tiene interés por varios motivos. El primero es que reprocha al Juez de lo Mercantil la falta de motivación. Estaría bien hacer un estudio empírico - utilizable en la evaluación personal de los jueces - las veces que se revocan sentencias de un Juez porque el órgano de apelación o casación admiten recursos contra sus resoluciones por falta de motivación. A través de tal estudio, no se evitarían las sentencias de mala calidad, pero sí las de pésima calidad, esto es, las que no explican las razones que llevan a un Juez a resolver como lo hacen. Lo cual es especialmente reprochable para el Juez si tenemos en cuenta que basta una "motivación escueta" para que la sentencia no sea revocable por tal motivo.

En cuanto al fondo, lo interesante es que considera que se infringe el principio de imagen fiel de las cuentas - y, por tanto, el acuerdo de aprobación de las mismas por la Junta es nulo- si no se contabilizan adecuadamente pagos en especie al administrador y a su madre (socia):

"pues el mismo está disfrutando del uso de una vivienda de la sociedad por un precio inferior al de su alquiler en condiciones de mercado... y sin pagar nada por los consumos de energía eléctrica y agua, ... Asimismo la socia Dª Irene , madre del administrador único y viuda del antiguo director, disfruta del uso de un piso social de unos doscientos metros sin pagar renta ni merced alguna por él y con los gastos de agua y luz cubiertos por la sociedad, para la que está prestando servicios retribuidos como enfermera. Se trata, por tanto, de retribuciones en especie... que la sociedad está satisfaciendo"

Parece evidente que, sin el consentimiento de todos los accionistas, estas atribuciones patrimoniales a un socio y al administrador son nulas por incurrirse en autocontratación o, en general, en transacciones con parte relacionada con el administrador por parte de éste, grupo de casos señero de conducta desleal (art. 127 ss LSA). Pero, en el caso, la Audiencia dice que

"No se trata aquí de cuestionar la regularidad de tales retribuciones sino de afirmar la necesidad de que las mismas, cuantificadas por el informe pericial en una cifra no desdeñable, sean correctamente contabilizadas y mencionadas además, cuando proceda, en la memoria, pues tienen incidencia en la situación de la sociedad y carece de causa que se pretenda que permanezcan ocultas, lo que resulta trascendente no sólo para los propios socios sino también para terceros que consultasen la información a través del Registro Mercantil. Por eso el Tribunal Supremo ha señalado (sentencia de 18 de noviembre de 2002 ) que la constatación de la existencia de pagos ocultos afecta a la imagen fiel que deben transmitir las cuentas".

Y añade que ni el hecho de que los demás socios supieran de la percepción de tales beneficios en especie ni que existiera un antiguo acuerdo de la Junta autorizando "la ocupación y uso de los inmuebles" (lo que no significa que se legitimase el precio cobrado y la asunción de los costes por la sociedad) justifique la deficiente contabilización de los mismos. real, por falta de reflejo y publicidad. La consecuencia es la nulidad del acuerdo de aprobación de las cuentas.

La parte más interesante es la relativa a la impugnación del acuerdo de no repartir dividendos. La sentencia comienza diciendo que, declarada la nulidad del acuerdo de aprobación de cuentas, queda anulado el de no repartir dividendos, porque es dependiente de aquél. Pero entra a analizarlo "para prevenir litigiosidad futura" y reitera la business judgment rule (los jueces no sustituyen a los administradores en sus juicios empresariales) y la doctrina sobre acuerdos de no repartir dividendos que son abusivos:

El alegato del recurrente se sostiene en que con tal acuerdo social se estaría privando al socio minoritario de su derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales, al padecer una retención sistemática de los dividendos por imposición abusiva de la mayoría social, ya que al cierre del ejercicio 2005 no existía ninguna necesidad de acordar que se llevasen a reservas los beneficios obtenidos por MOREJON SA. Cuando el juez se enfrenta a este tipo de alegaciones debe ser cuidadoso, pues ello no le debe conducir a interferir en la adopción de las particulares decisiones estratégicas del empresario. El juez no es un órgano fiscalizador "del desacierto económico" de las decisiones empresariales ni un órgano dictaminador de lo que en cada momento haya de resultar conveniente para la sociedad s). El acuerdo de la junta de aplicar los beneficios a reservas puede tener una explicación empresarial perfectamente razonable, puesto que supone un aumento de la financiación propia que elimina o reduce la necesidad de acudir a la financiación ajena. Es el órgano social y no el juez quien tiene que valorar la oportunidad empresarial de la decisión, y no puede exigirse una prueba que justifique la adopción de dicha decisión empresarial, que supone un ámbito de libertad de la sociedad en el que el juez no puede entrar".

A continuación, recuerda que la libertad de la Junta para reservar los beneficios viene limitada por el abuso de derecho (reserva sistemática de los beneficios y privación de facto del derecho de los socios a participar en el reparto de las ganancias sociales) y concluye que no hay suficientes datos para afirmar que la decisión de reservar, un año más, los beneficios fuera abusiva porque la sociedad había acordado un reparto en 2002 (los acuerdos impugnados son los de la Junta de 2005)

"lo que puso fin a una racha de años anteriores en los que no se había hecho. El que con posterioridad, tras poner fin en 2002 a ese período de sequía, durante tres ejercicios seguidos se haya acordado la aplicación a reservas de los beneficios sociales no supone, a juicio de esta Sala (al igual que apreciamos en la sentencia de esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de enero de 2009 ), un abuso de derecho, pues consideramos que no se trata de un número sucesivo de ejercicios sociales suficientemente significativo como para revelar un sistemático bloqueo de carácter abusivo que no pudiese responder a otra finalidad que perjudicar al socio minoritario".

Es alentador que se señale que la discrecionalidad de la Junta en el acuerdo de aplicación del resultado no puede tener como efecto privar a los socios de su derecho a participar en las ganancias sociales. Y no hay nada que objetar a la valoración de la "sequía trianual" como insuficiente para afirmar la existencia de abuso de derecho por el mayoritario. A nuestro juicio, salvo que existieran circunstancias añadidas. Por ejemplo, que el reparto de 2002 hubiera venido precedido de años sin reparto y que no fuera significativo en proporción a los beneficios atesorados; que la sociedad tuviera un exceso de reservas; que no hubiera prevista inversión alguna que justificase la reserva etc. Téngase en cuenta que, de los hechos narrados se deduce que los socios impugnados no eran asalariados de la empresa y el administrador y su madre percibían emolumentos en dinero y en especie de la misma. De manera que los incentivos de los segundos para no repartir dividendos si pueden "llevárselos" por la vía de utilizar el patrimonio social en su beneficio exclusivo son muy elevados.

Acción individual de responsabilidad: la obligación de reclamar del socio los dividendos pasivos

@thefromthetree

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de octubre de 2009, se ha afirmado la responsabilidad del administrador de una sociedad frente a un acreedor de ésta (en el caso, el arrendador del local en el que la sociedad desarrollaba su actividad) por no haber procedido el administrador a exigir a los accionistas el desembolso de los dividendos pasivos habiendo transcurrido más de dos años desde la fecha límite fijada en los estatutos para dicho desembolso. Tiene interés porque no son tan frecuentes los casos en los que se afirma la llamada acción individual o responsabilidad externa de los administradores que la doctrina incardina en el art. 135 LSA y por  lo que dice la Audiencia sobre el nexo causal entre el daño sufrido por el acreedor - consecuencia de la incapacidad de la sociedad para pagar su crédito - y la conducta omisiva de los administradores y sobre la determinación del quantum respondeatur

COSTAS EN DEMANDAS DE IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES

La Audiencia Provincial de Madrid (Sentencia de 23 de octubre de 2009)  ha condenado a una sociedad cuyos acuerdos sociales fueron impugnados por un accionista a pagar las costas del proceso a pesar de haberse allanado nada más presentarse la demanda (en cuyo caso, la regla general es que no procede la imposición de costas art. 395.1 LEC). La Audiencia considera que, en el caso, la sociedad actuó de mala fe ya que el accionista señaló, en la Junta cuyos acuerdos se impugnaban, que concurría un defecto patente en la misma ya que se designó como presidenta de la Junta a una persona que no era accionista.

RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES: NOMBRAR ADMINISTRADOR ÚNICO AL VIGILANTE NOCTURNO

DI - S.A. demanda a Servocircuitos en reclamación de una deuda. Servocircuitos es insolvente y DI demanda al administrador de Servocircuitos ex art. 262 LSA (responsabilidad del administrador por las deudas sociales por encontrarse la sociedad en causa de disolución y no haberse promovido ésta por el administrador). El Juzgado desestima la demanda respecto del admininistrador "no obstante apreciar la concurrencia de la causa de disolución prevista en el artículo 260.1.3º del mismo texto legal (imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social)

"por el desconocimiento del demandado de la legislación española, ejerciendo el cargo durante un muy breve período temporal, ignorando las funciones que realmente asumía, dado su origen cubano, siéndole ofrecido el puesto por el anterior administrador y socio único de la empresa con promesa de abonarle una retribución, conociéndose ambos porque don Roberto , empleado de una empresa de seguridad, trabajaba de vigilante jurado, en horario nocturno, en las instalaciones de la empresa "SERVOCIRCUITOS, S.A." que se encontraban cerradas".

La Audiencia corrige al Juzgado (SAP Madrid 6-XI-2009) diciendo que

"el desconocimiento del régimen de responsabilidad de los administradores sociales no impide su aplicación a quien ostenta dicha condición. Cuestión distinta es que el error de derecho pudiera viciar la aceptación del cargo pero no fueron éstos los términos del debate en primera instancia ni, en consecuencia, podían serlo, ni tampoco lo son, en la apelación",

pero confirma la sentencia de primera instancia - rechazando la responsabilidad del administrador - porque

"don Roberto desempeñó -en realidad, ostentó- el cargo de administrador único de la sociedad "SERVOCIRCUITOS, S.A." durante 15 días, por lo que no cabe imputarle el incumplimiento del primero de los deberes del administrador cuya infracción desencadena la responsabilidad por deudas sociales y que no es otro que el de no convocar la junta para que, en su caso, se adoptase el oportuno acuerdo de disolución o los que procedieran para remover la causa disolutoria. Dicho deber se incumple cuando transcurre el plazo de dos meses a que se refiere el artículo 260.2 de la Ley de Sociedades Anónimas desde que el administrador tuvo conocimiento, o pudo tenerlo empleando una diligencia razonable, de la causa de disolución, en este sentido, sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2000, 23 de marzo de 2006 y 20 de febrero de 2007 . En el supuesto enjuiciado, obvio es, que no transcurrió el citado plazo de dos meses para el cumplimiento del deber de convocar junta... tampoco puede admitirse que don Roberto conociera o pudiera razonablemente conocer la concurrencia de la causa de disolución a la vista de las especiales circunstancias que confluyen en el supuesto enjuiciado en el que el anterior administrador y socio único de la empresa contacta con un vigilante jurado nocturno de las instalaciones de la sociedad al que se le ofrece, a cambio de una recompensa económica, el cargo de administrador, sin que aquél tuviera la menor vinculación con la empresa, ni formación para el cargo y menos aún conocimiento de sus funciones y competencias como administrador, y ello aunque estuvieran cerradas las dependencias de la deudora en las que, precisamente, desempeñaba sus funciones de vigilante el demandado Sr. Roberto"

UN PASO MÁS: TODOS LOS CONTRATOS SON NULOS Y ADEMÁS, INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS

En el mundo de los contratos de abanderamiento de gasolineras, y tras centenares de sentencias de tribunales españoles y varias de los tribunales europeos, la del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona de 29 de octubre de 2009 (está publicada en la pagina del poder judicial, pero no puedo poner el vínculo), concluye (i) declarando la nulidad del contrato de abanderamiento por infracción de las normas comunitarias de competencia al incluir una cláusula de fijación del precio de reventa. Todo el contrato es nulo; (ii) declarando la nulidad del contrato de cesión del derecho de superficie que acompaña habitualmente a los primeros (para permitir dotar a aquéllos de una larga duración: el particular cede a Repsol el derecho de superficie por 40 años de manera que la explotación de la gasolinera se realiza, a partir de ese momento, en un terreno sobre cuyo uso dispone Repsol) y (iii) ordenando el pago de una indemnización de daños sobre la base de la siguiente argumentación

Los daños y perjuicios reclamados -la diferencia existente entre los precios efectivamente pagados por la estación de servicios de la demandante y los precios ofrecidos o abonados por otros operadores o por la propia REPSOL a otras estaciones de servicio en régimen de compra firme- tiene cabida en el artículo 1306.2º

del Código Civil, precepto que permite al contratante extraño a la causa torpe reclamar "lo que hubiera dado". En definitiva, el perjuicio sufrido por la actora no es otro que la diferencia entre el margen comercial obtenido por cada litro comercializado de carburante y el margen que habría podido obtener de acceder libremente al mercado. CLH ha certificado el número de litros comercializados desde el día 14 de enero de 1993 -fecha en que se extinguió definitivamente el monopolio de CAMPSA y a partir de la cual la demandante reclama los daños y perjuicios-; y aun cuando consta, igualmente, que el margen comercial obtenido por la actora ha sido inferior al ofrecido por otras operadoras, la prueba practicada no ha permitido conocer un parámetro fundamental, como es el precio medio ofrecido y/o abonado por otras operadoras para estaciones de servicio de similares características a la que explota BRIGHT SERVICE S.A., parámetro que deberá fijarse en ejecución de sentencia".

Al día siguiente, la Audiencia Provincial de Madrid dictó su sentencia en la que la demandada era GALP (que tiene una cuota de mercado en España bastante reducida) confirmando la sentencia del Juzgado de lo Mercantil porque

"La sentencia del Juzgado de lo Mercantil, tras minucioso análisis de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, desestimó la demanda al entender que el contrato no infringía el artículo 81 TCE por no existir fijación vertical de precios, ya fuera de forma directa como indirecta, apreciando, además, que el ejercicio de la acción de nulidad debe reputarse como contrario al principio de la buena fe que consagra el artículo 7.1 del Código Civil , al ejercitarse la acción tras casi 10 años de vigencia del contrato durante los cuales no consta que la demandada hubiera planteado discrepancia alguna".

La Audiencia confirma que no existió fijación por parte de Galp del precio de reventa a los consumidores por parte del gasolinero pero niega que haya abuso de derecho en la presentación de la demanda por aplicación de la jurisprudencia comunitaria respecto del efecto directo de las normas que prohíben los acuerdos restrictivos de la competencia.

CAJAS: ¡LO HA DICHO! SE REFORMARÁ LA LEY DE ÓRGANOS RECTORES

"Con posterioridad el Gobierno promoverá, con el necesario consenso, cambios regulatorios, que incluirán, en su caso, la reforma de la Ley de Órganos Rectores de Cajas de Ahorros con el fin de reforzar su funcionamiento".

LA LEY DE ECONOMÍA SOSTENIBLE: CAMBIOS EN LA LEY DE MOROSIDAD

La modificación de la Ley de Morosidad incluida en el Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible afecta, básicamente, a dos aspectos: la inclusión de las Administraciones Públicas como deudores y a los acreedores que sean PYMES o trabajadores autónomos. A éstos se les fijan periodos máximos de cobro más breves. Dos efectos posibles de tal cambio normativo. Primero, que se elevan los costes de los deudores para identificar a sus acreedores (no pueden tener reglas de pago idénticas para todos). Segundo, que se hace más costoso - no se pueden pactar plazos más largos - contratar con PYMES con lo que el resultado puede ser contrario al pretendido: los compradores preferirán, ceteris paribus, no contratar con una PYME.

LA LEY DE ECONOMÍA SOSTENIBLE: CAMBIOS EN LA REGULACION DE LAS MUTUAS

Conocido el texto articulado del Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible, hay mucho para comentar. Comencemos por señalar que la presentación power point del contenido de la Ley era bastante completa y, sin embargo, el texto articulado ocupa 200 páginas. Como supondrá el lector, el Gobierno padece diarrea prelegislativa. La Ley tiene decenas de artículos que sobran. Como dijimos respecto de la transposición de la Directiva de servicios, no es tarea de la Ley explicar lo que es la economía sostenible ni lo que es el principio de proporcionalidad. Se me dirá que tampoco daña. Pero sí que daña. Porque hace mucho más compleja la aplicación de cualquier otra norma, que habrá de interpretarse y aplicarse a la luz de lo que dice la Ley de Economía Sostenible. Es más, puede prorporcionar a los jueces o a los litigantes un argumento legislativo para defender casi cualquier cosa. El Gobierno no puede pretender convertir en Ley un programa de actuación política y administrativa. Si se lee el capítulo I del Anteproyecto se comproborá que parece sacado de un programa electoral. El programa electoral se tiene que traducir en normas, pero no incorporarse el texto del programa electoral a la Ley. Y lo que es peor. La propia Ley contradice los principios que establece en los primeros artículo cuando introduce modificaciones legislativas en decenas de normas.

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El carácter engañoso proviene del hecho de que el Anteproyecto recoge centenares de modificaciones de normas vigentes en sus disposiciones adicionales y finales (por cierto, no sé si muy compatible con lo de la sencillez y la certidumbre jurídicas etc que se proclaman como objetivos en los primeros artículos de la Ley) que nada tienen que ver con la economía sostenible como quiera que se entienda (art. 2). Por ejemplo, se modifica la Ley de Propiedad Intelectual para tratar de "resucitar" la Comisión de Propiedad Intelectual, un organismo ya existente (bajo el nombre de Comisión Arbitral y Mediadora de la Propiedad Intelectual) y que no ha funcionado en absoluto desde la promulgación de la Ley de Propiedad Intelectual. El título de la Disposición final primera reza, sin embargo, "Modificación de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual para proteger la propiedad intelectual frente a la piratería en internet". Pues bien, ¿qué tiene que ver eso con los conflictos entre entidades de gestión y usuarios cuando las primeras pretenden cobrar a los segundos tarifas abusivas o discriminatorias?. Pero, además, ¿sabe el Gobierno que se está tramitando en el Parlamento una reforma de la Ley de Propiedad Intelectual que afecta a ese artículo y que en dicho trámite se está discutiendo si suprimir la Comisión de Propiedad Intelectual? ¿sabe el Gobierno que el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre esta cuestión de manera bastante razonable? 

Los ejemplos podrían multiplicarse. Cojamos una muestra de un tema poco "político" como es la Disposición Final decimosexta. Modificación del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre. Esta disposición modifica la regulación de las Mutuas de Seguros. Reproduzco la norma vigente y, a continuación, en cursiva, la norma proyectada destacando en negrita lo que es nuevo.

art. 9.2

g) En caso de disolución de la mutua, participarán en la distribución del patrimonio los mutualistas que la integren en el momento en que se acuerde la disolución y quienes, no perteneciendo a ella en dicho momento, lo hubiesen sido en el período anterior fijado en los estatutos; todo ello sin perjuicio del derecho que les asiste a los partícipes en el fondo mutual.

g) En caso de disolución de la mutua, participarán en la distribución del patrimonio los mutualistas que la integren en el momento en que se acuerde la disolución y quienes, no perteneciendo a ella en dicho momento, lo hubiesen sido en el período anterior fijado en los estatutos; todo ello sin perjuicio del derecho que les asiste a los partícipes en el fondo mutual. En ningún caso podrán participar en la distribución del patrimonio resultante de la liquidación personas o entidades que no tengan o hubieran tenido la condición de mutualista.”

Es decir, el cambio legislativo se limita a prohibir que los estatutos de una Mutua prevean que se distribuya el patrimonio social - o parte del mismo - en fase de liquidación a favor de personas o entidades no mutualistas. No sé si "está bien o está mal", porque con esta técnica legislativa no nos enteramos de las razones que han llevado a la modificación legislativa (lo que, de nuevo, es poco compatible con la transparencia etc que se proclama al comienzo de la Ley). Intuyo que se trata de cargarse disposiciones estatutarias en mutuas que prevén destinar el patrimonio de la Mutua, si se liquida, a fines semejantes a los de la Mutua o a entidades benéficas. Y me pregunto, qué pinta el legislador limitando la libertad de los particulares (atendiendo, de nuevo, al Capítulo I de la Ley) para destinar el patrimonio a tales fines (siempre que se trate de reglas estatutarias acordadas por unanimidad).

artículo 9.3

3. En el reglamento de desarrollo de esta Ley se regularán los derechos y obligaciones de los mutualistas, sin que puedan establecerse privilegios en favor de persona alguna; el tiempo anterior de pertenencia a la entidad para tener derecho a la participación en la distribución del patrimonio en caso de disolución; los órganos de gobierno, que deberán tener funcionamiento, gestión y control democráticos; el contenido mínimo de los estatutos sociales, y los restantes extremos relativos al régimen jurídico de estas entidades.

“3. En el reglamento de desarrollo de esta Ley se regularán los derechos y obligaciones de los mutualistas, sin que puedan establecerse privilegios en favor de persona alguna; los mecanismos para facilitar el ejercicio de los derechos políticos y de información de los mutualistas telemáticamente; el tiempo anterior de pertenencia a la entidad para tener derecho a la participación en la distribución del patrimonio en caso de disolución; los órganos de gobierno, que deberán tener funcionamiento, gestión y control democráticos, y los restantes extremos relativos al régimen jurídico de estas entidades.

Bien. Las Mutuas tendrán que organizar el voto a distancia. La Mutua Madrileña lo tiene crudo, porque tiene 2.000.000 de mutualistas.

Nuevo apartado 4 al artículo 15:

“Está prohibido a los cargos de administración y dirección adquirir o conservar un interés o realizar una actividad que genere conflicto de intereses con la entidad aseguradora”.

Esta norma sobra. La aplicación supletoria de la legislación de sociedades anónimas (art. 132 LSA) impide ya la permanencia en el cargo de administradores que tengan conflictos de interés con la compañía.

Cuatro. Se añade un nuevo inciso al final del artículo 24.1, con la siguiente redacción:

“En caso de transformación de mutuas o mutualidades de previsión social, los mutualistas que no hubieran votado a favor del acuerdo podrán separarse de la sociedad que se transforma, en los términos previstos en el artículo 15 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de sociedades mercantiles.”

Lío. Porque cuando un accionista se separa de una sociedad anónima, sabemos que tiene derecho a su cuota de liquidación, es decir, a que la sociedad le entregue en dinero su parte en el patrimonio social. Pero los mutualistas se pueden separar en cualquier momento - causar baja - y, en principio, sus derechos a la cuota de liquidación son limitados (art. 9 letra f) del Texto Refundido, que no se modifica). En otros términos: la posición de un mutualista y la posición de un accionista en caso de separación no son idénticas por lo que la remisión a la Ley de Sociedades Anónimas en este punto, no está ajustada. Pero seguro que algo se me escapa porque no me creo que hayan introducido una modificación semejante sin haberla pensado mucho.

Seguiremos.

MÁS SOBRE CAJAS: EL QUE MANDA, MANDA...

Dice hoy EL PAIS que el Banco de España le quitará la "ficha bancaria" - la autorización para actuar como entidad de crédito (de depósito) - a CCM si la Asamblea General de esta entidad no aprueba la operación de absorción de su negocio por parte de Cajastur y el Banco Liberta. Esto es muy interesante, por varias razones. La primera es que supone dejar claro que la cuestión no es si "puede usted hacer que las palabras signifiquen tantas cosas distintas. La cuestión es quién manda... nada más" (Lewis Carroll). Y si el Banco de España puede cerrar una Caja, el que manda es el Banco de España. Ni siquiera los gobiernos regionales Y, por fortuna, habría que añadir, dados los incentivos de los que gobiernan y controlan las cajas.

El problema es que el mando pasa al Banco de España cuando ya se ha perdido mucho valor y cuando la "factura" de la mala gestión se pasa al contribuyente.

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A los estudiantes de Derecho de sociedades se les explica que a los gestores de una compañía cuyos propietarios son miles de accionistas dispersos, lo único que les preocupa verdaderamente es "que los echen". Porque ganan mucho dinero y porque si los echan, probablemente, nadie les vuelva a contratar. Y a un gestor de una compañía así, se le "echa" por dos vías: porque le hagan una OPA hostil o porque la compañía quiebre. De manera que, en principio, son más aversos al riesgo que los propios accionistas (que pueden diversificar sus inversiones) y preferirán no maximizar el valor de la compañía y minimizar el riesgo de quiebra. La posibilidad de una OPA hostil ahorra muchos costes de quiebra, ya que permite cambiar la gestión antes de que la compañía sea ya insolvente. Además, la simple amenaza de la OPA hostil hace que el Consejo de Administración adopte medidas para cambiar al management a las primeras señales claras de que éste lo está haciendo peligrosamente mal.

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Porque las quiebras son un sistema "brutal" de eliminar competidores ineficientes del mercado ya que, parece, se pierde mucho valor en el proceso. De manera que puede ser mucho más eficiente una fusión de un competidor débil con uno potente como vía para reducir la capacidad disponible en un sector o una reestructuración (venta de determinados activos, reducción de la actividad...) de la empresa a esperar a la insolvencia.

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En el caso de la Cajas, su gobierno corporativo induce a sus gestores a ser más proclives al riesgo de lo que deberían. Al menos, en dos aspectos. Por un lado, los miembros de la Asamblea General y del Consejo de Administración no pierden mucho si la Caja quiebra y tampoco ganan mucho si la Caja maximiza su valor. Sus salarios son mucho más bajos que los correspondientes en un Banco y su responsabilidad es prácticamente inexistente. Además, no participan en el "mercado de administradores" y, por tanto, tras abandonar la Caja incluso por quiebra, no sufren el castigo del mercado en forma de pérdida de reputación. Peor aún, en la medida en que fueron designados por políticos y estos políticos sigan teniendo influencia, pueden recibir un premio a su salida y ser colocados en otras empresas. Por último, no sufren el riesgo de una OPA hostil y, por las razones anteriores, tampoco les preocuparía demasiado.

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De manera que una Caja mal gestionada seguirá estándolo hasta que esté al borde de la quiebra. En ese momento, "el que manda" ya no es su Consejo de Administración ni su Asamblea General, sino el Banco de España. Por el contrario, en un banco, los incentivos de sus consejeros y, sobre todo, ¡de sus accionistas! permiten adoptar medidas tempranamente para corregir el rumbo cambiando a los gestores o cambiando la gestión.

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Lo anterior es independiente de los específicos problemas de gobierno corporativo de los bancos frente a una compañía que se dedique a fabricar zapatos o teléfonos móviles. En lo que interesa, y como hemos dicho en otro lugar, el panorama descrito lleva a una conclusión inevitable: hay que cambiar el gobierno corporativo de las Cajas radicalmente. O se privatizan o se sustituye la Asamblea y el Consejo de Administración por un Patronato del que formen parte sólo personas que podrían ser consejeros de un Banco (el Banco de España debería aprobar su nombramiento aunque éste se haga a propuesta del gobierno regional y de los ayuntamientos) y desempeñe las funciones de un Consejo de Administración de una sociedad cotizada, esto es, la selección y vigilancia de los ejecutivos a los que, naturalmente, debería poder destituir y nombrar. Un máximo de 15 personas, bien pagadas y con la responsabilidad genérica de los administradores de una sociedad anónima.

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LA LEY DE LA ECONOMÍA SOSTENIBLE

Seguimos sin conocer el Anteproyecto. El Consejo de Ministros ha sido informado por la Ministra de Economía sobre el Anteproyecto. Y el Gobierno ha publicado una presentación con el contenido de la futura norma. Dije que nos íbamos a reir. Pero no es para tanto. El contenido no es de risa, (bueno, llamar a un nuevo órgano asesor - ¡otro más! - mesa de la movilidad "sostenible" es un poco de risa pero, desde luego, no va a cambiar sustancialmente nada en la Economía española tras su promulgación. Fuera del ámbito fiscal, y 20.000 millones de euros para invertir en I + D + I por el ICO son reformas de poco calado de aspectos muy parciales de algunas instituciones.

Así, repasando rápidamente: en lo que al Derecho mercantil se refiere, la reforma consiste en repetir lo de la Sociedad Limitada - Nueva Empresa y asegurar que se podrá constituir una SL en 1 - 5 días y por 100-250 euros de coste. Y, además, se convertirá en Ley la Recomendación de la Comisión Europea sobre remuneración de administradores. En el ámbito de los organismos reguladores, se crea uno nuevo - ¡para supervisar a Correos! - en lugar de ampliar las competencias de la CMT y se reduce el número de consejeros en todas o casi todas las agencias públicas independientes (un presidente y 4 consejeros pero todos ellos nombrados por el Gobierno). Se anuncia que habrá una reforma del gobierno de la CNC. Ya veremos. En energía, transporte y telecomunicaciones no hay nada nuevo, es decir, que no tuviera que hacerse o que no estuviera anunciado por el Gobierno que lo pensaba hacer. . Y la reforma de la Formación Profesional y el fomento de la explotación de las invenciones universitarias por empresas privadas... , no creo que ayuden significativamente a construir Silicon Valley en España. Luego hay algunas ideas - no sé como se plasmarán en normas concretas - para mejorar la eficiencia del gasto público. Pero de avances en la apertura de mercados, liberalización de actividades, reducción de costes de las empresas y control del creciente intervencionismo de las Comunidades Autónomas y Ayuntamientos, poco o nada.

En fin, no es decepcionante porque ya estamos acostumbrados a que los anuncios de Zapatero sean el parto de los montes. 

¿LAS NORMAS LEGALES QUE PROHIBEN A LOS DISTRIBUIDORES VENDER BAJO COSTE DE ADQUISICIÓN SON CONTRARIAS AL DERECHO COMUNITARIO?

El artículo 10 del Tratado de la Unión Europea prohibe a los Estados dictar normas que puedan poner en peligro la realización de los fines del Tratado. Entre los fines del Tratado está, obviamente, el mantenimiento de un mercado competitivo a cuya finalidad se incluyen los artículos 81 y 82 que prohiben los pactos colusorios entre empresas y el abuso de posición dominante. O sea, y en los términos más simples, les está vedado a los Estados obligar a las empresas a celebrar acuerdos colusorios (o a abusar de su posición de dominio); facilitar la formación de cárteles o apoyar éstos (o a facilitar o apoyar el abuso de posición dominante).

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Según algunos estudios empíricos, la llamada Loi Galland, que prohibió en Francia a los distribuidores vender a los consumidores los productos a un precio inferior al coste de adquisición que aparecía reflejado en las facturas equivalía a que "the hidden rebates (los descuentos que un fabricante hacía a un distribuidor determinado pero que no aparecen reflejados en la factura porque se pagan anualmente como contraprestación por servicios promocionales realizados por el distribuidor) cannot be passed on to final consumers and thus constitute a guaranteed (gross) margin for the retailer. Combined with the non-discriminatory laws, this regulation thus has the same effect as legalizing industry-wide price floors. De forma parecida, el artículo 14.2 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista prohibe las ventas bajo coste de adquisición entendiendo por este el que figura en la factura. En definitiva, la norma legal produce los mismos efectos que un pacto que afecte a toda la industria por el que se fijan precios mínimos de reventa entre fabricantes y distribuidores. En la medida en que las ventas por debajo del coste de adquisición reflejado en factura no equivale a ventas predatorias, las normas legales correspondientes no están justificadas - como restricciones a la libertad de los particulares de fijar los precios - por un interés general (preservar la competencia).

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Este razonamiento no se aplica a normas como la Ley del Libro que establece el precio fijo para los libros porque los Estados pueden aducir razones de interés general por muy poco creíbles que sean (la protección de la diversidad cultural y de la edición de libros de poca venta).

SUIZA, ¡QUÉ HORROR!

Siempre me ha caído mal el Estado suizo. O sea, no los suizos, sino la Confederación Helvética. Lo más repugnante no es el secreto bancario, que han desmantelado en buena medida, sino sus leyes sobre nacionalidad. No hay forma de adquirirla por residencia, de modo que, o eres hijo de suizo o, aunque hayas nacido en Suiza y vivido toda tu vida en Suiza, sigues siendo un extranjero. Hace años, en el Art Institute de Chicago se exponían los cuadros con una placa debajo que contenía el nombre del pintor y su nacionalidad. En un cuadro de Picasso, por ejemplo, ponía "Pablo Picasso, nacido español, muerto francés". Pues bien, en el cuadro de un pintor impresionista ponía que era nacido francés y que murió esperando la nacionalidad suiza. Ser extranjero en Suiza es relevante, sobre todo, para votar. Se explican así los muy conservadores resultados en los referendum suizos. Más de un 20 % de la población no tiene derecho al voto porque es extranjera, lo que dice mucho de la calidad de la democracia suiza y la aproxima, en este punto, a la de Kuwait.

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Un amigo me ha remitido una antigua sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que cuenta una historia fascinante: un empleado de Roche en Suiza comunica a la Comisión Europea que en Roche se están realizando prácticas anticompetitivas y le entrega documentos. Tras varias vicisitudes, Roche averigua, gracias a los funcionarios de la Comisión Europea, que el "chivatazo" había procedido de la propia empresa y, aunque no revelan el nombre del chivato, Roche es capaz de averiguarlo. Roche pone una denuncia por espionaje empresarial. El chivato ya había dejado Roche y Suiza y se había ido a vivir a Italia. Va de vacaciones a Suiza en Navidad y lo detienen en la frontera. Lo mantienen aislado durante varias semanas y lo procesan y condenan en todas las instancias por espionaje industrial. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos no admite su demanda por prescripción. La sentencia del Tribunal de Justicia condena a la Comisión Europea a indemnizar la mitad de los daños sufridos por el pobre señor a quien, además, su mujer se le suicida.

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La historia es un cúmulo de desgracias. Hoy, a este chivato le habrían dado un premio y, en aquella época, la Comisión Europea no tenía ninguna jurisdicción en Suiza. Pero ¿no es propio de un sistema empresarial, policial y judicial profundamente perverso que se condene a este buen hombre? ¿cómo admitió a trámite la querella el juez suizo cuando se averiguó que el destinatario de los papeles era la Comisión Europea?

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No sé si han hecho una película sobre el caso.
PS. El resultado del referendum para prohibir la construcción de minaretes me debería llevar a cambiar las dos primeras frases de esta entrada: Me caen mal los suizos.

¿SON MALAS PARA LOS ACCIONISTAS LAS OPV EN LAS QUE LOS INSIDERS RETIENEN ACCIONES CON VOTO MÚLTIPLE?

Cuenta el Financial Times que Facebook está pensándose su salida a Bolsa y que prevé ofrecer al público acciones con voto reducido en relación con las que retendrá el emprendedor - el Sr. Zuckerberg - por razones semejantes a las que llevaron a los fundadores de Google a hacer lo propio: preservar el control en manos de los fundadores de modo que se pueda llevar adelante la "visión estratégica" del negocio.

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En principio, cualquier desviación de la regla "una acción, un voto" es mala para los accionistas dispersos en cuanto elimina la posibilidad de una OPA hostil, lo que favorece el atrincheramiento de los que están en el control. Sin embargo, los estudios empíricos parecen indicar que los mercados no penalizan a las sociedades que incluyen cláusulas de este tipo si los insiders tienen reputación, es decir, los mercados discriminan favorablemente a las sociedades que incluyen estas cláusulas cuando las mismas sirven para proporcionar a los accionistas de control los incentivos adecuados para orientar su actuación en el largo plazo (no están amenazados por una OPA y no tienen que maximizar el beneficio a corto plazo).
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El hecho de que las cláusulas estatutarias correspondientes se incluyan en el momento de la la OPV garantiza que los insiders internalizan el coste de las mismas: los inversores estarán dispuestos a pagar menos, ceteris paribus por acciones que dan menos derechos de voto que las que retienen los fundadores de la compañía.
Según The Economist, en EE.UU, el 7 % de las OPS-OPV de los últimos veinte años tenían cláusulas de este tipo y remite a un estudio de Zutter/Smart que registran una menor valoración de las acciones correspondientes por el mercado, pero el menor precio es "surprisingly small" y recuerda - citando a un profesor de Florida - que las compañías cotizadas norteamericanas disponen de poderosos mecanismos -que no están a disposición de las europeas - para blindarse a través de las famosas poison-pills por lo que tienen una menor necesidad de recurrir a emitir acciones de voto plural (frecuentísimas en los países nórdicos europeos).

Así las cosas, no hay fallo de mercado que merezca una intervención regulatoria. La Comisión Europea renunció a cualquier iniciativa legislativa para prohibir desviaciones de la regla "una acción, un voto" y el resultado bursátil de Google no parece haber sido malo. Otra cosa es, naturalmente, que se altere la proporción entre participación en el capital y derecho de voto mediante una modificación estatutaria cuando la sociedad ya cotiza.
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Lamentablemente, el Derecho español - art. 50 LSA - no admite los privilegios en relación con el derecho de voto en las sociedades anónimas, lo que obliga a las sociedades que quieran salir a Bolsa pero mantener el control, o bien a colocar entre el público solo una parte minoritaria del capital (como hizo, por ejemplo, Inditex y la inmensa mayoría de las salidas a Bolsa en España), o bien recurrir a formas indirectas de mantenimiento del control tales como las pirámides o la emisión de acciones sin voto. Esto implica, seguramente, pérdidas de eficiencia . Las acciones sin voto son menos atractivas que las acciones de voto reducido, las pirámides facilitan la apropiación de beneficios privados por parte de los insiders y, parece, que la dispersión del capital es buena para la Economía en general, ya que facilita la diversificación de los riesgos y aumenta la profundidad y liquidez de los mercados de capitales. No estaría mal que se modificara el art. 50 LSA para permitir los privilegios en materia de derecho de voto con algunas cautelas procedimentales.