Derecho de sociedades como Derecho de las organizaciones: gobierno, estructura patrimonial y el trust

El Derecho de sociedades pertenece al Derecho de los contratos y también a los Derechos reales. Al primero, en cuanto se ocupa de regular las relaciones entre los distintos grupos que integran el contrato social, básicamente, relaciones entre los socios entre sí y las relaciones de éstos con los administradores sociales o el gobierno de la organización. Al segundo, en cuanto que, al ponerse en marcha una organización por efecto de la constitución de la sociedad, se crea un patrimonio separado del patrimonio de los socios, es decir, nace una persona jurídica de cuya representación (vinculación con terceros del patrimonio separado), relación con el patrimonio de los socios, composición, modificación y extinción se ocupa el Derecho de Sociedades o de la estructura patrimonial de la organización.

Sobre esta base, Sitkoff realiza una interesante comparación del Derecho de sociedades con el Law of Trusts en forma de comentario a dos trabajos presentados en un simposio, en la que pone de manifiesto cómo el trustee ha pasado de ser un mero conservador de un patrimonio establecido en beneficio de otras personas (pero un patrimonio separado del patrimonio del trustee) a disponer de facultades plenas para administrar dicho patrimonio. O – diría Zöllner – hemos pasado de los límites rígidos (limitación del poder del trustee) a límites flexibles (libertad de actuación y deberes fiduciarios muy intensos). Como a los administradores de una sociedad, el Derecho les dice que pueden hacer lo que quieran con el patrimonio gestionado pero que todas sus decisiones serán medidas desde el parámetro del bienestar de los beneficiarios, esto es, presuntivamente de la maximización del valor de dicho patrimonio. Y, en el aspecto patrimonial, cómo la separación es completa en el caso de las corporaciones y no tanto en las sociedades de personas (responsabilidad ilimitada) y en el trust (no se puede demandar al trust ni ser demandado por el trust. Es el trustee el demandado o demandante).

La comparación explica también por qué las normas que regulan el gobierno de la organización son primordialmente supletorias y dispositivas mientras que las segundas – que se ocupan de Derechos reales – son imperativas (responsabilidad limitada, poderes de representación de terceros con los administradores, límites al reparto del patrimonio entre los socios…)

O sea, que el trust ha pasado a ser una forma de organización como es la sociedad. Se analiza la reciente incorporación de trust al Derecho chino.

Derecho de información y prácticas colusorias (SAP Madrid 25 de noviembre de 2011)

Se trata de una demanda de impugnación de acuerdos sociales. Digno de destacarse es, en primer lugar, el análisis de los requisitos que ha de cumplir el accionista que propone una modificación estatutaria. El art. 286 LSC establece que la modificación estatutaria propuesta por los administradores ha de acompañarse de un informe justificativo y del tenor literal de la misma. En el caso, a los proponentes se les olvidó pero los jueces consideran que se trató de un error involuntario y que el informe explicativo era suficientemente completo para que el sentido de la modificación fuera evidente: cambiar la organización de la administración social pasando de un consejo de administración a un administrador único. Por tanto, el accionista demandante debió pedir el “texto íntegro de la modificación estatutaria propuesta” en su momento en lugar de demandar después y alegar nulidad. En fin, un análisis no formalista de la cuestión y pegado a las circunstancias del caso que no premia conductas estratégicas.

Es una invariante matemática que en todo gobierno hay cuatro tontos

Esta frase me la relataron hace bastantes años y se la atribuían a Leopoldo Calvo-Sotelo. El ingenio de Calvo-Sotelo era sobradamente conocido. Y, según me contaron, la frase era una modificación de otra que Calvo-Sotelo ponía en boca de su profesor de 1º de matemáticas en la Escuela de Ingenieros de Caminos. Allá por la posguerra, los Ingenieros de Caminos eran funcionarios desde que entraban en la Escuela (como los militares) y tenían un profesor de Matemáticas que era bastante “ogro” (Hannibal ad portas). Su primera clase comenzaba diciendo que era una invariante matemática que en todos los grupos a los que él había dado clase había cuatro tontos. La cosa tenía gracia porque esos chicos de 18 años se creían muy listos (no era fácil ingresar en la Escuela), de modo que, cuando el profesor soltaba aquel trueno, no les quedaba más remedio que mirarse unos a otros y preguntarse, como el apóstol cuando Jesús dijo lo de “uno de vosotros me va a entregar”, si sería él uno de los cuatro tontos. Cuando Calvo-Sotelo formó su gobierno tras el 23-F, un amigo y colaborador le reprochó alguno de los nombramientos y Calvo-Sotelo contestó que, efectivamente, lo de los cuatro tontos era una invariante de cualquier gobierno, incluido el suyo.

El derecho de información del socio incluye el derecho a conocer los salarios pagados por la sociedad

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2011 se detiene en el análisis de las informaciones que los administradores de una sociedad están obligados a facilitar a los accionistas cuando éstos ejercen su derecho de pregunta en la Junta. Además de exponer la doctrina más generalizada (aunque el caso de la SAP de Madrid de 28 de noviembre de 2011 que comentaremos otro día introduce, en lo que nos consta, el primer caso en que se autoriza a los administradores a denegar una información solicitada por accionistas que representan más del 25 % del capital social) el TS analiza si los administradores pueden negarse a facilitar información acerca de los contratos laborales de la sociedad (altas, bajas, indemnizaciones…) sobre la base de proteger los derechos de terceros, en este caso, de los trabajadores.

El TS comienza explicando que preguntar esas cosas no es abusivo y tiene perfecto sentido en el marco de los instrumentos de control que la Ley pone a disposición del minoritario respecto de la gestión de los administradores

El control de eventuales nepotismos y favoritismos en la política de personal seguida por los administradores de la sociedad, y de obtención de beneficios al margen del reparto de dividendos, puede justificar el interés de los accionistas en el conocimiento de los datos requeridos, que no puede obstaculizarse al amparo de su pretendida "intimidad",

Y, a continuación, explica que el salario que percibe un trabajador no forma parte de su intimidad. Citando – bien – al TC, dice que el derecho a la intimidad no comprende “

“en principio los hechos referidos a las relaciones sociales y profesionales en que se desarrolla la actividad laboral"… tratándose de retribuciones, la referida sentencia 142/1993 del Tribunal Constitucional precisa que "Las retribuciones que el trabajador obtiene de su trabajo no pueden en principio desgajarse de la esfera de las relaciones sociales y profesionales que el trabajador desarrolla fuera de su ámbito personal e íntimo".

De modo que, comunicar tales datos a los accionistas encaja plenamente en el ejercicio del derecho de información y no contradice la legislación de protección de datos. Cita en este sentido, una sentencia de la Sala 4ª de 3 de mayo de 2011 en la que se reitera que "el salario o la retribución no es un dato de carácter personal ni íntimo susceptible de reserva para salvaguardar el respeto a la intimidad, sino que se trata de un elemento esencial del contrato de trabajo, de naturaleza contractual, laboral y profesional (...) Ni el derecho fundamental a la intimidad personal, ni el derecho a la protección de datos son absolutos pudiéndose y debiéndose, dentro de la relación jurídico laboral, modularse e incluso limitarse, sin que los datos de carácter profesional y laboral se integren, a estos efectos, como datos de carácter personal especialmente protegibles..."

Cuando los futbolistas usan el Derecho de sociedades para cobrar

Los futbolistas del Oviedo no cobraban lo que se les debía y terminaron por ejercer la acción de responsabilidad frente a los administradores de la Sociedad Anónima Deportiva que les tenía contratados. Se daban, al parecer los requisitos para declarar la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales del actual art. 367 LSC. Como se recordará, el antiguo art. 262.5 LSA impuso a los administradores de una sociedad incursa en causa de disolución la responsabilidad por todas las deudas sociales. En 2003, con ocasión de la reforma concursal, la norma se suavizó y se limitó la responsabilidad a las deudas contraídas por la sociedad con posterioridad a que se produjera la causa de disolución. El Tribunal Supremo confirma la sentencia de instancia que había declarado la responsabilidad de los consejeros por las deudas con los jugadores (STS 23 de noviembre de 2011).

Colección de preguntas y respuestas hechas en juicios celebrados en España

Me las manda un amigo que dice que las utiliza en sus clases de estrategia procesal. Son auténticos ejercicios de lógica. Me dice que se han publicado en la revista que edita el Colegio de Abogados de Madrid.

Pregunta: "¿Recuerda usted a qué hora examinó el cadáver?"
Respuesta: "La autopsia comenzó alrededor de las 8:30"
Pregunta: "¿El Sr. Pérez Tomadilla estaba muerto en ese momento?"
Respuesta: "No, estaba sentado en la mesa preguntándose por que estaba yo haciéndole la autopsia." (El Sr. Juez tiene que imponer orden en la sala el alboroto es tremendo, se escuchan carcajadas por todas partes)
Pregunta: "Doctor, ¿antes de realizar la autopsia, verificó si había pulso?"
Respuesta: "No"
Pregunta: "¿Comprobó la presión sanguínea?"
Respuesta: "No"
Pregunta: "¿Verificó si respiraba?"
Respuesta: "No"
Pregunta: "¿Entonces, es posible que el paciente estuviera vivo cuando usted comenzó la autopsia?"
Respuesta: "No"
Pregunta: "¿Cómo puede usted estar tan seguro, Doctor?"
Respuesta: "Porque su cerebro estaba sobre mi mesa, en un tarro"
Pregunta: "¿Pero podría, no obstante, haber estado aún vivo el paciente?"
Respuesta: "Es posible que hubiera estado vivo y ejerciendo de abogado en alguna parte." (La que se lió en la Sala no se puede describir)
"¿Estaba usted presente cuando le tomaron la foto?"
"¿Estaba usted solo, o era el único?"
"¿Fue usted, o su hermano menor, quien murió en la guerra?"
"¿Afirma que él le mató a usted?"
"¿A qué distancia estaban los vehículos en el momento de la colisión?"
"Usted permaneció allí hasta que se marchó, ¿no es cierto?"
Pregunta: "Doctor, ¿cuántas autopsias ha realizado usted a personas
fallecidas?"
Respuesta: "Todas mis autopsias las practiqué a personas fallecidas"
Pregunta: "Cada una de sus respuestas debe ser verbal, ¿de acuerdo?" "¿A qué
escuela fue usted?"
Respuesta: "Verbal" (risas y comentarios jocosos en la sala)

Un poema bellísimo

Cierta vez un sabio árabe dijo :
تعيينهمللأعياننوا
حسب الدستور المعدل عام أصبحت إسبانيا دولة قانون إجتماعية و ديمقراطية تحت نظام ملكي برلماني. الملك منصبه فخري و رن و واحدئيس الوزراء هو الحاكم الفعلي للبلاد. البرلمان الإسباني مقسم الى مجلسين واحد للأعيا وعدد أعضاء يبل عين و واحد للنواب و عدد نتائج الانتخابات نائب. نتائج الانتخابات الأخير مباشرة من أصبحت الشعبسنوات، بينما كل 4 سنوات، بينما يعين1 عنتخاباتضو من مجلس ا الشعب أيضاً. رئيس الوزراء و الوزراءيتم ماعية و تعيينهمللأعيان
Qué hermoso ¿verdad?
Yo casi lloro donde dice  
قبل البرلمان اعتماداً على نتائج

Lo dispuesto de una cuenta indistinta no puede ser reclamado por los herederos

El Tribunal Supremo ha confirmado su doctrina sobre las cuentas bancarias indistintas: ser titular indistinto es una calificación referida a las relaciones entre los titulares y el banco. Cuando varias personas comparten una cuenta corriente y la cuenta se califica como indistinta, se expresa la voluntad de éstas y del banco según la cual los primeros son co-mandantes solidarios del banco (porque el contrato de cuenta corriente bancaria o, mejor, el contrato de servicio de caja, es un contrato de mandato) y, por tanto, el banco se libera cumpliendo las órdenes que le haga cualquiera de los titulares. Pero nada dice de la relación entre los cotitulares de la cuenta. En el caso normal, y en relación con el crédito que ostentan frente al banco (es obvio que los titulares de una cuenta bancaria no son propietarios del dinero de la cuenta), habrá una comunidad de bienes. El Supremo ha venido diciendo que si son dos los titulares, se presume una comunidad al 50 %. En el caso de la Sentencia de 25 de noviembre de 2011, sucedió que uno de los cotitulares murió y sus herederos reclamaron al otro cotitular cantidades que este otro había sacado de la cuenta estando vivo el primero.

En consecuencia, en el presente caso no puede existir enriquecimiento indebido o injusto por parte de la demandante. Ambos convivientes, de común acuerdo, mantuvieron cuentas bancarias conjuntas en las que se confundían las cantidades ingresadas por uno y otro. El hecho de que la demandante extrajera cantidades - incluso importantes- de las referidas cuentas ha de entenderse que contaba con la aceptación y consentimiento de la persona con la que tenía proyectado contraer matrimonio, sin que ahora puedan los herederos –padres del fallecido- exigir rendición de cuentas por aquello que autorizó el condómino. Lo procedente en tal caso es que, al momento del fallecimiento, se hubiera bloqueado la mitad del saldo de las referidas cuentas, bajo la presunción -salvo prueba en contrario- de que la mitad correspondía a cada uno de los interesados, con la finalidad de que se determinara la propiedad de dichos saldos y la inclusión de la parte correspondiente de
los mismos en el caudal hereditario de don Alfredo .

Podríamos imaginarnos a los padres de Don Alfredo entregando cantidades importantes de dinero a su hijo. A éste ennoviándose con una señora que no es del gusto de los padres. La novia, aprovechando que Don Alfredo estaba embobado con ella o que estaba enfermo y previendo la muerte inminente de Don Alfredo se dedica a sacar todo lo que puede de las cuentas comunes a sabiendas de que se habían nutrido con los fondos donados por los padres.

Si esta historieta fuera cierta, los padres tenían que haberla probado. Si no, podrían haberse ahorrado los tres pleitos. Por lo demás, recurrir al enriquecimiento injusto como fundamento de la demanda es, casi siempre, un gesto de desesperación y, a veces, una muestra de ignorancia.

Canción del viernes en miércoles

Italia odia a sus jóvenes

Esta foto está sacada de un blog que se dedica a denunciar los privilegios de la clase política italiana. El chico de la foto es el hijo de Bossi, el líder de la Liga Nord. El examen de “maturità” es el equivalente a nuestra selectividad. Los jóvenes italianos ganan lo mismo que en 1990.

La lotería nacional como lotería de un “país vecino”

vía @basagoiti

Si el Registro no se ajusta a la realidad, ¡peor para el Registro!

Los hechos (que no el supuesto de hecho) examinados en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2011 los resume el ponente como sigue:

El problema consiste esencialmente en si, encontrándose inscritas las fincas a nombre de una sociedad mercantil (Hidasol S.L), cabe practicar las anotaciones preventivas acordadas en un procedimiento de apremio seguido contra una persona natural (Dª Lorena ), anterior titular registral del dominio, teniendo en cuenta que por sentencia firme recaída en una tercería de dominio, promovida en su día por dicha sociedad mercantil, se aplicó la doctrina del levantamiento del velo para desestimar su demanda por no ser la sociedad persona distinta de quienes la habían constituido, precisamente la referida persona natural y su esposo, siendo así, de un lado, que las fincas habían sido aportadas a la sociedad por la propia persona natural después de adjudicárselas en escritura pública de disolución de la sociedad de gananciales otorgada el 8 de marzo de 1988 y, de otro, que las deudas tributarias de dicha persona natural correspondían a los periodos impositivos 1982-85 y 1983-85, si bien la actuación inspectora no se inició hasta el 18 de diciembre de 1989.

O sea, que el registro publica que la finca “es” de una sociedad y existe una sentencia que declara que la aportación de la misma a la sociedad fue un acto realizado en fraude de acreedores y, por lo tanto, “levantando el velo”, se considera – al examinar una tercería de dominio – como propietaria a la persona física que hizo la aportación a la sociedad. Un caso de libro de los que solemos incluir en el análisis de la doctrina de la personalidad jurídica y el levantamiento del velo.

Y el Supremo, remitiéndose a lo dicho por la Audiencia Provincial reitera la doctrina según la cual, la discordancia entre lo que dice el registro (que la finca es de la sociedad) y la realidad (que la finca es de la persona física) puede resolverse no solo mediante un proceso judicial dirigido a rectificar los asientos, sino también a través de cualquier otro (como una tercería) en el que participen los afectados y cuya conclusión sea que los asientos no reflejan la realidad

concordancia entre la realidad jurídica registral y extrarregistral no solamente puede llevarse a efecto a través del ejercicio de una acción de nulidad o cancelación del asiento registral, sino que se puede poner de manifiesto, con idénticos efectos, mediante el pronunciamiento de una sentencia judicial en la cual, interviniendo todas las partes afectadas, sea o no en ejecución de sentencia, la discordancia quede manifiesta y declarada judicialmente, como ha sucedido en el proceso de tercería"

Comparen eso con lo que dice el art. 38 II LH

Como consecuencia de lo dispuesto anteriormente, no podrá ejercitarse ninguna acción contradictoria del dominio de inmuebles o derechos reales inscritos a nombre de persona o entidad determinada, sin que, previamente o a la vez, se entable demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente. La demanda de nulidad habrá de fundarse en las causas que taxativamente expresa esta Ley cuando haya de perjudicar a tercero.

El Supremo (i) dice que la interpretación literal da la razón al Registrador (que calificó negativamente la solicitud de anotación preventiva y que la Agencia Tributaria debió haber pedido la cancelación de la inscripción a favor de la sociedad) (ii) que la DGRN fue demasiado lacónica y (iii) que la Sentencia de Apelación es “modélica” y que su razonamiento es preferible porque se funda

en una interpretación de los arts. 38 y 20 LH más ajustada no solo a principios generales del ordenamiento jurídico como la evitación y rechazo del fraude de ley (arts. 6.4 CC y 11.2 LOPJ) sino también al párrafo tercero del art. 1 de la propia LH que, junto con su art. 20, constituía el fundamento de la calificación negativa hecha por el registrador demandante, pues mal pueden quedar bajo la salvaguardia de los tribunales las inscripciones de dominio a favor de Hidasol frente a la AEAT cuando los propios tribunales, y en especial esta Sala, han declarado contundentemente que las fincas embargadas eran de la titularidad de Dª Lorena en relación con la AEAT y, además, resulta que las inscripciones a favor de Hidasol se practicaron durante el tiempo que medió entre la sentencia de apelación
de la tercería de dominio y la de esta Sala desestimando el recurso de casación de Hidasol

Ejercicio para clase: repasar el iter procesal del asunto. Todo empezó con la calificación negativa del registrador. Siguió con el Auto del Presidente del TSJ que confirmó la calificación; luego vino la Resolución de la DGRN revocando la calificación; pasó al Juzgado de lo Mercantil que dictó sentencia a favor del Registrador; de ahí a la Audiencia Provincial y al Tribunal Supremo, fuerte ¿no?

Si uno no cumple y pasa el tiempo y no cumple, pues es que ha incumplido

La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2011 se suma ya a la doctrina consolidada sobre el incumplimiento contractual: es objetivo y lo relevante, para que el acreedor pueda resolver es que se haya producido la insatisfacción sustancial del acreedor sin que sea imprescindible, a tales efectos, la culpa o imputación objetiva del incumplimiento al deudor. En el caso – contrato de compraventa de solar por precio más un derecho a adquirir una vivienda por un precio determinado – la cooperativa compradora no urbanizó ni construyó en el plazo pactado aunque, al parecer, por inactividad del Ayuntamiento. Pero eso no impide que el vendedor del terreno pudiera resolver por incumplimiento.

En la sentencia de instancia se reconoció el derecho del vendedor a retener las cantidades recibidas a cuenta de la cooperativa, además de declarar el contrato resuelto.

La Sentencia del Supremo no tiene interés (dice que el incumplimiento es un hecho probado – los hechos probados son los que el Juez ha de calificar como incumplimiento - y que es un contrato complejo como si eso evitara la aplicación de las normas sobre la compraventa). Y no queda claro, de la lectura de las referencias a la sentencia de instancia, cómo se fundamenta el derecho a la indemnización de daños. Suponemos que en el contrato se previó la retención de las cantidades a cuenta por el vendedor y que eso es lo que decidió la Audiencia Provincial.

Carta de Margaret Thatcher a Hayek

 

17 de febrero 1982
Gracias por su carta de 5 de febrero. Me alegró que pudiera asistir a la cena que, con tanto cuidado, organizó Walter Salomon. No sólo fue un gran placer sino como siempre, aleccionador y gratificante escuchar sus puntos de vista sobre los grandes temas de nuestro tiempo.
Soy consciente del notable éxito de la economía chilena en la reducción sustancial del gasto público en la década de los años 70. La progresión desde el socialismo de Allende a la economía capitalista de libre empresa de la década de 1980 es un ejemplo notable de reforma económica de la que podemos aprender muchas lecciones.
Sin embargo, estoy segura de que estará de acuerdo en que, en Gran Bretaña con nuestras instituciones democráticas y la necesidad de un alto grado de consenso, algunas de las medidas adoptadas en Chile son inaceptables. Nuestra reforma debe estar en línea con nuestras tradiciones y nuestra Constitución. A veces el proceso puede parecer muy lento. Pero estoy segura de que haremos nuestras reformas a nuestra manera y a nuestro ritmo. Y así, serán duraderas..

Aquí

¿Hay que reinventar las sociedades profesionales?

En una entrada anterior habíamos dicho que la estructura de las sociedades profesionales no generaba en los socios los incentivos adecuados para maximizar el valor a largo plazo de la compañía. Y lo atribuíamos al hecho de que los socios no son verdaderos propietarios de la sociedad profesional, en la medida en que no adquieren un derecho de propiedad sobre la participación social que puedan transmitir a sus hijos. En consecuencia, decíamos, los incentivos de los socios son los de maximizar los beneficios en el corto plazo.

Ahora hemos leído un brillante artículo de un ex-socio de un gran despacho norteamericano que ahora ejerce de profesor y novelista (Hoper, Great Expectations meet Painful Realities) Y dice, entre otras cosas, que esta estructura de reparto de los beneficios elimina los incentivos de los socios para formar a los más jóvenes lo que desespera a los jóvenes y aumenta la tasa de rotación de éstos (rotación que crece como consecuencia de que muy pocos de los asociados podrán llegar a socios de capital). Además, ser generoso y compartir los clientes propios con abogados más jóvenes y con otros socios, aunque aumenta el valor del Despacho a largo plazo porque garantiza la continuidad del vínculo sería suicida para el socio: Senior lawyers retain client control to justify their current year compensation and/or to persuade other firms that their independent books of business make them desirable lateral hires…

La cosa tiene que ir por hacer más parecidas las sociedades profesionales a otras compañías.