El BGH condena a Deutsche Bank por un swap a indemnizar al cliente con medio millón de euros

Es un swap de tipos de interés basado en la diferencia entre el tipo de interés del Euribor a 2 años y a 10 años. Si la diferencia entre ambos aumentaba, el cliente ganaba (porque los intereses que habría de pagar al banco se reducían), si la diferencia entre ambos se reducía, ganaba el banco. El banco se obligaba a pagar un interés fijo – 3 % – y el cliente un interés fijo el primer año del 1,5 % y variable en los años siguientes según esta fórmula: interés del período previo + 3 x [Strike - (CMS10 - CMS 2)]). El strike empezó siendo del 1 % y luego bajó hasta 0,55 %. CMS10 y CMS2 era el euribor a 10 años y a 2 años respectivamente. Por tanto, si CMS10  era 2,5 y CMS2 2,0 el primer año pero 3,5 y 1,5 el segundo año, el cliente tendría que pagar 1,5 + 3 x (1 - 2) = – 1,5 % (o sea, el banco le tendría que pagar a él, además del 3 %, un 1,5 % adicional). Pero estaba previsto que el banco no pagaría intereses negativos. En el ejemplo, si la diferencia entre CMS10 y CMS 2 se reducía (p. ej., CMS10 = 3 y CMS2 = 3), 1,5 + 3 [1 – 0] = 4,5 %. Las pérdidas eran ilimitadas teóricamente, porque el CMS2 podía ser superior al CMS10. Se pactó la liquidación por diferencias.

La sentencia no se ha publicado todavía. Esta es la nota de prensa del BGH. Viene a decir el Supremo alemán que la iniciativa para la contratación del producto fue del banco y que el banco dijo al cliente que la diferencia entre los dos tipos de interés iba a aumentar en el futuro por lo que el producto podía proteger al cliente frente a dicho riesgo. El Banco incumplió su deber de asesoramiento, que es un deber muy intenso cuando se trata de productos complejos y en los que las pérdidas pueden ser ilimitadas. Y, sobre todo, es muy intenso cuando existe un conflicto de interés como era el caso porque el banco era la contraparte del cliente. El contrato estaba ya en pérdidas para el cliente en el momento de su celebración. El conflicto de interés "

“la apuesta sobre los intereses significa que la ganancia de una parte se refleja simétricamente en una pérdida para la otra. Para el banco, como contraparte de la apuesta de intereses, el swap es beneficioso solo cuando su pronóstico sobre la evolución en la diferencia entre los tipos de interés resulta errónea”

lo que plantea problemas, lógicamente, sobre los incentivos del banco para reflejar con claridad los riesgos de la operación. El conflicto de interés no desaparece porque el banco hubiera cedido su posición en el contrato a un tercero en el mercado. Y concluye que aunque los bancos no tienen obligación de comunicar a los clientes lo que ganan con cada producto que les venden, el conflicto se agudiza si la cesión al tercero les permite hacer definitivas sus ganancias a costa del cliente.

El TS alemán reprocha al banco que en el momento de la celebración del contrato, éste tenía un valor de mercado negativo de cerca de 80.000 euros tal como lo había estructurado conscientemente el banco y respecto de lo que no dijo nada al cliente.

The Economist resume la sentencia.

Lo que no sé es por qué querría el cliente contratar este producto. En el caso de los swap asociados a préstamos hipotecarios, la función del producto es proteger al cliente frente a subidas en los tipos de interés – pagando, a cambio, en forma de no beneficiarse de las bajadas –. En los swap de divisas, el cliente puede tener interés en contratarlo si, de ese modo, se protege frente a las variaciones en el valor de la divisa en la que realiza una buena parte de sus negocios u obtiene parte de sus ingresos. Per en casos como éste lo que hay que preguntarse es si el cliente estaba también “protegido” – como se protegió el banco cediendo el contrato a un tercero si las cosas no salían como él preveía. Por ejemplo, porque una reducción en el diferencial entre tipos a largo y tipos a corto le produjera ganancias en otros negocios que tuviera el cliente. Porque si no era así, parece que estos productos son puramente especulativos y no se entiende el beneficio social de contratarlos.

Esta observación anuda con otra que tiene que ver con el problema de la transparencia en el ámbito de los contratos de adhesión. Con independencia de que el contenido del contrato sea equilibrado, no tiene ningún sentido que los consumidores o los empresarios fuera de su tráfico contraten productos por los que asumen el riesgo de que varíen índices o precios tan esotéricos para el público en general como el precio del queroseno (billetes de avión a precio variable en función de la evolución del precio del queroseno) o del diferencial entre el euribor a 10 años y a 2 años. Esos riesgos deben quedarse en el ámbito de quienes pueden gestionarlos y diversificarlos a bajo coste. En el caso del precio del queroseno, las compañías aéreas y en el caso del diferencial de tipos de interés, las entidades financieras. Porque no veo cómo puede comparar un cliente productos semejantes cuando están estructurados de forma tan compleja o por referencia a índices tan esotéricos para el consumidor normal. Como ha propuesto la autoridad financiera británica, mejor prohibir su comercialización “al por menor” si no hay ganancias sociales de semejantes intercambios.

Por lo demás, el Supremo alemán insiste en que, incluso aunque el cliente fuera acompañado de un profesional en la contratación, el banco tiene un deber de asesoramiento que se extrema cuando se convierte en la contraparte del cliente.

Lista de deseos jurídicos

En esta dirección, se cuelgan mensajes de tweeter expresando deseos que podrían colmarse con una aplicación (app). Podría hacerse algo parecido en el mundo del Derecho. Los deseos habrían de incluir indicaciones de cómo se podrían solucionar. En the internet wishlist incluye algunos tan simples como este

"I want an app that can group similar tweets so I don’t have to read the same story from 50 different sources." – @nycfudge

Y un deseo jurídico podría ser

“Los registradores mercantiles que pretendan calificar negativamente una escritura deberían interponer recurso para poder denegar la inscripción”

Y, a partir de ahí, organizar el debate

Si tienes una página web, procura que funcione y, si no funciona, avísalo

Me refiero a Groupama. El recibo a través del banco indica

“toda la información relativa a la póliza correspondiente a este recibo la tiene a su disposición accediendo a la sucursal internet de Groupama seguros en https://www.groupama.es/”

Naturalmente, para acceder hay que estar registrado. Y, para registrarse, no solo te piden el número de póliza y el DNI sino todos los datos que ya figuran en la póliza (dónde vives, tu teléfono móvil etc). Lo rellenas y evitas cliquear en el apartado donde dicen que te van a enviar información. Le das a enviar y la cosa no funciona. Llamas entonces al número 902 que figura en la página y te atiende una española que te dice que para cualquier cosa de tu póliza hables con el agente y que ella no tiene información y que la página web no funciona porque están teniendo problemas.

Empresas excelentes, sin duda.

La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de León sobre las cláusulas de suelo y techo

Esta es la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de León que ha declarado abusivas las cláusulas de suelo en los préstamos hipotecarios. Lo peculiar es que declara abusiva la cláusula de suelo porque la cláusula de techo no es realista (al establecer un 12 % de “techo” siendo así que el Euribor – pero no el MIBOR – nunca ha superado el 6 %) de modo que no hay proporción entre el techo y el suelo.

La Sentencia no puede compartirse porque, como hemos explicado en otra entrada, el suelo y el techo son separables y su validez o nulidad no tienen por qué enjuiciarse conjuntamente. Además, la consecuencia a la que llega es que si la Caja de Ahorros rebaja el techo puede subir el suelo pero, lo que es peor, que el carácter abusivo o no dependerá de cuán bajo sea el suelo y cuán alto sea el techo, de manera que si un banco fija un suelo del 2,50 %, podría fijar el techo más alto que una Caja que fijase el suelo en un 3,25 %. No puede ser tarea de los jueces hacer ese tipo de valoraciones.

no toda cláusula suelo es tributaria de un pronunciamiento de abusividad, sino, de acuerdo con lo razonado y en particular con los criterios legales de desequilibrio entre las estipulaciones de las partes y la falta de reciprocidad, aquellas que no se vean compensadas con límites superiores (techos) que protejan efectiva y adecuadamente a los
prestatarios del riesgo de subida del índice tomado, condiciones que sin duda no se dan en la condición general incorporada por la demandada a las escrituras de préstamo hipotecario en las que interviene, en las que se fija un límite superior del 12% que… no puede considerarse potencialmente real

Piénsese que la sentencia está reduciendo la transparencia de la cláusula de tipo de interés y, por tanto, la comparabilidad de las ofertas en el mercado. Es imposible que un prestatario pueda decidir si una oferta es mejor que otra en función de la relación entre el suelo y el techo si el suelo y el techo han de ser “realistas” juzgando el realismo de acuerdo con la evolución en los últimos años de los tipos de interés. Analizar conjuntamente el techo y el suelo hace la cláusula de tipo de interés variable menos transparente sin ganancia alguna en relación con su bondad (menor tipo de interés efectivo) para el consumidor porque exige del consumidor la capacidad de calcular cómo afecta al coste del crédito el alza de los tipos de interés, no en general, sino más allá de determinadas cifras, lo cual es ridículo. Como decía Tabarrok respecto a las ofertas de billetes de avión cuyo precio variaba en función del precio del queroseno, los consumidores no son los cheapest risk insurers de dicho riesgo y tamaña complejidad deviene engañosa.

Si el “techo” es irreal, como sostiene el Juez, el cliente hará bien en olvidarse de incluirlo en su comparación. En todo caso, sabe que no le perjudica y que le proporciona un seguro para el caso de que se verifique un supuesto de hecho más o menos remoto. En la comparación con otras ofertas, debería concentrarse en el suelo y en el diferencial del tipo de referencia.

El otro error de la Sentencia se refiere a la consideración de estas cláusulas como elementos esenciales del contrato. Aquí la culpa la tiene el Tribunal de Justicia y, sobre todo, el Tribunal Supremo cuya sala 1ª parece haberse apuntado a la idea de que en Derecho español hay control del contenido de los elementos esenciales del contrato. Ya explicamos en otra entrada que esto es un error. Ni el Tribunal de Justicia ha dicho tal cosa, ni sería constitucionalmente legítimo atribuir a los jueces un poder para “equilibrar” las prestaciones económicas de un contrato. El tenor del art. 7 de la OM 5 mayo 1994, establece especiales exigencias de transparencia para las cláusulas contractuales que describen el tipo de interés en préstamos a interés variable cuando su configuración no es la simple (tipo de referencia + diferencial)

El análisis económico que contiene la sentencia no es bueno. Y no es bueno que los jueces se sientan libres para hacer afirmaciones sobre cuestiones, no ya de Micro, sino de Macroeconomía. La sentencia contiene, al menos, dos. Una, que es irreal que en 30 años los tipos puedan estar al 12 %. Y, dos, que tal nivel de tipos no sería sostenible porque la gente no podría pagarlos. Bueno, parece que ni siquiera los Estados pueden pagar más de un 7 % pero que las Cajas y los Bancos están pagando un 9 y un 10 % por los fondos que les presta el propio Estado o el mercado. En fin, que las posibilidades de meter la pata al respecto son enormes lo que exige a los Jueces que resuelvan las controversias eliminando, si es posible, ese tipo de afirmaciones, sobre todo cuando “se erigen en ratio decidendi fundamental de la apreciación del carácter abusivo de la condición general”

Como ha repetido Jose Mª Miquel, lo que – ahora – la LCU ordena no es que los Jueces controlen la existencia o no de desproporción entre las prestaciones de las partes, sino la desproporción en los derechos y obligaciones lo que es una clara referencia a los que resultan de la aplicación del Derecho supletorio (los derechos y obligaciones que, para las partes, resultarían si no hubieran pactado nada).

Nuevas empresas

A través de Techcrunch, me entero de “Texts from last night” una página web que cuelga textos enviados por la gente permitiendo a los lectores desear unos “buenas noches” o “mala noche” para expresar si el texto le parece bien o mal. Según Techcrunch,

it became a Web sensation. Today, the site attracts 4 million people a month, 5,000 to 15,000 submissions a day, and the 99-cent iPhone app has been downloaded a million times

Parece una variación de una función que podría desempeñar twitter. La gracia está en el anonimato y en la afición humana general por los refranes o frases ingeniosas (muchas con una connotación sexual). Una

She gave me head because I gave her my pack of cigarettes...And you said quitting would be hard.

La fundadora era una estudiante de Derecho.

Preguntas de examen

David Lodge, en Intercambios, se reía de esa obsesión británica por los exámenes. Harpers ha publicado las preguntas que se hacen en el que se considera uno de los exámenes más difíciles del mundo (via Kedrosky). El de All Souls de Oxford.

Algunas preguntas: ¿para qué es buena la guerra? ¿hay demasiados contables y auditores? ¿qué se puede decir a favor de la astrología? ¿qué debería tolerar? ¿el exilio es siempre una desgracia? ¿por qué hay personas que se visten y se arreglan de forma estrafalaria? ¿las novelas históricas son buenas o malas para el estudio de la Historia? ¿ha existido algún período histórico que no pudiera considerarse como la era de la información? ¿cuántas civilizaciones hay en el mundo? ¿se puede medir la felicidad? y muchas otras.

La verdad es que las preguntas que yo hago a mis alumnos son mucho menos sugerentes. Todos los días se aprende.

Valor razonable de las participaciones de una SL en casos de separación: no caben descuentos por carácter minoritario de la participación y otra de levantamiento del velo

La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2011 afirma, en primer lugar, que valor real y valor razonable son sinónimos. Además, se suma a la doctrina mayoritaria para afirmar que

 

Pese a que en la valoración de acciones y participaciones para determinadas finalidades cabe una "actualización negativa" de los paquetes minoritarios, en cuanto el adquirente se coloca en una posiciónalejada de la gestión y del control de la sociedad, no cabe tal descuento en los casos de separación de socios en los que el precepto impone la adquisición forzosa a valor real, de tal forma que huelgan primas de control y descuentos por minoría, ya que en otro caso se penalizaría al socio que se separa y que sufriría un detrimento de su patrimonio, perdiendo en gran parte el mecanismo de separación de su función de tutela de la minoría para repercutir en beneficio directo de la sociedad al adquirir sus participaciones por un precio inferior a su valor, e indirecto de los que permaneciesen vinculados.

Referencias a un análisis más detallado de la cuestión puede verse aquí

También tiene interés la STS 1 de marzo de 2011 porque se ocupa de un caso en el que el marido, a punto de separarse, traspasa bienes inmuebles gananciales a sociedades de las que su mujer no era socia.

Indemnización por clientela: no depende, tampoco en un contrato de distribución, de que el contrato sea de duración determinada o indefinida

El Tribunal Supremo, en sentencia de 3 de marzo de 2011, ha casado una sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia porque ésta rechazó la procedencia de la indemnización por clientela en un contrato de distribución sobre la base de que el contrato tenía duración determinada.

El Supremo tiene cuidado en no contradecirse respecto de su anterior – y poco segura – doctrina y dice lo siguiente: en contratos de distribución, – no de agencia – puede proceder, o no, la estimación del derecho del distribuidor a percibir la compensación por clientela si

 

"concurren los presupuestos (del art. 28 LCA) y no conste pacto expreso en contrario… debe rechazarse la aplicación automática del artículo 28 de la Ley del Contrato de Agencia a los contratos de distribución, declara que la aplicación analógica de su idea inspiradora se encuentra permitida atendiendo siempre a la concurrencia de los requisitos exigidos por dicho precepto y, además, a otros posibles criterios cual es el de la integración del distribuidor en la red comercial del proveedor, sin que, y esto es lo relevante, el tenor literal de dicho precepto ni la doctrina de esta Sala condicionen el derecho del agente (y, por tanto, tampoco del distribuidor) a percibir una compensación por clientela a la circunstancia de que el contrato tenga una duración indeterminada”.

Erasmus y la movilidad laboral

Allá por el año 1992 me tocó poner en marcha el programa Erasmus en la UAM. Entonces enviábamos 50 estudiantes (de 30.000) por año y recibíamos otros tantos. Mis propias ideas sobre el programa eran dos: una, que las becas eran miserables y, por tanto, insuficientes para los estudiantes de países pobres. Dos, que el programa tenía que ser “escalable” de manera que, en el largo plazo, todos los estudiantes de la UAM realizaran un semestre al menos de sus estudios en una universidad europea de fuera de España. Se resolvió el problema burocrático que consistía en la pretensión de algunos profesores de que no se convalidara “carga lectiva” sino “contenidos” porque su asignatura era demasiado importante para que un estudiante pudiera saltársela yéndose de Erasmus.

Casi 20 años después, me equivoqué respecto al problema de la cuantía de las becas. Los burócratas europeos insistieron en que eran becas de movilidad y, por tanto, que debían cubrir solo el mayor coste de estar en otro país (aunque, en España, el 90 % de los estudiantes universitarios vivían entonces en su casa y, creo, siguen haciéndolo ahora). Pero esa cuantía miserable no ha impedido que España sea el país que más estudiantes Erasmus recibe y el 3º que más envía en números absolutos.

El segundo objetivo se ha logrado plenamente. La UAM – que tiene, además, una amplia red de convenios internacionales que permite enviar estudiantes fuera del programa Erasmus - envía casi 1000 estudiantes y recibe otros tantos lo que permitirá, en pocos años, que prácticamente todos los estudiantes (8/10 semestres en la Universidad) hayan podido vivir – si quieren - la experiencia del “extranjero” y hayan podido comparar la calidad de la enseñanza. Recuérdese que los que se van de Erasmus no se van para hacer el botellón por ahí fuera porque no hay ningún país de Europa donde el botellón sea mejor que en España.

Este estudio publicado por Vox concluye que pasarte un semestre en una universidad extranjera aumenta en un 15 % las posibilidades de que, cuando termines tus estudios acabes trabajando en otro país. Es decir, reduce un problema gravísimo en España y en Europa continental: la falta de movilidad laboral. Los beneficios para los estudiantes españoles son aún mayores porque para ellos vale más que para sus colegas europeos el aprendizaje de un idioma extranjero (somos muy torpes en eso) y porque tienen muchas probabilidades de estudiar en una universidad mejor que la que dejan en España.

Me gustaría conocer cómo se distribuyen esos datos en el interior de España, es decir, en qué regiones hay más movilidad.

Control de las comisiones por descubierto cobradas por el banco a una empresa

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 10 de marzo de 2011 se ocupa de si procede condenar a un banco a devolver a un cliente una comisión por descubierto del 4,5 % mensual.

1. El demandante pide que el banco le devuelva las cantidades cobradas por comisiones por descubierto, comisiones que alcanzaban el 4,5 % del “mayor saldo deudor en el mes natural correspondiente”

2. El JPI desestima la demanda. La AP estima el recurso de apelación y lo hace sobre la base de que la sentencia de 1ª Instancia es formalmente correcta pero insoportable desde el punto de vista de “justicia material”.

3. El análisis de la AP no es, sólo, de justicia material. Acepta que la comisión fue “pactada” (se encontraba en las condiciones generales del contrato de servicio de caja). Pero se estima el recurso porque las comisiones cobradas por el banco son abusivas. Esto significa, en alguna medida, control del contenido de las condiciones generales aunque el adherente sea una empresa y no un consumidor.

4. Los argumentos de la AP son dos: uno, que las comisiones cargadas no se correspondían con servicios realmente prestados por el banco, lo que es un requisito de validez de éstas. Dos, que las comisiones cargadas, que han de sumarse a los intereses para calcular el interés realmente pagado por el prestatario (art. 317 C de c) convertían al contrato en usurario (la AP acaba apelando a la Ley de Represión de la Usura que, obviamente, está en vigor).

5. Los argumentos de la AP:

aplicando a los saldos deudores el elevado interés del 29% sobre los saldos deudores pactado en dicho contrato … en el mismo periodo, resulta que la cantidad en concepto de esos elevados intereses ascendía a 2.925,73 €, mientras que por comisiones la cantidad ascendía a la de 10.424,58 €, lo que, haciendo una simple regla de tres, la comisión cobrada supondría un 107.03 % anual sobre los créditos en descubierto, lo cual es absolutamente injustificable, máxime cuando las comisiones deben responder a servicios prestados, que el Banco enumera (genéricamente y sin determinar concretamente) como de estudios, verificaciones de información, análisis de expectativas de recuperación y antecedentes, comunicaciones, actos de materialización del descubierto, y rapidez en la gestión, sobre la concesión del crédito en descubierto, que racionalmente es impensable que superen anualmente al propio crédito concedido. De lo cual se puede deducir racionalmente y sin duda que, la cuantía cobrada por comisiones no responde a los servicios que genéricamente y sin prueba alguna, dice haber prestado el banco a la recurrente en el descubierto.

Además,

“el Banco subió la comisión por descubierto pactada del 2% al 4'5%, lo que determinaría que ha existido un aumento del gasto… del 125%, lo cual no se explica si lo comparamos con la tasa de inflación anual desde 2001 al 2007… encubriendo en realidad unos intereses rayanos a la usura, aproximados al 107,3% anual en el caso de autos mas el 29% de intereses reales

Un leve comentario: es frecuente que los bancos calculen sus comisiones según criterios carentes de racionalidad si una comisión ha de concebirse, como dice la Ley, como pago por la prestación de un servicio. Por ejemplo, no tiene sentido que se utilicen porcentajes para calcular las comisiones por custodia de valores (0,35 % semestral ¡del valor nominal de los valores custodiados!). El coste de prestar tal servicio no es proporcional al valor nominal de los valores custodiados. Si los bancos quieren cobrar, de verdad, las comisiones que fijan en sus tablas, deben establecerlas tras haber realizado un estudio de costes. Sucede que, normalmente, no las cobran a los buenos clientes. Pero la sensación de que son arbitrarias y desproporcionadas no se elimina.

La liquidación irregular de una sociedad permite ejercitar la acción individual de responsabilidad por parte de los acreedores

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de noviembre de 2010.

Por lo demás, debemos aquí reiterar lo que tenemos dicho, entre otras, en sentencias de 19 de abril de 2007 , 7 de febrero y 18 de junio de 2008 , 6 de febrero y 27 de marzo de 2009 y 18 de marzo de 2010 , en el sentido de que la eliminación de la sociedad de la vida comercial o industrial sin liquidarla en cualquiera de las formas prevenidas en la ley ha venido siendo considerado por la jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1991 , 22 de abril de 1994 , 6 de noviembre 1997 y 4 de febrero de 1999 ) un comportamiento negligente de los administradores susceptible de integrar el sustrato fáctico de la acción individual de responsabilidad. Tal conducta incurre en una vía de hecho, al realizarse al margen de los intereses de los acreedores, que tienen derecho a que sus créditos sean atendidos en la medida de lo posible y en cualquier caso de modo ordenado, lo que sólo se garantiza, bien mediante un procedimiento liquidatorio, bien acudiendo al proceso concursal. Basta con demostrar el daño sufrido por la parte acreedora demandante, inherente al hecho de cercenársele la posibilidad de cobrar su crédito, y el cierre de facto de la empresa deudora, para que el nexo causal entre uno y otro se presuma, salvo prueba en contra del administrador demandado, que aquí no se ha producido.

Esto y no otra cosa es lo que ha sucedido en el caso que nos ocupa, como resulta de la prueba documental obrante en autos aportada por la parte actora, acreditativa del abandono de la sede… y… ausencia de … actividad societaria

       

Glorioso vídeo de Richard Feynman, subtitulado por Carolina Jiménez.

Disruptive business, the “free” business model and the electric car

Mar de Castilla @thefromthetree

One of my recent discoveries in the blog realm is a man named Bill Gurley. He is engaged in the investment business and has a blog called “Above the Crowd”. His last post tries to rationally explain the behavior of Google giving for free all its applications and even paying Godzilla, a foundation, to let it to provide you for free the Firefox browser.

The starting point is that, as Warren Buffet said, you should invest in dominant companies in markets where barriers to entry are very high and therefore, where the dominant firm is not to give up its position easily (“In business, I look for economic castles protected by unbreachable ‘moats’). And then he goes on to explain that Google’s strategy is aimed at increasing the entry barriers in the market where it is dominant: Internet advertising, shoring up its dominant position in the field of search engines as they are searches that allow you to sell ads to businesses.

Citizen United, y ¿es compatible con la Constitución el control de la información política de las televisiones por la Junta Electoral?

El 21 de enero de 2010, el TS americano dictó su sentencia Citizen United que tiene interés para los que nos dedicamos al Derecho privado porque determinó que es incompatible con el contenido esencial de la libertad de expresión que una norma legal prohíba a las sociedades mercantiles realizar pronunciamientos políticos o destinar fondos a favor o en contra de determinados candidatos.

¿Qué significa lo de Acciona?

Cinco Días ha publicado unos expresivos gráficos de los cambios en el grupo de control – familiar – de Acciona. Hasta ahora, las distintas ramas de la familia tenían agrupadas sus acciones en ACCIONA a través de GESA, sociedad titular del paquete mayoritario de ACCIONA y en la que participaban las distintas ramas de la familia.

Fuente: CINCO DIAS 25-III-2011, edición electrónica

Según se narra en la prensa de hoy, la familia Entrecanales ha decidido disolver GESA y atribuir directamente a cada rama familiar, acciones de ACCIONA. El resultado es que donde había un accionista mayoritario que convertía a ACCIONA en una sociedad inexpugnable (una OPA hostil no podría tener éxito sin contar con GESA) ahora hay varios accionistas significativos (dos accionistas/dos ramas de la familia) que ostentan participaciones en ACCIONA entre el 3 y el 24 %.

Según las noticias, las dos ramas titulares del 24,7 % se habrían otorgado un derecho de adquisición preferente recíproco lo que les proporciona una palanca poderosa en el caso de que algún tercero estuviera interesado en adquirir el control de ACCIONA ya que les permite oponerse a dicha toma de control teniendo, como punto de partida, el control de casi el 50 % del capital social de ACCIONA. Además, cualquiera de esas dos ramas podría adquirir acciones adicionales de ACCIONA de manera que, incluido el derecho de adquisición preferente recíproco, podrían reforzar esa palanca hasta tener el control de un 50 % o más.

Lo interesante del asunto está en lo que nos “cuenta” de cómo van apareciendo en los mercados bursátiles sociedades de capital disperso. Cuando una sociedad controlada por una familia o un grupo de accionistas necesita capital adicional para encarar nuevas inversiones y la expansión de la empresa, en general, la familia no suele estar disponible para aportar esos recursos de manera que han de acudir al endeudamiento (crédito bancario o emisiones de obligaciones) o al mercado bursátil. En épocas de sobreendeudamiento, sólo queda la segunda opción. Y, la segunda opción provoca que la familia pierda el control ya que su participación se diluye por la entrada de los nuevos aportantes de capital. El resultado, en el largo plazo es que, en ese mercado – que resulta suficientemente protector de los inversores como para que las empresas familiares puedan obtener capital – poblado originalmente por compañías con accionistas mayoritarios o de control aparecen, cada vez más, sociedades cuyo capital está disperso entre millones de accionistas.

En el caso de Acciona, es posible – lo ignoramos – que las distintas necesidades de liquidez de los distintos miembros de la familia y el interés de cada una de las ramas familiares en permanecer en el control (obviamente, la rama que ostenta solo un 3 % del capital tiene un interés muy inferior en el control de Acciona que la rama que ostenta un 24,7 %) han conducido a esta solución. Una alternativa habría sido que las ramas “mayoritarias” adquiriesen su participación a las “minoritarias”.

Además del endeudamiento, la familia o el accionista de control puede recurrir – para no perder el control – a mantenerlo a través de una estructura piramidal (varias GESA’S intermedias donde se da participación a inversores externos a la familia) o a emitir – en la cotizada – acciones sin voto dado que en nuestro Derecho están prohibidas las acciones con voto múltiple.