Del “no-shop” al “go-shop” en la adquisición de empresas

Según cuenta el blog de Harvard dedicado a estas cosas

no-shop or “non-solicit” clauses have long been a feature of public company merger agreements. Under basic fiduciary duty principles, in almost all instances the board of a public company that signs a sale agreement is not permitted to preclude the possibility of considering post-announcement competing proposals.

O sea, que aunque los administradores de la compañía que se vende se obliguen con un determinado oferente, han de escuchar, por lo menos, otras ofertas posteriores. Pero

The traditional merger agreement no-shop formulation has prohibited a target board from actively soliciting competing proposals, but permits a board to consider an inbound unsolicited inquiry from a potential topping bidder, with the target owing a break-up fee, usually about 3% of the deal value, in the event it terminates the first deal to accept the superior proposal.

En España, la break-up fee no supera el 1 %.

Historically, the view was that the no-shop structure, despite its prohibition on active marketing efforts, was sufficient to allow a target board to satisfy its obligation to conduct a market-check of its sale decision even in the absence of a pre-signing marketing effort.

Ahora, parece que se están modificando las cláusulas contractuales y se incluye una “go-shop” que establece

(1) an initial post-signing period during which the target board was permitted to actively solicit competing proposals, often followed by a period where the traditional no-shop prohibitions were activated and (2) a lower break-up fee (often about half the standard fee) that applied to deals that resulted from indications of interest during the active solicitation period. While the empirical evidence from the LBO boom suggests that go-shops were remarkably unsuccessful in generating competing offers, a few Delaware court decisions, most prominently in Topps and Lear, offered judicial support for the proposition that boards selling to private equity buyers could successfully fulfill their “market-check” obligations via a go-shop even in the absence of any pre-signing auction.

No es raro que los estudios empíricos permitieran concluir que la cláusula go-shop no logró que aparecieran ofertas competidoras. No se vé por qué los administradores de una compañía que han firmado un acuerdo con otra para venderla, habrían de comportarse muy activamente en la búsqueda de ofertas competidoras, aunque no les esté prohibido hacerlo. Lo lógico, si han firmado con una determinada compañía es que lo hayan hecho después de hacer esa búsqueda o de comprobar que la oferta es lo más potable que hay en el mercado y, por tanto, que no continúen con dicha búsqueda después de la firma.

Convocatoria de Junta por Consejo con la mitad de sus miembros con el cargo caducado

Es simpático que este miembro de la Sala 1ª del Tribunal  imite el formato de las sentencias del Tribunal de Justicia. En la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010 ha resumido la doctrina sobre la convocatoria de junta por un consejo con parte de sus miembros con el cargo caducado

                 36. No obstante, como excepción, en aras al principio de conservación de la empresa y estabilidad de la sociedad y de los mercados, a fin de evitar la paralización de los órganos sociales, y, a la postre, la incursión en causa de disolución, en los supuestos de acefalía funcional del órgano de administración, razones pragmáticas ya tenidas en cuenta en la sentencia 771/2007, de 5 de julio , que se refiere a que "la nulidad pretendida introduciría una perturbación en la situación jurídica de la sociedad", imponen reconocer a quienes de hecho administran con el cargo caducado facultades para convocar junta dirigida a regularizar los órganos de la sociedad, en solución similar a la prevista en la fecha de la convocatoria en el artículo 45.4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , y hoy, de forma generalizada, en el segundo párrafo del artículo 171 de la Ley de Sociedades de Capital : "(...) Además, cualquiera de los administradores que permanezcan en el ejercicio del cargo podrá convocar la junta general con ese único objeto" , incluso más allá de la pervivencia del asiento registral de nombramiento al amparo primero del 145.1 del Reglamento del Registro Mercantil, después del artículo 126 de la Ley de Sociedades Anónimas en la redacción dada al mismo por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, y hoy del artículo 221 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital - El nombramiento de los administradores caducará cuando, vencido el plazo, se haya celebrado la Junta General siguiente o hubiese transcurrido el término legal para la celebración de la Junta que deba resolver sobre la aprobación de cuentas del ejercicio anterior-, tenida en cuenta como límite, entre otras, en la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 30 octubre 2009.

Lo de la “conservación de la empresa, la estabilidad de la sociedad y de los mercados” parece un poco exagerado. De este “super” párrafo se deduciría que, como la Junta se convocó para algo más que renovar los cargos, se aplicaría la consecuencia de nulidad. Pero no

37. Partiendo de la anterior premisa, el hecho de que la convocatoria efectuada por los administradores con cargo caducado comprendiese, además del dirigido a la regularización del órgano de administración, otros extremos, en modo alguno determina la nulidad radical e indiscriminada de toda la convocatoria, ni supone un obstáculo para la validez de los actos dirigidos a aquel fin.

Es decir, ¿que la Junta ha de considerarse válidamente convocada para renovar los cargos pero inválidamente convocada para cualquier otro fin?

Luego explica que es irrelevante que la Junta sea “ordinaria” o “extraordinaria y que es irrelevante que la junta ordinaria se celebre fuera del plazo de los 6 meses desde el cierre del ejercicio.

Expulsión de socios: la buena y la no tan buena doctrina

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2010 resume la doctrina – la buena y la regular –  sobre la expulsión de asociados/exclusión de socios.

(i) Es buena doctrina afirmar que la regulación estatutaria de la exclusión no es Derecho Sancionador. Es derecho contractual y es expresión del derecho de autoorganización de las sociedades

Como regla puede afirmarse que el respeto a la capacidad autoorganizativa de las cooperativas atribuye a estas el derecho a autorregular el procedimiento de exclusión de socios,

(ii) No es buena doctrina, a pesar de que se apoya en sentencias del TC, afirmar que el control judicial ha de limitarse al examen de la

“razonabilidad de las decisiones adoptadas por los órganos internos con los que los propios socios cooperativistas se han dotado para la resolución de los conflictos internos, pero sin suplantarlos”.

No existe una cosa llamada “razonabilidad” de una decisión adoptada por un órgano societario. Lo que pueden controlar los Jueces es que la decisión del órgano societario se ajuste a la Ley, a los estatutos y al interés social y que no haya sido adoptada incurriendo en abuso de derecho. Pero que sea razonable o no… El Supremo no debería hacer más caso del debido al Tribunal Constitucional en temas de Derecho Privado. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en Derecho Privado es, en general, muy mala.

(iii) Tampoco es buena doctrina que exista un “principio de interferencia mínima” aunque también se encuentre en las sentencias del Tribunal Constitucional. Sobre todo porque tal principio es inaplicable a un caso salvo que se traduzca como respeto de los poderes públicos – incluidos los jueces – a la autonomía privada y a la autonomía organizativa de las sociedades y asociaciones, es decir, lo mismo que (i).

(iv) Tampoco tiene ningún valor afirmar que

“el control judicial se despliega con toda su intensidad en aquellos extremos en los que la norma impone de forma imperativa ciertos límites a la voluntad de los particulares, en cuyo caso debe examinarse si las decisiones de los órganos internos se ajustan a la previsión legal, sin sumisión al principio de intervención mínima que cede frente a la norma cogente, máxime cuando se trata de la expulsión o exclusión de socios, materia en la que las normas específicas, como afirma la sentencia 1349/2007, de 21 de diciembre , con cita de la 1199/2007, de 19 de noviembre , deben aplicarse con rigor.

En castellano, lo que dice el ponente es que para que la decisión de un órgano societario de expulsar a un socio sea válida ha de cumplir con las normas legales y estatutarias que sean aplicables (o sea, lo que hemos dicho sub ii). En este caso, el artículo 18.2 de la Ley de Cooperativas que, sorprendentemente, establece lo siguiente

" Las infracciones cometidas por los socios prescribirán si son leves a los dos meses, si son graves a los cuatro meses, y si son muy graves a los seis meses. Los plazos empezarán a computarse a partir de la fecha en la que se hayan cometido. El plazo se interrumpe al incoarse el procedimiento sancionador y corre de nuevo si en el plazo de cuatro meses no se dicta y notifica la resolución".

Estarán conmigo en que son plazos muy breves de prescripción de las infracciones y de los procedimientos para adoptar la resolución por el órgano societario. Me cuesta creer que una norma así deba considerarse imperativa. Debería ser dispositiva y permitirse que las sociedades cooperativas fijen plazos más largos. No sé si me parece suficientemente respetuosa con el contenido esencial del derecho de asociación en su vertiente de autoorganización si se considera imperativa.

Además, dice el Supremo que, como las normas correspondientes del Derecho Administrativo (LRJAPPAC), esta norma ha sido interpretada de distintas formas (es inaceptable una norma tan concreta como la que regula la prescripción de las infracciones y la caducidad de los expedientes sancionadores no ofrezca la máxima seguridad jurídica en cuanto a su significado aunque es cierto que los litigantes tienen muchos incentivos para llegar a los juzgados con interpretaciones “creativas” de este tipo de normas).

Pero concluye que

cualquiera que sea la interpretación que se propugne, es lo cierto que la norma exige que las resoluciones adoptadas en los expedientes disciplinarios no sólo sean adoptadas sino también notificadas dentro del plazo de los cuatro meses siguientes al de su incoación, siendo procedente la declaración de nulidad de aquellas que fueron comunicadas transcurrido dicho periodo de tiempo, ya sea porque la decisión se adoptó después de agotado el plazo, ya sea porque habiéndose adoptado temporáneamente su notificación resulta extemporánea.

Como se ve, para tal conclusión, las afirmaciones generales sobraban.

Actualización 5 de enero 2011:

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 21 de octubre de 2010 revisa una decisión de los órganos sociales de una cooperativa de imponer una multa a dos de sus miembros (no los expulsa, les impone 25.000 euros de multa) porque estos interpusieron una querella contra el presidente y el gerente que fue sobreseída. El Juzgado y la Audiencia, correctamente, entendieron que no se daba la causa estatutaria que hubiera justificado la sanción: “manifiesta desconsideración a los rectores de la misma que perjudique gravemente los intereses materiales o el prestigio social de la entidad” porque la querella no era descabellada y porque los querellantes no le dieron la publicidad que, sin embargo, tuvo. La Audiencia reproduce las referencias a la jurisprudencia constitucional pero, como se ve, argumenta su fallo sobre la base de que considera que la interpretación de la regla estatutaria dada por los órganos sociales era incorrecta, es decir, que la imposición de la sanción no se ajustó a los estatutos en cuanto no se produjo una manifiesta desconsideración a los rectores de la cooperativa que perjudique los intereses o el prestigio social de la entidad.

Madre condenada a pagar una multa por lo que hizo su hija que fue, posteriormente, vendida y a la que, ahora, la madre pide que le devuelva lo pagado (son sociedades, no señoras)

Arques tenía una filial llamada SKW que vendió a un tercero. Tras la venta, la Comisión Europea sanciona a SKW por participar en un cártel en los años en los que la matriz era Arques y considera responsable del pago de la multa a SKW y, también, a Arques. Arques dice que no sabía nada de la participación de SKW en el cártel y que quiere que SKW le devuelva el dinero de la multa que ha tenido que pagar. La información está aquí  vía Kartellblog

De acuerdo con la práctica de la Comisión, aceptada por los Tribunales europeos – aunque, esperemos, por poco tiempo – la imputación de la matriz no requiere prueba alguna de su participación en el cártel. Basta con que tenga el 100 % para que corresponda a la matriz probar que no influyó (?) en la conducta de la matriz.  Eso explica que Arques se viera obligada a pagar la multa. Lo que ahora se plantea es si la matriz tiene acción de regreso contra la filial. En general, la respuesta es afirmativa (art. 1145 CC). Si yo me veo obligado a pagar una deuda ajena o si se condena solidariamente a varias personas a pagar una deuda, la responsabilidad ad intra en el grupo es mancomunada. Sin embargo, si la matriz lo es al 100 % de la filial, la repetición carece, en principio, de sentido. Pero sólo en principio, ya que puede haber razones contables o fiscales y efectos sobre terceros (empleados, por ejemplo) que justifiquen que se impute la totalidad de la multa a la filial y no a la matriz.

Si la participación de la matriz en la filial es menor del 100 %, tiene toda la lógica que la matriz reclame la devolución de lo pagado por la conducta de la filial si la matriz no intervino en modo alguno en el cártel en el que participó la filial y tampoco aprobó su conducta de ningún modo.

La única cuestión dudosa es si la filial puede alegar que la matriz, como socia, se benefició, en forma de dividendos o incremento del valor de las acciones, de la participación en el cártel de la filial con el objetivo de reducir la cantidad que habría de reintegrar a la matriz. En el caso, la cosa se complica porque Arques vendió su participación de control en SKW a un tercero, por lo que el precio de venta pudo incluir ese beneficio.

El razonamiento del Tribunal de Justicia: “Las sentencias serán motivadas”.

 “The Court will . . . be called upon to adjudicate disputes which will, inevitably, subject it to public debate of a breadth and depth it is unaccustomed to. . . .its overall visibility is bound to grow and it will be judged by a media and public opinion far more informed than before.”

Weiler 1999

He leído el siguiente artículo sobre el tipo de argumentación que desarrolla el Tribunal de Justicia. El punto de partida es el art. 36 del Estatuto del Tribunal de Justicia que exige que las sentencias se motiven.  El trabajo se concentra en la recomendación de que se admitan los votos particulares pero la idea central es que para formar una opinión pública europea, las decisiones del Tribunal de Justicia han de ser examinadas críticamente por un público más amplio que el de los especialistas y las empresas afectadas. Porque, no teniendo a nadie “por encima”, el Tribunal de Justicia no se siente suficientemente presionado para dar más y mejores razones de sus decisiones en las que oculta, a menudo, bajo afirmaciones aparentemente técnicas y formales, juicios de valor de gran calado. En la entrada anterior a ésta hemos puesto un ejemplo y 

Perju, Vlad, Reason and Authority in the European Court of Justice. Virginia Journal of International Law, Vol. 49, No. 2, 2009.

pone otro

For instance, in Chacón Navas v. Eurest Colectividades SA,13 the  Court interpreted the Employment Equality Directive 2000/78 to implement  the medical, as opposed to the social, model of disability, though it failed even to acknowledge the latter model’s existence, much less its explicit endorsement by all the political institutions as the framework for the EU’s disability policies and programs. In a vaguely worded opinion, the Court distinguished sickness and disability as legally distinct conditions and held that discrimination based on sickness is not prohibited under Community law. It failed, however, to speak to the heart of the matter, namely why the directive is interpreted to confer lesser protections to people suffering from long-term, disabling illnesses. This judgment, like many others, does not reflect a court subscribing on prudential grounds to a minimalist judicial philosophy. Rather, it presents a court cornered by legal form and institutional selfunderstanding into deciding consequential cases by thin and unstable compromises.

… As far as EU legislative action is concerned, the issue of justification arises in a judicial context when the ECJ exercises its authority to determine the validity of acts of secondary legislation under the EC Treaty. This differs from the national context insofar as the EC Treaty—per the same Article 253—provides for a (proactive) duty to justify legislative measures.

The Court, however, has been perceptibly more lenient when scrutinizing legislative action than in reviewing administrative acts. For instance, it has held that the required level of specificity in the statement of reasons varies and depends on the type of measure under review. Thus, when the measure takes the form of a regulation, the preamble will satisfy the duty to give resons, provided that it indicates the general situation that led to the adoption of the regulation and its general objectives, without having to set out specific and complex facts

Creo que esta es una cuestión muy importante. El Tribunal de Justicia, con una justificación sistemática, parece aplicar el mismo nivel de “escrutinio” a todas las decisiones que revisa sin distinguir suficientemente entre aquellas que reflejan el diseño y ejecución de una “policy” por parte de la Comisión o del Consejo o del Parlamento Europeo y las decisiones de “enforcement” como son todas las relativas al Derecho de la Competencia (no solo la imposición de sanciones por cárteles o abuso, sino también las relativas al control de concentraciones). La judicial review de las decisiones de enforcement de la Comisión debe ser completa sin que ninguna deference hacia la agencia administrativa esté justificada porque las actuaciones de la Comisión Europea en este ámbito son injerencias en la esfera de los ciudadanos y, como tales, sometidas a todos los límites que derivan de los derechos fundamentales incluidos todos los aplicables al Derecho administrativo sancionador. Pero incluso respecto a las actuaciones legislativas de las instituciones europeas:

Leniency in reviewing legislative reasons is problematic because, in contrast to national legislators, the need for transparency is a justification for transnational legislative action in the EU.

El autor analiza en detalle la influencia del Derecho francés en la configuración del Tribunal y de su labor de escrutinio de la actuación de las instituciones europeas

With specific reference to the French legal culture, one commentator captures its features as follows: The function of the judgment is “to provide a brief explanation of the outcome, but not . . . the reasons behind that justification.” The judgment “claims authority and aims to present an outcome, but without deeper explanations. It . . . appeals to the authority of the rule, rather than the authority of the decision maker.

Higher courts have jurisdiction to control the legality of the decisions of the courts below them. Reason giving is an efficient tool for supervision
within the judicial hierarchy…. By definition, hierarchical control is not a plausible rationale for imposing a duty to give reasons on apex courts because that duty is unenforceable, at least judicially… This unenforceability of the duty to give reasons is particularly relevant in the case of the ECJ, given its position within the EU’s judicial architecture

La gran influencia del TJ en el diseño constitucional de la UE en los años setenta se debe, según algunos, a

        Court’s methods of reasoning by way of deductions from general principles, which it teleologically read into the Treaty… If the Court had been more open in both the form and content of its decisions to the value judgments that its cases constantly called for, then one might suppose that by now a European public sphere would have advanced beyond the incipient stage

Coffee-shops (o sea fumaderos de porros) “solo para residentes” son conformes con el Derecho europeo

Ha dicho el Tribunal de Justicia en el Asunto C-137/09 Sentencia Josemans de 16 de diciembre

1)      En el marco de su actividad consistente en la comercialización de estupefacientes …, el gestor de un coffee shop no puede invocar los artículos 12 CE, 18 CE, 29 CE o 49 CE para oponerse a una normativa municipal …, que prohíbe la admisión en tales establecimientos de personas que no residen en los Países Bajos.

2)      El artículo 49 CE debe interpretarse en el sentido de que una normativa como la controvertida en el litigio principal constituye una restricción a la libre prestación de servicios consagrada por el Tratado CE. No obstante, esta restricción está justificada por el objetivo de la lucha contra el turismo de la droga y las molestias que éste conlleva

No estamos de acuerdo. La objeción principal es que el Reino de Holanda permite la venta y el consumo de porros en los coffee-shops, de manera que las regulaciones municipales que permiten la entrada en los coffee-shops solo a los residentes holandeses, implican una contradicción en la política holandesa respecto de las drogas. Dice el Tribunal

75      Es innegable que la prohibición de admitir a no residentes en los coffee shops, como la que es objeto del litigio principal, es una medida que limita de manera sustancial el turismo de la droga y, en consecuencia, reduce los problemas ocasionados por éste.

 76      En este contexto, hay que destacar que el carácter discriminatorio de la normativa controvertida en el litigio principal no puede, por sí solo, implicar que la forma en la que ésta persigue el objetivo pretendido sea incoherente. Si bien el Tribunal de Justicia consideró, en su sentencia Adoui y Cornuaille, antes citada, que un Estado miembro no puede invocar válidamente las razones de orden público respecto a un comportamiento de un no residente en la medida en que no adopta medidas represivas u otras medidas reales y eficaces cuando sus propios nacionales tienen ese mismo comportamiento, no es menos cierto que el litigio principal se inscribe en un contexto jurídico diferente.

 77      En efecto, como se recordó en el apartado 36 de la presente sentencia, la comercialización de estupefacientes está prohibida en todos los Estados miembros, con arreglo al Derecho internacional y al de la Unión, a excepción de un comercio estrictamente vigilado de tales productos o sustancias para su uso con fines médicos y científicos. En cambio, el comportamiento objeto de la sentencia citada en el apartado anterior, a saber, la prostitución, exceptuando la trata de seres humanos, no está prohibida por el Derecho internacional o por el de la Unión. En efecto, se tolera o regula en varios Estados miembros (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de noviembre de 2001, Jany y otros, C‑268/99, Rec. p. I‑8615, apartado 57).

 78      Pues bien, no puede declararse incoherente que un Estado miembro adopte medidas adecuadas para hacer frente a un flujo importante de residentes procedentes de otros Estados miembros y que deseen disfrutar de la comercialización, tolerada en dicho Estado, de productos que, por su propia naturaleza, están sometidos a una prohibición de venta en todos los Estados miembros.

Francamente, el pronunciamiento del TJ parece retrógrado y machista. Que el tráfico de drogas esté prohibido es una cosa y que se puedan comprar y fumar porros en un local, otra bastante diferente, como lo es la prostitución y la trata de blancas. Que les parezca peor que se permita vender porros a que se tolere la prostitución tiene un tufillo machista. Si Holanda permite que existan coffee-shops lo hace, precisamente porque entiende la diferencia. Y, por tanto, que los alcaldes de sus ciudades no estén contentos con la medida estatal y traten de reducir el atractivo de las ciudades holandesas para los turistas de otros países europeos impidiéndoles fumarse porros es una discriminación por razón de la residencia intolerable desde el Derecho Europeo

Por lo demás, si se trata de reducir el turismo “porrero”, la medida municipal solo reduce el turismo intraeuropeo, pero no el turismo interno (de los pueblos a las ciudades holandesas).

Libertad de entrada en el negocio de los autobuses turísticos

En una sentencia de hoy, el Tribunal de Justicia ha contestado a la siguiente pregunta: ¿es compatible con la libertad de establecimiento una normativa nacional

que establece que la autorización solicitada para gestionar una línea urbana de transporte de personas en autobús que circule de manera regular, efectuado paradas en lugares predeterminados y conforme a un horario preestablecido debe denegarse en el caso de que una empresa competidora, que ya sea titular de una autorización de explotación de una línea de transporte que efectúe un recorrido total o parcialmente idéntico al de la línea solicitada, viera sus ingresos tan reducidos a consecuencia de dicha autorización que la explotación de la línea objeto de la concesión dejaría de ser rentable en una economía de mercado.

El TJ empieza diciendo

una normativa nacional que exige la obtención de una autorización para explotar una línea de autobuses turísticos, constituye, en principio, una restricción a la libertad de establecimiento en la medida en que tiende a limitar el número de prestadores de servicios, a pesar de la supuesta inexistencia de discriminación por razón de nacionalidad de los profesionales interesados

la explotación de líneas de autobús (turísticas)… puede responder a un objetivo de interés general, como la promoción del turismo, la política de seguridad vial a través de la canalización del tráfico con fines turísticos por itinerarios determinados o incluso la protección del medio ambiente ofreciendo un medio de transporte colectivo como alternativa a medios de transporte individual.

el objetivo de garantizar la rentabilidad de una línea de autobús competidora, como motivo de carácter puramente económico, no puede constituir una razón imperiosa de interés general que justifique una restricción a una libertad fundamental garantizada por el Tratado (véase la sentencia de 11 de marzo de 2010, Attanasio Group, C‑384/08, Rec. p. I‑0000, apartado 55 y jurisprudencia citada).

es la administración nacional competente quien lleva a cabo la apreciación de una solicitud de autorización exclusivamente sobre la base de las afirmaciones del titular de una autorización relativas a la rentabilidad de su explotación, a pesar de que esta empresa es un competidor potencial directo de la empresa que solicita la concesión de una nueva autorización, tal método de apreciación es contrario a las normas de la Unión, puesto que puede ir en detrimento de la objetividad y de la imparcialidad de la tramitación de la solicitud de autorización de que se trata

No nos queda claro si, en el caso de que la autoridad denegase la licencia sobre la base de un estudio objetivo que mostrase que la empresa ya titular de semejante licencia podría entrar en quiebra, la restricción estaría justificada. Aunque en el párrafo 52 parece contestarse también negativamente.

Por lo que se refiere, en particular, al interés en impedir que la autorización de un servicio de transporte comprometa directamente la existencia de servicios regulares que ya sean objeto de una concesión, conviene señalar que, si bien tal interés puede justificar, en el marco del Reglamento nº 684/92, la denegación de tal autorización, como se desprende de su artículo 7, apartado 4, letra d), al no ser aplicable dicha disposición en las circunstancias del procedimiento principal, no cabe admitir que, fuera de este marco normativo y tratándose de una demanda relativa a una línea de transporte explotada con fines turísticos, objetivos análogos a los previstos en esta disposición puedan justificar una restricción de la libertad de establecimiento.

Responsabilidad del Estado: la autoridad de competencia que prohíbe una operación de concentración

A través del twitter de Kartellblog, me entero de que una empresa danesa ha presentado una demanda de daños contra la autoridad de competencia alemana (el Bundeskartellamt) porque le prohibió vender su negocio de micrófonos y aparatos para la sordera a una empresa suiza. Lo llamativo es la cuantía de lo demandado: más de mil millones de euros. La noticia está aquí

Atribuir derechos de emisión negociables sólo a grandes instalaciones es una medida selectiva y, por tanto, susceptible de ser calificada como ayuda de estado

Diferencia entre “no ayuda” y “ayuda compatible”

El Abogado General Mengozzi ha publicado sus Conclusiones en un asunto de ayudas públicas. La Comisión había calificado la medida como ayuda, el Gobierno holandés había recurrido ante el Tribunal General y, contra la sentencia de éste, se alza la Comisión ante el Tribunal General.

Se trataba de decidir, en primer lugar, sobre la relevancia de calificar una medida estatal como ayuda:

…  Con arreglo al artículo 108 TFUE, apartado 1, la Comisión examinará permanentemente los regímenes de ayudas existentes en los Estados miembros …. Ello supone que una intervención estatal calificada de ayuda está sometida a un seguimiento constante por parte de la Comisión y a un control periódico. De ello se deduce que una decisión de compatibilidad adoptada con arreglo al artículo 107 TFUE, apartado 3, ofrece al Estado miembro interesado una menor seguridad jurídica, así como un margen de maniobra más estrecho en la ejecución de la medida notificada, que una decisión que excluye el carácter de ayuda de dicha medida conforme al artículo 107 TFUE, apartado 1. En el caso de los Países Bajos, fue precisamente la búsqueda de seguridad jurídica la que llevó a las autoridades de ese Estado miembro a notificar la medida controvertida, aun con la convicción de que no constituía una ayuda de Estado en el sentido del artículo 87 CE.

Carácter selectivo de la medida

Y, en segundo lugar, aclara el carácter de “selectiva” de una medida (en el caso, el derecho a negociar derechos de emisión de Oxido de Nitrógeno, un gas contaminante). Dice la Comisión:

basta para demostrar el carácter selectivo de la medida controvertida, puesto que, frente a las limitaciones impuestas a todas las empresas establecidas en los Países Bajos, sólo el grupo de empresas a las que se aplica dicha medida están facultadas para comercializar entre sí derechos de emisión

El Gobierno de Holanda

En el presente asunto, las 250 empresas a las que se aplica la medida controvertida no se encuentran en una situación comparable a la de las demás empresas, ya que sobre ellas recaen obligaciones adicionales, derivadas del objetivo adicional de reducir las emisiones de NOx a 55.000 toneladas para 2010.

El Abogado General

 41.      Hago constar que el hecho de que… se determinen (las empresas afectadas por una medida) en función de elementos que caracterizan su situación con respecto a la de todos los demás operadores económicos –por ejemplo, porque pertenecen a un determinado sector o porque desarrollan un cierto tipo de actividad, o incluso por su dimensión–  supone, en principio, un reconocimiento del carácter selectivo de dicha medida. (23) Por lo tanto, la circunstancia de que la medida controvertida se aplique únicamente a las empresas que disponen de grandes instalaciones industriales milita a favor de su carácter selectivo.

una empresa que dispone de una o varias instalaciones con una potencia instalada inferior a 20 MWth, que por tanto no está cubierta por la medida controvertida, puede encontrar las mismas dificultades –en términos de las inversiones que ha de efectuar y de los costes que ha de soportar– para atenerse a los límites de emisión que se le imponen, que otra empresa que explota instalaciones dotadas de una potencia superior a 20 MWth, … De ello se deduce que, pese a la diversidad de las obligaciones que les incumben, la carga que recae sobre esas dos empresas es proporcionalmente comparable

 44.      En segundo lugar, en… el caso de autos, el objetivo medioambiental de la medida controvertida consiste en la reducción de las emisiones industriales de NOx, es decir, gases contaminantes, para los que por tanto carece de pertinencia la fuente de emisión que efectúa la reducción. En contra de lo que concluye el Tribunal de Primera Instancia, respecto a dicho objetivo, todas las empresas cuyas instalaciones industriales establecidas en los Países Bajos emiten NOx se encuentran en una situación comparable.

Que los derechos de emisión sean negociables constituye una ventaja que tiene su origen en el estado

si la negociabilidad de los derechos de emisión de NOx les confiere una ventaja, ello es fruto principalmente de que el Estado, por un lado, autoriza la venta de esos derechos y, por otro, permite a las empresas que han emitido un excedente de NOx adquirir los derechos de emisión que falten a otras empresas del sistema, permitiendo de ese modo la creación de un mercado de esos derechos. Por consiguiente, como se afirma acertadamente en el apartado 70 de la sentencia recurrida, tal ventaja, en el caso de que se confirmara, sería imputable a una intervención del Estado, aun cuando éste no otorgue de modo directo derechos de emisión a las empresas interesadas.

Esto es más discutible. Los mercados se forman “naturalmente” cuando los bienes o derechos son transmisibles. Supongo que, en el Derecho holandés, como en el español, los derechos son, en principio, transmisibles, de manera que no se vé cómo la posibilidad de transmitir los derechos de emisión constituye una ventaja imputable al Estado. La ventaja se encuentra, más bien, en que las empresas que emiten NOx y que no están en el “esquema” organizador por el Gobierno holandés, han de limitar sus emisiones o pagar una multa mientras que las empresas – grandes – que están en el esquema, pueden, alternativamente al pago de la multa, comprar derechos de emisión de empresas que no hubieran emitido hasta el límite de lo que se les había permitido. Luego dice

87.      En el presente asunto, me inclino más bien por considerar que, cuando un Estado miembro autoriza e incluso incentiva la creación de un mercado de derechos de emisión de contaminantes atmosféricos, otorgando en sustancia a esos derechos el carácter de bienes inmateriales negociables, el hecho de que éstos se pongan a disposición de las empresas que operan en ese mercado, directa o indirectamente, a título gratuito, constituye una «renuncia a fondos estatales» en el sentido de la jurisprudencia citada en el punto 81 supra

En comparación con el caso Preussen-Elektra

la puesta a disposición gratuita de derechos de emisión negociables a favor de las empresas interesadas y la consiguiente renuncia por el Estado a percibir la contraprestación correspondiente no puede considerarse comparable a la disminución de los ingresos a raíz de los efectos (meramente potenciales) de una obligación de adquisición a precios fijos impuesta por el Estado.

Además, en el presente asunto existe una relación suficientemente directa entre la medida controvertida y la pérdida de ingresos por el Estado, que faltaba en cambio, en el asunto PreussenElektra, entre la imposición de la obligación de adquisición y la eventual disminución de los ingresos fiscales.

Rapapolvo del Tribunal de Justicia a dos tribunales italianos

La Comisión Europea ordena a Italia recuperar una ayuda de Estado otorgada, en forma de ventajas fiscales, a empresas que habían pasado a cotizar en bolsa. La ayuda no se recupera porque, dice la República Italiana, que algunos tribunales (no sé si son auténticos tribunales u órganos administrativos como nuestros TEA) italianos habían suspendido cautelarmente la obligación de devolver sobre la base de que la Decisión de la Comisión Europea había sido recurrida, hasta el punto de que el Gobierno italiano dictó un Decreto-ley. Dice el Tribunal de Justicia que los juzgados italianos no justificaron suficientemente las medidas cautelares de suspensión (¡qué bien! ¡el Tribunal de Justicia diciendo a los tribunales nacionales que motiven!)

49      Los actos de suspensión, en el marco del procedimiento de recuperación relativo al beneficiario principal de la ayuda ilegal, fueron adoptados por los órganos judiciales italianos basándose en dos fundamentos … (el) requerimiento se adoptó sin fundamento legal (y) que el recurso de anulación de la Decisión 2006/261 estaba pendiente ante el Tribunal General (asunto T‑211/05, antes citado).

El primer argumento supone desconocer la jurisprudencia Zuckerfabrik Süderdithmarschen y Zuckerfabrik Soest y Atlanta Fruchthandelsgesellschaft: un tribunal nacional solo puede suspender en caso de urgencia, porque existan serias dudas de la ilegalidad de la Decisión y teniendo en cuenta el interés de la Unión. Pero es que, además, el tribunal nacional debe

debe justificar dicha suspensión, … exponiendo los argumentos que sirven de fundamento a la nulidad de la Decisión controvertida.

 53      Pues bien, en el presente asunto, los órganos judiciales nacionales no indican en sus resoluciones las razones por las que los órganos jurisdiccionales de la Unión Europea deberían anular la Decisión 2006/261. Además, la Decisión (del tribunal italiano) de 21 de enero de 2010 suspendió el procedimiento debido a la existencia de un recurso interpuesto ante el Tribunal General contra la Decisión 2006/261, pese a que éste desestimó ese recurso mediante sentencia de 4 de septiembre de 2009.

 54      Por último, por lo que atañe a los otros requisitos que deben cumplirse en virtud de la jurisprudencia a que se refiere el apartado 45 de la presente sentencia, basta con señalar que las resoluciones nacionales de que se trata no hacen referencia al interés de la Unión Europea y que la Commissione tributaria regionale di Bologna no abordó, en sus resoluciones de 26 de mayo de 2009 y de 21 de enero de 2010, la cuestión de la urgencia de las medidas adoptadas.

Deciding without giving reasons

        Deciding without giving reasons has traditionally been part of the
legislative prerogative under the assumption that legislation represents
the expression of popular will, as discerned by the people’s elected representatives.

No así nuestro modernísimo legislador quien, además de hacer leyes que parecen contratos (con sus definiciones y todo), ha incluido las razones en los textos legales

Artículo 5. Ley de Financiación de RTVE, Aportación a realizar por los operadores de telecomunicaciones de ámbito geográfico estatal o superior al de una Comunidad Autónoma.

1. Los operadores de telecomunicaciones de ámbito geográfico estatal o superior al de una Comunidad Autónoma deberán efectuar una aportación anual, calculada sobre los ingresos brutos de explotación facturados en el año correspondiente, excluidos los obtenidos en el mercado de referencia al por mayor, con la finalidad de contribuir a la financiación de la Corporación RTVE en atención al impacto positivo para el sector de las telecomunicaciones que se deriva de la nueva regulación del sector televisivo y audiovisual y, en especial, por la ampliación de los servicios de banda ancha fija y móvil, así como la supresión de la publicidad y la renuncia a contenidos de pago o acceso condicional de la Corporación RTVE.

Artículo 6. Aportación a realizar por las sociedades concesionarias y prestadoras del servicio de televisión de ámbito geográfico estatal o superior al de una Comunidad Autónoma.

1. Las sociedades concesionarias y las prestadoras del servicio de televisión de ámbito geográfico estatal o superior al de una Comunidad Autónoma deberán efectuar una aportación anual, calculada sobre los ingresos brutos de explotación facturados en el año correspondiente, con la finalidad de contribuir a la financiación de la Corporación RTVE como consecuencia de la renuncia a la oferta de contenidos de pago o acceso condicional y de la supresión del régimen de publicidad retribuida como fuente de financiación de dicha Corporación y el impacto económico favorable que de ello se derivará para dichas sociedades concesionarias y prestadoras del servicio de televisión.

Actualización (23/12/2010)

Pero lo mejor es esto

Art. 3

1. Los ingresos a los que se refieren las letras a, b, c y d del apartado 1 del artículo anterior solo podrán ser destinados por la Corporación RTVE a financiar actividades que sean de servicio público. La Corporación no podrá utilizar ningún ingreso de los establecidos en el artículo anterior para sobrecotizar frente a competidores por derechos sobre contenidos de gran valor comercial.

¿Se imaginan a los pobres directivos de compras de contenidos de TVE rascándose la cabeza para determinar (i) si están usando fondos procedentes de los ingresos señalados – que son todos los importantes – al participar en un procedimiento para adquirir los derechos de emisión de una película o de un acontecimiento deportivo y (ii) si están “sobrecotizando”.

¡Tenemos un legislador que no nos lo merecemos!

Art. 142 de la Ley Danesa de Sociedades Anónimas

A shareholder shall be liable to compensate any loss which he may have inflicted upon the company, other shareholders or any third party if by committing wilful misconduct or a grossly negligence act he has violated the provisions of this Act or the articles of association of the company. In the event that the court finds special grounds, in consideration of the risk of continued misuse and the circumstances in general, the culpable shareholder may also be ordered to redeem the shares of the injured shareholder at a price reasonably determined in the context of the financial position of the company and the prevailing circumstances.

No esta mal. Encaja con la idea de reconocer un derecho de separación al accionista minoritario que sufre la “opresión” del mayoritario e impone directamente la obligación de adquirir al socio-tirano en lugar de inmiscuir a la sociedad.

Notas de actualidad: inversiones y derechos de propiedad intelectual en la red

1. Según una encuesta de la OCU, los españoles ya no se fían de su banco. No es de extrañar. Los bancos, con la crisis, han dejado al aire sus defectos como asesores en la inversión: (i) muchos de los que asesoraban eran meros vendedores que no conocían bien los productos que estaban “colocando”; (ii) una vez “vendidos” los productos, los empleados de banca dejaron de preocuparse por las inversiones de sus clientes y (iii) los conflictos de interés se han multiplicado.

Hay que reinventar este negocio. Por ejemplo, los fondos de pensiones y los fondos de inversión son productos muy malos: caros – las comisiones que cobran los bancos por su gestión no parecen verse afectadas por la competencia – mal diseñados – los inversores no tienen incentivos ni medios para controlar lo que hacen los gestores y son rígidos – e ineficientes – el inversor individual puede diversificar comprando directamente valores que reflejen la evolución de índices por lo que la inversión colectiva ha perdido su razón de ser.

2. La Ley Sinde. La sensación es que “algo hay que hacer” pero, al mismo tiempo, que eso que hay que hacer no puede ser aplicar la legislación de la propiedad intelectual como si no se hubiera inventado Internet. Y la solución tiene que ir por establecer mecanismos que aseguren el respeto a los derechos de propiedad intelectual a la vez que se modifica la legislación de propiedad intelectual para eliminar los elementos monopolísticos. El periodista de Público que salió ayer en 24 horas lo explicó bien: hay que reorganizar los negocios y lo que se ha hecho en el ámbito de las telecomunicaciones (el dueño de la red tiene que proporcionar acceso a los que quieran revender el uso de ésta a los consumidores) puede ser un camino. Si la “distribución” de las obras protegidas se hace competitivamente, los precios bajarían. Una distribución monopolística como la actual no debería mantenerse. El ámbito de los derechos de propiedad intelectual no ha hecho más que crecer en los últimos 50 años. Es hora de que oscile el péndulo.

3. Por qué hay que reformar el seguro de desempleo:

El vicepresidente de Caja Madrid, Virgilio Zapatero, se mostró indignado el viernes pasado por estas protestas: "El coste total de las prejubilaciones se contabiliza como un gasto contra la cuenta de resultados y no se paga con dinero público... salvo que cobrar dos años de paro sea un privilegio para los trabajadores de las cajas y no un derecho como para el resto de trabajadores".

Cobrar dos años de paro no puede ser un derecho. La prestación hay que dársela al que la necesite y no parece que los prejubilados de una Caja estén entre los necesitados. No veo un ejemplo más claro de redistribución vía impuestos (el seguro de desempleo se paga con impuestos) a favor de ricos (o, por lo menos, a favor de gente que no está entre la mitad más pobre).

¿No cabe el regreso de la sociedad contra sus administradores por la cuantía de las sanciones pagadas por la primera por haber participado en un cártel?

El caso es el siguiente: una compañía es sancionada por una autoridad de competencia por haber infringido la prohibición de cárteles, por ejemplo. La compañía paga la multa y, a continuación, (en España, vía acción social de responsabilidad) demanda a sus ex-administradores pidiéndoles que indemnicen a la compañía por la cuantía de la multa. Con la Ley (art. 236.2 LSC) en la mano, lo que ha dicho la Court of Appeal inglesa es, probablemente, también la Ley en España:

“a corporate undertaking, upon which the OFT had imposed a penalty for breaches of competition law, could not sue its former directors, officers or employees for damages equivalent to that penalty or the costs of the OFT investigation that the claimant had had to bear.  The Court of Appeal held that such liabilities were intended, under the relevant statutory scheme of the Competition Act 1998, to be personal to the corporate undertaking and any claim against its directors or employees was barred by the maxim ‘ex turpi causa’ (i.e. a claimant cannot recover for the consequences of his own criminal or quasi criminal act).  As a consequence, the claimants' claims were struck out.

Según Law Now
Apenas hace unos meses

The High Court ruled against the Directors & Officers, concluding that Safeway had a real prospect of successfully arguing at trial that the ex turpi causa defence did not apply… However, for the ex turpi causa defence to succeed the wrongful acts must be those of the company itself (eg. the anticompetitive conduct was authorised by the board or by a shareholder resolution) or the company’s "controlling mind" (as in a one-man company); mere acts of its employees were not enough to trigger the defence

Y es que las personas jurídicas no son individuos. En el caso de que la conducta restrictiva de la competencia hubiera sido realizada por el administrador-socio mayoritario, es evidente que los socios minoritarios deberían poder ejercitar la acción social de responsabilidad contra éste. La responsabilidad del administrador/directivo se limitará gracias, por un lado, a la aplicación de la business judgment rule, de manera que no deberá indemnizar a la sociedad cuando la infracción no fuera dolosa. Tal ocurrirá, que no son infracciones normalmente dolosas, con todas las infracciones excepto la participación en un hard core cartel. Así por ejemplo, abusos de posición dominante, restricciones verticales, intercambios de información con competidores etc.  Y, por otro, a que a menudo, la realización de la conducta anticompetitiva por parte de la empresa no le es imputable personalmente (consejeros no ejecutivos, directivos de otras áreas, consejeros ejecutivos a los que el directivo implicado en el cártel no comunicó su conducta…). Pero, en general, la cuestión del regreso contra los administradores en el marco de la acción social de responsabilidad por la cuantía de las multas pagadas por la sociedad debe resolverse atendiendo a la finalidad de la norma que impone la multa. Si la norma – p. ej., la prohibición de cárteles – impone la multa a la compañía con el objetivo de que sus accionistas vigilen lo que hacen sus administradores y la compañía no vuelva a participar en un cártel – función preventiva general y especial de la sanción administrativa -, estaría justificado negar a la sociedad el derecho de regreso contra los administradores responsables de la infracción de la normativa de competencia

Antitrust Monopoly Suit Claims eBay Squeezes Out Small Sellers

A través de Kartellblog,

By BRIDGET FREELAND  La demanda esta aqui

SAN JOSE (CN) - An antitrust class action claims that eBay abuses its monopoly of online auctions to force out small sellers through new, discriminatory policies that favor eBay's larger sellers - and can subject small sellers to "feedback extortion." Because a few negative comments from buyers can get small sellers kicked out of eBay, "unscrupulous buyers are using this power of ... rating to force sellers to provide them items and services which are over and above what they have paid for," according to the federal complaint. …

It says eBay is abusing its monopoly power by implementing an unfair and discriminatory policy that is "destroying the business and livelihood of many well established, small eBay auction sellers." 
 

eBay recently has subjected sellers to strict rating regulations and unfairly suspended or closed their accounts without grounds… beginning in May 2008, eBay implemented a "Detailed Seller Ratings Policy" (DSR) allowing buyers to rate sellers' services "on a one to five star scale," based on the accuracy of the item description, communication with the buyer, shipping speed and charges. This year eBay modified its rating policy, adding requirements that "undermine the ability of small auction sellers to compete with larger sellers," according to the complaint… the new policy severely limits the number of low ratings that a seller can receive and stay active.

"Specifically, defendant eBay now mandates that starting October 2010, all eBay sellers will need to have 1s or 2s for item as described on no more than of 3.00 percent of transactions, and on no more than 4.00 percent for communication, 4.00 percent for shipping time, and 4.00 percent for shipping and handling charges," the complaint states. 

Many sellers who have feedback ratings of 90 to 100 percent "now have restrictions on their accounts or have had their accounts permanently disabled due to low DSR ratings," the class claims. 

It continues: "Just a few negative DSR ratings can destroy a seller's goodwill and impose severe limitations on the seller's account. Many unscrupulous buyers are using this power of DSR rating to force sellers to provide them items and services which are over and above what they have paid for."   The class claims that the "one to five stars" rating system is misleading, in that most consumers would consider "a rating of three as average, and a rating of four as good, with five being excellent."  A fully satisfied buyer might rate the seller's services as a four, which is actually low on eBay's standards, since a seller must "maintain a DSR average of 4.3 to freely operate on eBay," the class claims. It claims the ratings are anonymous and that eBay has no mechanism in place to keep competitors from "artificially lowering" a seller's rating. 
   

El caso se parece a los relacionados con la inclusión – indebida – en un registro de morosos. El problema para e-Bay es si ha diseñado un sistema de control de la “calidad” de los vendedores que es defectuoso y perjudica, en particular, a los pequeños vendedores.