Gippini sobre el concepto de acuerdo en Derecho de la Competencia

Hay supuestos dudosos en los que lo que se discute es, precisamente, si la conducta puede ser atribuida a un acuerdo entre empresarios o, por el contrario, si es producto de la actuación independiente de dos empresas. Como puede imaginarse, esta cuestión se plantea de forma muy diferente cuando se trata de decidir si ha existido un cártel o acuerdo horizontal entre competidores (o una conducta concertada) y cuando se trata de decidir sobre la existencia o no de un acuerdo vertical entre un fabricante y un distribuidor o, por el contrario, de una política unilateral de un fabricante. En el primer caso, bastan indicios de comunicación entre los competidores y que la conducta semejante de todos ellos en el mercado no tenga una explicación “natural” para que las autoridades afirmen la existencia de un acuerdo. En el caso de los acuerdos verticales, las autoridades exigen la prueba de la oferta y la aceptación, esto es, de las declaraciones de voluntad que son presupuesto de la existencia de un contrato.

El caso que mejor refleja este problema es el Asunto Bayer resuelto definitivamente por la STJUE 4-I-2004. Se trataba de decidir si Bayer había llegado a un acuerdo con sus distribuidores para que éstos no reexportasen (vendiesen fuera de su zona de distribución) los medicamentos que Bayer les vendía. Bayer, como todos los fabricantes de productos que tienen precios distintos en distintas zonas geográficas trataba de evitar las llamadas importaciones paralelas de medicamentos desde los países europeos donde eran más baratos a donde eran más caros (de España al Reino Unido, por ejemplo. Muchos empresarios compran los productos del fabricante en el país donde son más baratos y los revenden en los países donde son más caros (arbitraje). Como tal cosa disminuye los ingresos de los fabricantes (que acabarían vendiendo toda su producción al precio del país más barato, precio que, normalmente, impone la administración sanitaria del país), éstos han intentado todo lo que se les ha ocurrido para evitar estas conductas de exportación a los distribuidores nacionales encontrándose siempre con la oposición de la Comisión Europea que considera fundamental para la construcción de un mercado único europeo que se aproximen los precios para lo que el arbitraje resulta un poderoso acicate. Bayer limitó la cantidad que suministraba de su producto Adalat a los distribuidores en España y Francia para asegurarse que no dispondrían de cantidades sobrantes que exportar a Gran Bretaña o a otros países una vez atendida la demanda española o francesa (a lo que, normalmente, vienen obligados los distribuidores por las leyes nacionales sobre distribución de medicamentos) de forma que la cuota asignada a cada distribuidor nacional se basaba en las cantidades que Bayer les había suministrado en años anteriores. La existencia del acuerdo – prohibición de exportar “propuesta” por Bayer y “aceptada” por sus distribuidores – la deducía la Comisión del hecho de que Bayer puso en marcha un sistema para detectar las actividades exportadoras de los distribuidores y de que Bayer redujo sucesivamente las cantidades suministradas a los distribuidores que reexportaban.

En su sentencia el TJCE confirmó la del Tribunal General que había fallado a favor de Bayer y en contra de la Comisión y recordaba que el concepto de acuerdo en el sentido del art. 101.1 del Tratado “se basa en la existencia de concordancia de voluntades entre por lo menos dos partes, cuya forma de manifestación carece de importancia siempre y cuando constituya la fiel expresión de tales voluntades” y añadió que “basta con que las empresas... hayan expresado su voluntad común de comportarse de una determinada manera en el mercado”. En el caso, la conducta perseguida por la Comisión Europea era una medida “adoptada o impuesta de una manera aparentemente unilateral” por un fabricante a sus mayoristas. El Tribunal de Justicia afirmó que un acuerdo en el sentido del art. 101 del Tratado “no puede basarse en algo que tan sólo es la expresión de una política unilateral de una de las partes contratantes, que puede realizarse sin la ayuda de otros”. Atacar tales conductas es cosa del art. 102 del Tratado. Y añade que, para que haya acuerdo celebrado por invitación de una parte (oferta) y aceptación tácita de la otra, “es necesario que la manifestación de voluntad de una de las partes contratantes con un objetivo contrario a la competencia constituya una invitación a la otra parte... para realizar en común dicho objetivo, con más razón aún cuando ese acuerdo no beneficia a primera vista... a la otra parte, a saber, los mayoristas”. Y concluyó, de acuerdo con lo que había dicho el Tribunal de 1ª Instancia que la reducción de las cantidades vendidas fue una actuación unilateral por parte de Bayer y no el producto de un acuerdo entre Bayer y sus distribuidores. A favor de la opinión de los Tribunales comunitarios está el hecho de que Bayer no necesitaba del acuerdo de los distribuidores para implantar su política porque éstos estaban obligados a atender preferentemente al mercado nacional por la normativa legal nacional que les impone una obligación de suministro. Por tanto, los distribuidores nacionales no podía desviar la totalidad del suministro que les hiciera Bayer al mercado de exportación. Consecuentemente, Bayer no necesitaba acordar nada con los distribuidores. Estos habrían de seguir comprando a Bayer para atender a los consumidores nacionales y tendrían que destinar al mercado nacional tales suministros.

Gippini adopta una perspectiva funcional: ¿para qué sirve el concepto de acuerdo en el caso de acuerdos verticales que han de examinarse en el marco del art. 101?

In borderline cases, the notion of agreement cannot comfortably be
dissociated from the other conditions of application of article 101 TFEU. It is not enough to say that an “agreement” involves a “concurrence of wills”. In difficult cases, passing judgment on the existence of an “agreement” often requires a complete view on whose wills are involved and what has been agreed. These are in theory the domain of other conditions of Article 101: the notion of undertaking and the restriction of competition

Añade Gippini que los únicos contratos relevantes a efectos del art. 101 TFUE son los contratos obligatorios, es decir, los que vinculan a las partes para el futuro (por oposición a contratos que los economistas llaman “spot”) porque para los juristas, todos los contratos son obligatorios en el sentido de que ellos nacen obligaciones para las partes (conductas futuras). Esto no se entiende muy bien

This is why a spot transaction, for example where a seller agrees to provide a product and the buyer agrees to pay a given price, is typically outside the scope of Article 101. Such commercial transactions do not bind the parties in any manner as to their future market behaviour in dealing with others

Un contrato de compraventa como el que describe Gippini es un acuerdo a los efectos del art. 101. Otra cosa es que típicamente esos acuerdos no tengan un contenido restrictivo de la competencia. Pero si el comprador es un operador dominante y el objeto de la compraventa es toda la producción del vendedor, las cosas podrían ser distintas. De su exposición subsiguiente, parece deducirse que el autor está pensando en contratos de distribución, esto es, que tienen por objeto la promoción o reventa de los productos. Si es así, en realidad, ya no estamos hablando de “acuerdos” a secas, sino de “acuerdo vertical” a efectos del art. 101. Y entonces, el análisis puede compartirse: los acuerdos entre sujetos situados en distintos niveles de la cadena de producción y comercialización de un producto o servicio no son relevantes para el Derecho de la Competencia si no tienen por objeto la promoción o reventa de los productos. Pero, si es así, los supuestos como el del ejemplo (contrato de suministro, transporte, o prestación de servicios por el que el dominante aguas abajo acapara un insumo) han de analizarse, no en el marco del art. 101 sino en el marco del art. 102 (abuso de posición dominante). No es eso lo que hacen las autoridades de competencia. Y, aún más. En tal caso, la existencia de un contrato – y no su naturaleza – es irrelevante. Lo que importa es la conducta del dominante. Sea ésta unilateral o resultado de un acuerdo. Y de aquí se siguen dos consecuencias, al menos.

La primera es que el problema no puede resolverse con una definición. Ni siquiera la de las directrices:

“The type of co-ordination of behaviour or collusion between undertakings falling within the scope of Article [101](1) is that where at least one undertaking vis-à-vis another undertaking undertakes to adopt a certain conduct on the market or that as a result of contacts between them uncertainty as to their conduct on the market is eliminated or at least substantially reduced

Esta es la definición de un acuerdo restrictivo entre competidores  y de acuerdos cuyo objeto – contenido – es la propia conducta competitiva. Porque si no son competidores, estamos hablando de la función más esencial del contrato (y del Derecho Contractual): reducir la incertidumbre respecto del comportamiento de la parte con la que se contrata. Al celebrar un contrato de compraventa, el comprador adquiere más seguridad – reduce su incertidumbre – respecto de la conducta esperada del vendedor (entregarle la cosa). Y producir o comprar la cosa de un tercero para entregársela al comprador es una “conduct on the market”. De manera que poco avanzamos con las definiciones.

La segunda es que, siendo coherentes, los acuerdos verticales (y, en general, todos los acuerdos entre no competidores) no caen bajo el art. 101.1. Porque es arbitrario que la conducta de Bayer esté permitida o prohibida (o sea, en principio restrictiva) en función de que fuera unilateral o fuera producto de un acuerdo con sus distribuidores. Lo relevante es si Bayer tenía posición de dominio en los mercados correspondientes. Si la tenía, su conducta de reducción de la oferta podía ser abusiva o no. Pero como el Tribunal de Justicia dijo lo que dijo en los tiempos de Grundig-Constein, y se volvió loco con la idea de que las empresas podían segmentar el mercado europeo, tenemos que seguir viviendo en la ignorancia económico-jurídica más supina: si no hay competencia entre fabricante y distribuidor, un acuerdo entre ambos que limite la libertad de actuación del distribuidor o del fabricante no puede reducir la competencia. Por eso las afirmaciones de la jurisprudencia suenan tan artificiales.

El análisis del caso Bayer/Adalat que realiza Gippini es especialmente interesante. Si el interés de las partes es común (como sucede, típicamente en los contratos de sociedad – que es la naturaleza jurídica de un cártel o acuerdo colusorio horizontal), podemos deducir de las circunstancias más fácilmente la existencia de un acuerdo que si el interés de las partes es contrapuesto (como sucede, típicamente, en los contratos sinalagmáticos donde cada parte hace algo que no haría sino es por lo que espera recibir del otro (art. 1274 CC). En tal caso, una conducta unilateral de una de las partes sin protesta clara por la otra sería suficiente para afirmar la existencia de un acuerdo. Pero, nuevamente, los contratos son un todo, un haz de obligaciones para cada parte. El comprador (distribuidor) acepta ser distribuidor y adquirir las mercancías al vendedor (fabricante) por todas las condiciones (el producto, el precio, la forma y tiempo de la entrega etc) y resulta artificial examinar si cada una de las condiciones que forman parte del acuerdo ha sido, a su vez, acordada. A partir de aquí, queda claro que lo que vamos a analizar no es la existencia o no de un contrato sino si, en el marco de una relación contractual, las partes celebraron un determinado pacto como contenido del mismo. Gippini confirma que lo más significativo es

What matters is that Bayer’s policy did not rest, for its implementation, on the wholesalers behaving in any particular way. Wholesalers were not required to refrain from exporting or to agree to limit their orders to national requirements. Bayer did not need any agreement or acquiescence from the wholesalers, and it can be taken for granted that the (exporting) wholesalers who saw their supply restricted would not, and did not, share Bayer’s desire to restrict exports. On these facts, their acquiescence or not with the goal of limiting parallel trade could not be relevant. In these conditions, it is right to demand serious evidence before finding a tacit agreement.

Plena coincidencia. Pero ¿y la ausencia de un acuerdo “santifica” la conducta de Bayer cuyo objeto (en el sentido de finalidad) claro era “limiting parallel trade”? Si se trata de impedir que las empresas limiten el comercio paralelo ¿qué mas da que la limitación sea producto de un acuerdo entre Bayer y sus distribuidores o de una conducta unilateral de Bayer?. Volvemos a lo mismo. Y Gippini reproduce una afirmación del TJ que deja claro que al TJ no le importa la contradicción

The mere concomitant existence of an agreement which is in itsef neutral and a measure restricting competition that has been imposed unilaterally does not amount to an agreement prohibited by that provision. Thus, the mere fact that a measure adopted by a manufacturer, which has the object or effect of restricting competition, falls within the context of continuous business relations between the manufacturer and its wholesalers is not sufficient for a finding that such an agreement exists.

Gippini considera, con acierto, que esta doctrina no es compatible con la sentada en el caso Ford. En los demás casos, puede conciliarse porque en todos ellos, el criterio para afirmar la existencia de un acuerdo era la necesidad del fabricante del concurso de los distribuidores para implementar su política comercial. Pero en Ford (el fabricante deja de vender coches con volante a la derecha a los distribuidores alemanes para evitar que éstos los reexporten a Gran Bretaña), tal conciliación no es posible.

El trabajo concluye con el análisis de los casos de terminación del contrato por el fabricante a sus distribuidores exclusivos o concesionarios porque éstos no mantienen el precio mínimo de reventa o la prohibición de exportación.

Caso de escuela de contratos y Derecho cambiario

Es el resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 9 de diciembre de 2011. Se encarga la reforma de un local comercial y la comitente firma unas letras para documentar el precio de la obra. Cuando se han iniciado las obras y la comitente ha pagado una de las letras y parte de otra, aparecen unas humedades en el local provenientes del edificio colindante que desaconsejan continuar. El contratista reclama el pago de todas las letras. El JPI le da la razón sobre la base de la abstracción cambiaria (¡!) y la Audiencia revoca la sentencia declarando que, inter partes, las partes de la letra de cambio pueden oponerse todas las excepciones causales. La Audiencia analiza qué excepción estaba oponiendo la comitente ya que el contratista no continuó con la obra porque no era aconsejable hacerlo

Partiendo de esos hechos no podemos compartir las alegaciones de la entidad apelada, en el sentido de que la estipulación segunda del contrato obligaba a la recurrente al pago de las cambiales con independencia de si la obra se ejecuta o no. Operando las letras de cambio como medio de pago y articulándose la reclamación entre las personas que intervienen en la relación contractual, la procedencia o no de su pago dependerá de si quien las reclama ha cumplido con sus prestaciones, pues si se libran las cambiales es en la convicción de que cuando lleguen al vencimiento la mayoría de ellas, la obra estará concluida, lo que sin embargo no ha sido así.

En tales circunstancias, hemos de valorar que el contrato queda resuelto, y ello no por incumplimiento de alguna de las partes contratantes, sino por imposibilidad sobrevenida, pues si la contratista no podía seguir adelante con la ejecución de la obra, por el problema de humedad la dueña de la misma tampoco podía solventarlo de inmediato, al depender su solución de terceras personas ajenas al proceso, quienes, según parece, no estaban dispuestas a colaborar. En sede de apelación se apunta que se hallan en litigio para solventarlo. Ahora bien, esa misma imposibilidad sobrevenida deslegitima la pretensión de la constructora de la obra reclamando el total importe de unas obras que no llega a realizar.

Y para liquidar el contrato, la Audiencia se basa en el análisis de los dos peritajes sobre cuán avanzada está la obra.

¿Hay alternativa a la austeridad?

Un sector importante de la opinión publicada (Krugman a la cabeza) sostiene que la austeridad es contraproducente. Que si no hay crecimiento, la carga de la deuda aumenta relativamente porque la deuda no deja de crecer aunque los ingresos que permiten pagarla permanezcan estancados. Hoy, José Carlos Díez, en EL PAIS, vuelve a la carga citando esta vez a Blanchard, que, por supuesto, no propone aumentar el gasto público. Intuitivamente, sin embargo, resulta evidente que hay países que tienen más opciones y países que tienen menos. EE.UU puede permitirse aumentar el gasto público y hacer grandes inversiones en infraestructura para combatir la recesión. Y la razón es muy simple: EE.UU. tiene un potencial de crecimiento muy elevado por muchas razones, entre otras, porque es número uno en la industria de mayor potencial, toda la que tiene que ver con internet y nuevas tecnologías. Y no tiene que hacer transformaciones ni reformas estructurales para asegurarse dicho crecimiento (bueno, sí, su sistema jurídico, en particular, el Derecho de Patentes y de propiedad intelectual y todo su sistema de resolución de conflictos a través de litigios que le cuestan varios puntos de su PIB y, en general, todo su sistema de producción legislativa que es muy ineficiente). Además, EE.UU puede reducir su gasto público de manera muy relevante, simplemente, dejando de hacer guerras fuera de su territorio.

Pero en España, Portugal, Italia etc., estimular la economía para aumentar el crecimiento no es una alternativa disponible. Simplemente, hemos estado viviendo durante una década por encima de nuestras posibilidades, esto es, gastando de forma permanente unos ingresos que eran coyunturales a lo que se ha unido un sobreendeudamiento privado que tendrá que ser “socializado” en mayor o menor medida (esperemos que en “menor medida”). Tenemos que aceptar que vamos a volver a los niveles de bienestar de hace quince años durante unos cuantos. Porque no podemos devaluar la moneda y nadie está proponiendo salir del euro.

A la vez, las reformas estructurales tienen que ir dirigidas a reducir los costes de funcionamiento de la Economía, esto es, reducir el coste de producir y comerciar en España. Esa es la única forma fácil de volver a crecer. Es la que permitió a Alemania salir de su estancamiento. Eso se hace reduciendo los costes de transacción: que sea más “barato” producir y contratar. Que haya que pedir menos permisos, rellenar menos papeles, realizar menos trámites, utilizar menos intermediarios etc. Que los que prestan los servicios públicos lo hagan a menor coste y que se dejen de prestar servicios no básicos.

Hay otra forma de volver a crecer, pero no somos tan listos – y, desde luego, no lo son los Gobiernos – como para asegurar el éxito. Es lo que se dice de fomentar la innovación, mejorar la educación, promover la investigación, apoyar a los sectores de futuro etc. Nadie sabe cómo hacerlo rápido y bien. Así que, mejor dejamos de autoengañarnos. ¿Quién hubiera dicho hace 20 años que Telefonica sería la primera empresa de telecomunicaciones de Europa? ¿quién habría dicho que seríamos muy potentes en el sector textil hace 20 años? (Desigual factura ya 400 millones de euros). Hemos vendido vino al exterior por más de 2000 millones de euros en 2011. Uno puede barruntar que es más fácil hacer crecer significativamente las exportaciones en el sector agroalimentario pero no mucho más. No hay apuesta sin riesgo. Piénsese en las energías renovables y, en particular, en la termosolar.

La deuda pública española puede pagarse con unos cuantos años de austeridad y si no aumenta en los próximos años y si los tipos de interés que se pagan no se elevan. .. Lo dice Blanchard. Los Estados tienen deudas líquidas y créditos ilíquidos (los impuestos que recaudan de sus ciudadanos). Mientras los inversores crean que los segundos son mucho más elevados que los primeros, seguirán prestando. Pero cuando sospechen que un Estado tendrá dificultades para atender al pago de su deuda con lo que recauda (porque la primera aumente mucho y rápidamente como sucede cuando el Estado se hace cargo de las deudas de su sector bancario, por ejemplo), el riesgo de quiebra se aproxima. Y lo que hay que hacer es lo que ha empezado a hacer el Banco Central Europeo: "proporcionar liquidez para asegurar que no suben los tipos de interés que pagan los Estados por su deuda”. Esta es la única mano que nos van a echar nuestros amigos europeos a través del Banco Central Europeo. Y lo que haga Italia nos afecta pero el diferencial no solo no ha disminuido con la llegada de Monti, sino que ha aumentado. Afortunadamente, tenemos una clase política mucho menos ineficiente que la italiana.

Por eso, hace falta llegar al déficit cero con rapidez. Simplemente para que no aumente la deuda pública. No ya para reducirla.

No podemos, seguramente, pagar toda la deuda de los bancos (de nuevo, ¿por qué son los residentes en España los que tienen que pagar las deudas contraídas por otros residentes en España con acreedores no residentes en España?). Por eso, si se crea el banco malo con los solares de todos los bancos, deberíamos hacer, al menos, como en Gran Bretaña y entregar al Banco de España las acciones correspondientes a los dineros que el sector público aporte a ese banco malo para que, si las cosas mejoran en el futuro, los beneficios se los queden los ciudadanos. Es más, si hay bancos o cajas que tienen un valor neto negativo, deberían liquidarse.

Pero los que opinan que no deberían aplicarse políticas de austeridad, deberían explicarnos cómo se ejecuta una política distinta.

Y el colmo es que, desde el otro lado, se critique la subida de impuestos. La acusación según la cual la sufre la clase media es ya ridícula y cualquiera con algo más que el título de ESO debería evitarla. En un país en el que el 80/90 % de la población es “clase media” ¿quién ha de soportar la subida de impuestos? Es pura demagogia. No se han subido los impuestos a las empresas (por ahora) y la forma de recargo – en lugar de modificación de los tipos – en el IRPF hace más creíble el carácter temporal. Se ha subido el IBI y debería subirse más (los bancos tienen ahora un incentivo añadido para deshacerse de las viviendas que tienen en sus balances). En el largo plazo, deberíamos volver a niveles de participación del Estado en el PIB del 35 %. Por eso es importante que la gente se crea que las subidas de impuestos son temporales.

Cuando la propiedad es privada pero no eficiente

Este trabajo de Liam Brunt trata de aportar un argumento empírico a la discusión acerca del modo en que el sistema jurídico contribuye al desarrollo económico. Para lo que analiza el crecimiento económico de la colonia de Ciudad del Cabo, colonia fundada por y propiedad de la Compañía holandesa de las Indias Orientales. Cuando esta compañía permitió a los colonos acceder a las tierras adyacentes a la colonia, reconoció a los colonos derechos de propiedad según los títulos propios del Derecho holandés. Pero, de entre los cuatro tipos de arreglos existentes en el Derecho holandés, el predominante era el que más incertidumbres generaba sobre los granjeros

The most secure form of landholding in the Cape colony was eigendom, which was used mostly in Cape Town itself for houses and smallholdings. Eigendom was a form of outright ownership (i.e. freehold) but had stringent rules attached to it. In particular, the owner had to cultivate the land to its maximum capacity, pay one tenth of the produce to the government of the colony and allow (without compensation) any kind of road building that the government deemed necessary on the land.

The second most secure form of landholding was quitrent, which was introduced in 1732. The government leased out plots of land for periods of 15 years in return for a rent of 2 skillings per morgen per year. The leases could be renewed with the agreement of both parties; if the lease was not renewed then the government paid for any land improvements made by the landholder in the lifetime of the lease…. The long length of the leases and the promise of compensation for unexhausted investments gave the farmer good incentives to make investments in the land (such as installing drainage, putting up buildings, using long-lived fertilizers and so on)… In England the farmers were not holding land from the government but from local private landowners; this meant that the farmers had recourse to an independent judiciary in the case of any land dispute. This was not true in the Cape colony, where the landowner (i.e. the Company) was also the judiciary… the quitrent system was virtually never used in Cape colony…

By far the most common form of tenure… was the loan-place system. This was a form of annual rent fixed at 12 rixdollars per year (24 rixdollars per year from 1732 onwards) plus an annual stamp duty of 6 rixdollars per year... The loan-place farmers generally enjoyed de facto long term tenure, in that the government very rarely refused to renew a lease, but their de jure tenure was always limited to one year and this generated considerable uncertainty. One of the locals claimed that: “When the Company discovered that the farmers grew slack in the payment of their taxes, they without hesitation put their property to sale, seized upon their wagons, utensils of husbandry and cattle…. Dutch farmers at the Cape were extremely vulnerable to direct government action, such as immediate eviction, because they were on one-year leases and the government was their landlord. In fact, illegal land occupation (squatting) was by far the most common form of landholding in the Cape colony

En 1795, aprovechando que Holanda se había puesto de parte de Francia en la guerra contra Inglaterra, Inglaterra se apoderó de Ciudad del Cabo. Pero en 1803 volvió a manos holandesas. Entretanto, la Compañía de las Indias Orientales había quebrado y la República holandesa se hizo cargo de las posesiones ultramarinas. En 1806, los británicos ocuparon de nuevo la ciudad. Y, en 1815, la Conferencia de Viena hizo tal cesión, definitiva. En 1839, y a imitación de lo que se había hecho en los Estados Unidos, “all land in the Cape was to be sold in freehold by public auction with a reserve price of two shillings and six pence per acre”.

El proceso se retrasó mucho como sucede siempre que se instaura un nuevo sistema de atribución de derechos cuando preexiste otro (eso no ocurría en los EE.UU). Pero a partir de 1844, todas las nuevas tierras eran asignadas en propiedad y mediante pública subasta. Y los antiguos “quitrent holders” se convirtieron en propietarios (the quitrent holders could do this by paying fifteen years’ quitrent to the government in one lump sum)

El resto del artículo trata de probar que la atribución de títulos de propiedad más completos y la seguridad jurídica derivada de la separación entre el ejecutivo y la judicatura (inexistente cuando la colonia era “privada” e inexistente cuando en el propio Estado-propietario no había tal separación) generaron los incentivos adecuados en los agricultores (para invertir en capital fijo) y se aceleró el crecimiento económico (tal como había predicho Adam Smith) porque los granjeros pasaron de la ganadería extensiva – que no requería inversión en capital fijo – a la agricultura, es decir, a la actividad más rentable. Es razonable considerar que la seguridad jurídica es especialmente valiosa cuando hay que realizar inversiones en capital fijo o, diría Williamson, realizar inversiones específicas cuyo valor disminuye o desaparece si el que las realiza se ve privado total o parcialmente de la propiedad de la tierra porque no puede darles otro uso igualmente productivo. Como el clima es seco en Sudáfrica, el regadío era la vía para aumentar la productividad lo que requería la (inversión en capital fijo en forma de) construcción de embalses y pozos.

Así, “It is very clear that there was a significant jump in output growth during the early part of the British occupation, 1795-1813 (porque el gobierno británico era menos predatorio que el holandés)…. However, we can also say that the changes in the legal system in 1827 – the move to adversarial trials and the common law – did not have any substantial positive impact on the rate of growth in its first 15 years of operation” (o sea, una refutación más de la supuesta mayor eficiencia del common law sobre el civil law.) y, a partir de 1843, los números crecen de nuevo por la mayor seguridad jurídica derivada del “switching the legal basis of landholding from the Dutch system of quitrent or loan-place tenure to the English system of freehold tenure”

Y no es que en todo el mundo las colonias estuvieran prosperando en fechas parecidas:

In fact, a comparison with other frontier regions shows that the growth rate of the Cape colony was exceptionally slow up to 1843 and was relatively fast after 1843: the Cape changed from being the worstperforming colony in the group to being the best-performing

Especialmente interesante es el análisis de la evolución de la productividad: la mayor intensidad en el uso de capital y el carácter fijo – temporalmente – del volumen de mano de obra explica la evolución de la productividad y el incremento sustancial de la inmigración

The acreage in production was not responding to an increase in population; the population was responding (up to 1865, at least) to the increase in acreage. In fact, there was also an unanticipated positive shock that substantially boosted the population of the Cape colony after 1865: the discovery of diamonds in 1867 and gold in 1886. But these events fortuitously followed the increase in the Cape’s ability to feed itself, rather than led it.

Let’s change the metaphors about patents and copyright

Patent Law and, in general, intellectual property are at the center of the debate on innovation and economic development for good reasons. Its importance as a building block of the institutional organization of the economy can not be overstated. And economists and lawyers have struggled to make proposals that can be widely accepted.

Although I am not an expert on the subject, I think there are some fundamental tenets that could be widely shared

First, the analogy between intellectual property and property over goods should not be pushed too far. Lawyers think analogically and analogy serves us well in most cases (we use known categories and frames to apply them to new facts or cases when we find that they are similar to the old ones) but analogy can lead us to the disaster if we are not able to properly distinguish the old and the new cases (“causes are never seen, only inferred”). It happens very often that tools can be effectively given new uses till we overstretch them and, for instance, we end by calling “persons” to contracts (as it happens with the analogy between individuals and legal persons) or “administrative contracts” to State commands. The problem does not lie on how do you call things. The problem lies in the legal rules you are going to apply to the new “thing” based on the chosen name for it. We should stop transferring the Law of Property to Intellectual Property and Patents.

Legal rules on intellectual property are very crude means to attain the said goals of promoting innovation and intellectual creations. Rules on physical property are as old as agriculture but intellectual property laws are a relatively recent phenomenon. Therefore, we have refined the Law of Property and we can be fairly sure that the arrangements are efficient. On the contrary, we are pretty sure that the Law of Intellectual Property and Patent Law are inefficient. The reason why is that the problem is so difficult that 300 years is probably not enough to solve it reasonably.

Both domains are very different, at least, in two important respects. On the one side, assigning property rights (right to exclude others from the use of a good) makes sense when scarcity abounds. Absent market failure, we know that private property is the best institutional arrangement to achieve efficient use of scarce resources or assets in order to avoid overexploitation and underinvestment. Works and inventions are not scarce. Therefore, other good reasons should be advanced to apply the Law of Property to inventions and intellectual works.

Many consequences result from this difference the most important being the public good nature of inventions and intellectual works and the insignificant cost of producing an additional unit (a feature accelerated by the digital revolution when “units” are copies of the product or work). Moreover, rights over inventions and intellectual works are very difficult to define. It is easy to put a fence between two pieces of land but it is very difficult to assign the rights when the property can be possessed by millions of people simultaneously. Uncertainty about the extent and the legitimacy of the claims also abounds.

On the other side, as analogy is the base of legal reasoning, imitation is the mother of innovation and economic development. You start copying and end by making a new artifact. This is, in my view, the main source of inefficiencies in the Law of Patents and Intellectual Property. A sensible legal system should promote innovation without preventing copy or imitation.

In very general terms, these two principles should help to put in place a much more efficient system of intellectual property.

First, if possible, patents that provide the patentee with a monopoly over a product should not be granted. It is clear that patents seldom grants a monopoly. We already know that patents are an important tool to promote innovation in the pharmaceutical field and not so much in other sectors. Most of classical patents awarded to manufacturers gave them no monopoly at all as only a specific procedure or application was claimed as the object of the patent. A monopoly over a medicinal is created only if there is only a product that can cure an illness. Therefore, same results could be obtained without infringement by trying a different path to achieve the same result. No patents should be granted to “texts” (software) or “results”, let alone to business formats or ideas.

Infringement of a patent can not be equated to stealing another (physical) property. If I take your cake I will be depriving you of it. If I copy your machine or your circuit you are still using it.

The general available remedy should be damages and not injunction or orders to desist. In cases of bad faith infringement, general Contract Law provides for overcompensatory damages. And, in order to correctly decide the compensation the inventor deserves, Jugdes should take a look at the patent granted and its merits. Not all patents are born equal. A system – again, an analogical use of the Law of Property – based on the validity or nullity of the patent (0/1) is most useful when we can be sure at a low cost that the claimant is the “legitimate owner” and the defendant is a trespasser or a thief but not in any other case. 

Let’s change the metaphors we currently use. The case where an individual uses a patented product or process or reads a copyrighted work without paying a fee bears little resemblance to the thief who breaks into a house and takes over the TV set and much more with a hiker walking on a public land that decides to rest profiting from the shadow cast by a tree located on a private estate. If the owner of the farm is also the tree owner and the tree has been planted to give shade and the farm owner is entitled to all income produced by his asset, Does that mean we have to give the tree owner a right to prohibit the hiker to take advantage of the shadow cast by the tree? The owner can always cut the tree or place it in such a place that its shadow casts only inside his property borders. However, we do not want him  to do neither (positive externalities). But should him be granted the right to prevent the hiker resting in the shade of the tree?

If we continue with the metaphor and we assume that there are other trees along the path that cast shadows on the road and that all of them are planted in private estates, we understand immediately that if the owners of all allongside properties agree to charge hikers thousand euro to rest in the shade or if they agree to cut down all the trees except one, the offenders are now the land owners (cartelists) since they are creating scarcity in order to maximize profits. The problem with copyright lies on the monopolistic character of distribution of protected works. Markets for distribution of copyrighted works are monopolistic and should be competitive because we can not get right prices without competition. Copyright owners (rectius, firms that aggregate copy rights and distribute them to the public) are a few (private firms or state-sponsored associations of authors) and – as the state owners – are able to control the route to market of copyrighted works. This must be put to an end. The inventor or the author that “publish” its invention or its work shall not be allowed to restrict distribution. They should be given only the right to get a fair share of the social benefits of its work. By fair I mean one that takes into account the fact that there is no such a thing as a sole inventor.

Si te preguntan sobre una transacción vinculada o realizada en conflicto de interés, contesta

De la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de octubre de 2011 se deduce que difícilmente se apreciará que un socio minoritario ejerce abusivamente su derecho de información cuando la cuestión de fondo tiene que ver con conductas posiblemente desleales (autocontratación, transacciones vinculadas) de los administradores o socios mayoritarios. En el caso, el Presidente del Consejo de Administración se había hecho pagar por la sociedad cantidades, al margen de su nónima, por la prestación de servicios “de asesoramiento profesional”, pagos que pretende bendecir a posteriori mediante un acuerdo de la Junta. El socio minoritario pone una querella y pregunta en la Junta. No se le contesta porque se considera que está actuando abusivamente.

“En el acta (aportada como documento nº 3 con la demanda, f. 27 y ss.) puede leerse lo que se le contestó al demandante: que, tratándose de una sociedad auditada, en los informes de auditoria encontraría la información solicitada, que la formulación de las preguntas ponían de manifiesto la animadversión del socio (no se precisa hacia quién), toda vez que la información solicitada ya la había obtenido en un procedimiento penal que el demandante había promovido con anterioridad (se trata de las diligencias preliminares incoadas en virtud de la querella que interpuso el actor contra D. Juan María y el secretario del consejo de administración de la sociedad demandada, entre otros cargos, por la apropiación de fondos de la sociedad), que el demandante era perfectamente conocedor de los asuntos sobre los que interrogaba y que lo único que pretendía era dañar a la propia sociedad y a terceros.

La conclusión de la Audiencia es que no se apreciaba ejercicio abusivo por parte del minoritario de su derecho de información. En particular porque

“siendo la finalidad confesa del acuerdo impugnado la de regularizar una situación de hecho que, a falta de la preceptiva autorización previa por parte de la junta general, cabe reputar en principio contraria a la norma, cual es la percepción por parte de D. Juan María (a la sazón presidente del consejo de administración de la sociedad demandada) de una serie de retribuciones en concepto de remuneración
por servicios profesionales de asesoramiento, al margen de las que percibía en concepto de nómina (y sin percibir ninguna por razón de su cargo en el órgano de administración), así como consolidar las salidas de numerario de la sociedad producidas de dicho modo hasta ese momento, resulta lógico que el demandante pretenda obtener la información necesaria sobre el detalle de tales servicios y, cuando no se le proporciona aquella, que reaccione impugnando el acuerdo validatorio.

Y concluye rechazando la alegación social respecto a que las cantidades pagadas por la sociedad al Presidente lo habían sido en ejercicios anteriores y, por tanto, incluidos en las cuentas anuales correspondientes, de manera que no procedía su impugnación en este ejercicio

“el hecho de que los pagos en cuestión figurasen incluidos en las cuentas anuales de precedentes ejercicios (en concreto se hace referencia a las de los ejercicios 2003 y 2004) no impugnadas en su momento carece de la potencialidad desvirtuadora que le quiere dar la apelante, pues, de admitirse tal línea de razonamiento, es la propia convocatoria de la junta la que debería entenderse carente de virtualidad, por cuanto el sentido del acuerdo para la que aquella se convocó habría de entenderse predeterminado. Por el contrario, todo aparenta (llegado es el punto de esta alzada en el que carecemos de indicación alguna sobre cuál fue el objeto de los servicios que figuran facturados por D. Juan María a la sociedad) que el acuerdo sometido a la consideración de la junta no era más que una vía para la consolidación en derecho de una irregular actuación de hecho, contra la que el demandante debía poder reaccionar

¿Por qué se molestó el mayoritario en “regularizar” esos cobros incluyendo ese acuerdo en el orden del día? Es un efecto, probablemente, de la auditoría.

Periculum in mora: cuando se solicita, como medida cautelar, el embargo preventivo, hay que concederla si hay riesgo de insolvencia del deudor

Y no hay que ser muy exigente respecto de los indicios de la posible insolvencia, sobre todo, cuando el deudor ha dejado de estar activo en el tráfico

Por consiguiente, en el caso del embargo preventivo, una medida puramente conservativa y de escasa onerosidad, no es exigible una situación especialmente cualificada para que pueda determinarse que existe riesgo de inefectividad sino que debe bastar con la existencia de datos que puedan resultar indicativos del riesgo de que el deudor resulte insolvente o pueda contribuir a su propia insolvencia.

Y, por otra parte, el examen del riesgo de inefectividad no puede hacerse de forma conjunta respecto de todos los solicitados, como hace la resolución recurrida, más que cuando sean comunes las circunstancias concurrentes en todos ellos. No así, como aquí ocurre, cuando las circunstancias sean, al menos parcialmente, distintas. Por consiguiente, el examen del periculum debe tomar en consideración las circunstancias que concurren respecto de cada uno de los solicitados, de manera que nada excluye que las medidas se puedan adoptar respecto de algunos de ellos y no frente a todos

Abogados: menos bla, bla, bla y más “datos concretos relativos al periculum”. Jueces: que el acreedor tarde en presentar la demanda no significa que no exista el periculum.
Es el Auto de la AP Barcelona de 10 de noviembre de 2011

Eficacia de un pacto de no competencia. Cálculo de la indemnización por incumplimiento

La Sentencia del Tribunal Supremo del 20 de diciembre de 2011 confirma la de la Audiencia que había admitido la validez y, por tanto, el incumplimiento de una cláusula de no competencia pactada entre dos operadores de máquinas recreativas. El pacto reservaba a cada una de las empresas los establecimientos donde tenían instaladas las máquinas. Ocurrió que algunos de los titulares de los establecimientos no renovaron el acuerdo con uno de los dos operadores para la instalación de las máquinas y el otro operador metió las suyas en dichos establecimientos. Lo único relevante es que la Audiencia afirma que hay incumplimiento del pacto de no competencia aún cuando las máquinas del operador demandante hubieran sido retiradas de los establecimientos a instancias de los titulares de éstos. La Audiencia concedió una indemnización del lucro cesante

sin embargo, aunque los titulares de dichos establecimientos fueran libres para autorizar a Maquinaria la instalación de sus máquinas, lo mismo que a cualquier otra empresa, dicha demandada si infringía el pacto de no competencia con Lancry si instalaba sus máquinas, antes del 31 de diciembre de 2007, en locales o establecimientos asignados a Lancry en el convenio de 31 de diciembre de 2002, como efectivamente hizo; 5) por tanto, vulnerado el pacto de no competencia
por Maquinaria , esta debía indemnizar a Lancry por el lucro cesante correspondiente al periodo diciembre 2004-diciembre 2007, aunque no procedía indemnización por el daño emergente de haberse visto la actora privada de sus máquinas, ya que había podido colocarlas en otros establecimientos; 6) para determinar la cuantía de la indemnización no se había propuesto por la demandante la prueba más pertinente, que habría sido la pericial; 7) sin embargo, cabía determinar esa cuantía con base en la prueba documental aportada por la propia demandante, atendiendo fundamentalmente al promedio resultante de las declaraciones anuales (modelo 347), operación de la que resultarían unos ingresos medios brutos anuales de 69.932 euros por las diez máquinas de un establecimiento, cantidad que si se reducía prudencialmente en un 20% por gastos daba como resultado la cifra de 55.945 euros como ingresos medios anuales netos, la cual, multiplicada por los tres años del periodo diciembre 2004-diciembre 2007, arrojaba la cantidad de 167.836 euros, mientras que por las cinco máquinas del otro establecimiento se obtenía, haciendo las mismas operaciones, la cantidad de 201.264 euros, siendo la suma de ambos resultados finales el importe de la indemnización

No más copias. Ni piratas, ni legítimas

Al escribir sobre el Derecho de las condiciones generales, la parte más divertida de tratar era la referida a las cláusulas sorprendentes. En alemán, más divertido todavía porque se dice Überraschende Klauseln.  Una cláusula sorprendente es aquella condición general que contradice de tal modo las expectativas del consumidor (del que se adhiere a las condiciones generales) que no puede considerarse aceptada y, por tanto, no pasa a formar parte del contenido obligatorio del contrato celebrado y en el que se han incorporado las dichas condiciones generales.

Mi ejemplo favorito – no inventado como ninguno de los que utilizo – era el de una cláusula incluida en un contrato de alquiler de un televisor (seguro que en Alemania se alquilaban televisores. En España, creo que solo en los hospitales) en la que se obligaba al arrendatario del televisor a adquirirlo a la finalización del plazo de duración del arrendamiento. O sea, que si alquilabas el televisor por cuatro semanas, cuando transcurría el plazo te encontrabas con la factura enviada por el arrendador por el precio del aparato de televisión. El carácter sorprendente deriva del hecho de que el consumidor “esperaba” haber celebrado un contrato de arrendamiento para encontrarse con que había celebrado un contrato de compraventa. O las cláusulas frecuentemente incluidas en recibís en las que el que firma declara que no tiene nada más que reclamar, que está completamente satisfecho y que renuncia a cualquier reclamación adicional.

El fundamento de la nulidad – no incorporación – de semejantes cláusulas es que no pueden quedar cubiertas por el consentimiento del adherente. Son las cláusulas contrarias a la buena fe por excelencia porque incluirlas en las condiciones generales es un comportamiento indecente por parte del predisponente: sabiendo que el consumidor no va a leerla, se la cuelan de tapadillo. Caso señero de deslealtad contractual.

Acabo de leer este breve artículo de William Patry sobre el Derecho de la Propiedad Intelectual donde el autor explica muy bien cómo lo más intolerable de nuestro actual sistema de derechos de propiedad intelectual no está en el objetivo de recompensar a los autores sino en su estructura monopolística y en el control que, sobre el mercado, ejercen algunos distribuidores que crean artificialmente escasez. También tiene mucho interés lo que dice acerca de que no puede seguir estando basado en la copia como centro del sistema en un mundo en el que los usuarios no quieren ser propietarios de una copia y consumen “fugazmente” enormes cantidades de obras protegidas. Es como si en El Corte Inglés sólo encontráramos bolsas de 20 kilos de naranjas y cuberterías de 24 servicios. Pero, además, dice lo siguiente

That’s not the only way in which the new copyright laws place the public in a worse position in the digital world than in the analog world. A venerable principle of copyright law is the first-sale doctrine: Once a lawful copy of a book or other work is sold or given away, the owner of that copy can turn around and resell it or give it away without permission or payment. That’s why we can have second-hand bookstores. But if the transaction is considered a license, as with e-books, then the first-sale doctrine doesn’t apply, as thousands of startled Amazon.com purchasers found out when their copies of George Orwell’s “1984” were remotely removed from their Kindles by Amazon, after Amazon determined that its source wasn’t authorized.

Digital locks can be used not just with individual consumers, but also with libraries. Last March, HarperCollins stunned the library world by announcing that a license to lend its e-books will expire after 26 loans.

Creo que mi ejemplo favorito de cláusula sorprendente va a variar. Ahora será la de HarperCollins.

PS: Patry ha publicado una segunda parte de su artículo

PS: Patry ha publicado una tercera parte de su artículo (es más flojo porque se mete en los temas más económicos. No me convence su apuesta por la discriminación de precios – precios más bajos en países más pobres). Lo que hace falta es precios mucho más bajos en todos lados

Compensaciones públicas por la prestación de servicios de interés económico general

Por Clara Lombao

El 20 de diciembre de 2011 la Comisión Europea adoptó un paquete revisado de normas sobre ayudas estatales para la evaluación de las compensaciones públicas por la prestación de servicios de interés económico general (SIEG). Este paquete viene a sustituir al denominado “paquete Monti- Kroes” de julio de 2005.

El presente paquete está compuesto de 4 instrumentos: una Comunicación de la Comisión ; una Decisión de la Comisión relativa a la aplicación de las disposiciones del art. 106.2 TFUE a las ayudas estatales en forma de compensación por servicio público; un Marco de la UE y, en primavera un Reglamento de minimis relativo a la aplicación de los artículos 107 y 108 del TFUE a las ayudas de minimis concedidas a empresas que prestan SIEG.

La Comunicación aclara las condiciones en las que la compensación por servicio público no constituye ayuda de Estado. La Decisión identifica algunos tipos de compensación que, pese a constituir ayuda de Estado, son compatibles con el Tratado y, por tanto, están exentos de la obligación de notificación. Adicionalmente, el Marco de la UE establece las condiciones en las que las ayudas estatales a los SIEG no cubiertas por la Decisión pueden ser declaradas compatibles con el Tratado. Finalmente, el Reglamento de minimis expondrá las condiciones en las que debe considerarse que las compensaciones de escasa cuantía no afectan a los intercambios entre Estados Miembros y/o no falsean o amenazan falsear la competencia (en el Borrador, cuando el importe total de la ayuda no supere los 500000 euros).

La Comunicación

Más detalladamente, la Comunicación explica los elementos del supuesto de hecho de una ayuda de Estado: que el beneficiario sea una empresa (concepto de actividad económica),) que no actúe ejerciendo una autoridad pública, (iii) que las ventajas se otorguen mediante fondos públicos y (iv) afectan o pueden afectar los intercambios comerciales entre Estados Miembros.

Respecto a la Seguridad social, servicios sanitarios y educación, el criterio para calificar los fondos estatales invertidos como ayuda pública es que constituyan una actividad económica y no estén basados en el principio de solidaridad.

En segundo término, la Comunicación aclara, reproduciendo los criterios de la Sentencia Altmark del Tribunal de Justicia, las condiciones en las que la compensación por servicio público no constituye ayuda de Estado:

1. Las obligaciones impuestas a la empresa beneficiaria de la compensación deben poder calificarse como de servicio público. Al respecto, los Estados disfrutan de un amplio “margen de apreciación” pero es necesario que exista un acto administrativo con contenido determinado por el que se “encargue” la prestación del servicio de interés económico general a la empresa

2. El cálculo de la compensación debe realizarse utilizando criterios objetivos, transparentes y establecidos con carácter previo a la concesión de la ayuda.

3. La compensación debe limitarse a cubrir los gastos generados en la empresa beneficiaria por la prestación del servicio público.

4. La empresa beneficiaria ha de ser seleccionada competitivamente. Caso de no haberlo sido, la cuantía de la compensación no podrá superar la que sería suficiente para prestar el servicio por una empresa media, bien gestionada y adecuadamente equipada que pueda obtener un beneficio razonable.

Decisión de la Comisión

Son compatibles con el Tratado (y, por tanto, no han de ser notificadas), las ayudas de Estado por prestación de servicios de interés económico general  que (i) no superen 15 millones de euros (en el “paquete Monti- Kroes” el límite estaba en 30 millones de euros); (ii) las compensaciones por la prestación de servicios por parte de hospitales y servicios de urgencia; (iii)  las compensaciones por la prestación de servicios de asistencia sanitaria y social, a la infancia, ayudas para vivienda y servicios sociales en general (en el “paquete Monti-Kroes” la exención se limitaba a hospitales y viviendas sociales); (iv) ayudas al transporte marítimo de conexión con islas en las que el tráfico medio anual no hubiere superado los 300 000 pasajeros; (v) ayudas a puertos y aeropuertos de poco tráfico; (vi

Los requisitos relativos a la cuantía de la compensación han de cumplirse también respecto de éstas si han de acogerse a la exención de notificación.
La Decisión entrará en vigor el 31 de enero de 2012.

Marco de la UE

Podrían ser declaradas compatibles con el Tratado las ayudas notificadas que, analizadas en concreto, cumplan los requisitos de la Comunicación.

Sobre cómo elegir un consejero independiente según “Yes Minister”

SIR DESMOND:-Por cierto, cambiando de tema por completo, Humphrey, ¿la posición en el Consejo no se ha cubierto todavía?
Sir Humphrey:-No, todavía no Desmond.
SIR DESMOND:-Porque si hay que proponer candidatos eh ..., ¿hay que ser propuesto no? ... No es por el dinero, por supuesto. ¿Cuánto es? 8,000 libras al año?
Sir Humphrey: -160 a la semana por un trabajo a tiempo parcial.
SIR Desmond:-Absolutamente. Pero sería un fascinante ... ¿Hay algo decidido?, informalmente, me refiero
Sir Humphrey:-Bueno, soy consciente de que estás buscando un par de consejos y te puedo decir confidencialmente que tu nombre está entre los propuestos.
SIR DESMOND:-¿entre los propuestos?
Sir Humphrey:-El problema es encontrar el candidato adecuado. Quiero decir, tiene que haber alguna razón para que nombrarte a tí, ¡claro!
SIR DESMOND:-Pero yo soy banquero!
Sir Humphrey:-Sí, claro, mi querido amigo, ¿pero qué sabes hacer?
SIR DESMOND:-Nada. En realidad nada. Maldita sea, Humphrey, soy banquero.
Sir Humphrey:-Bueno, debe haber algún grupo de accionistas minoritarios al que puedas representar.
SIR DESMOND:-¿Qué tal a los banqueros?
Sir Humphrey:-Sabes, la persona ideal para el puesto es una mujer galesa, negra discapacitada y sindicalista. Eso es lo que andamos buscando. ¿No conocerás a ninguna verdad?
SIR DESMOND:-No.
Sir Humphrey:-Es que no es fácil ... Bueno, de todos modos creo que puedo proponerte para el puesto y solo tendrías que aparecer por el Consejo una o dos veces al mes.
SIR DESMOND:-¿Hay muchos informes que leerse?
Sir Humphrey:-Sí, pero no es absolutamente imprescindible leerlos.
SIR DESMOND:-Pero entonces no tendría nada que decir en los Consejos.
Sir Humphrey:-¡Espléndido! Sin duda eres el tipo que ando buscando.
Gracias, Maribel!

Enriques, el regulador desregulado

Luca Enriques es professore en Bolonia. Y miembro de la CONSOB. Ha escrito unas pocas páginas en las que advierte del excesivo “red tape” que, sobre la sociedades se impone en Europa. Me gusta la definición de regulación excesiva (“broadly defined to include both the costs stemming from interaction with the State and those arising from rules with no countervailing benefits”) y la descripción de cómo la burocracia reduce la competitividad y perjudica, especialmente, a las empresas pequeñas y, por tanto, a los entrantes

The obvious reason for that is that redtape lowers return on investment and therefore discourages investment. Because redtape costs are at least in part fixed, it discourages small businesses more than large ones. New entrants will be less, and competition less intense. The pressure to competitiveness will hence be lower as well.

Luego pasa a apuntar el dedo contra la regulación societaria que viene de Bruselas que es especialmente dañina porque, a menudo, tiene su origen en grupos de presión mejor situados al nivel europeo que al nacional, porque petrifica la regulación dañina en toda Europa (es decir, amplifica los costes) y porque proporciona a los grupos de presión locales una oportunidad para imponer más burocracia con ocasión de la incorporación del Derecho europeo.

A su juicio, Europa puede hacer mucho por reducir el “red tape” en Derecho de Sociedades. En particular, en materia de elaboración, depósito y publicación de las cuentas anuales. Su propuesta va en el sentido de aligerar las normas en todos los ámbitos y respecto de sociedades no cotizadas y reforzar el control de las transacciones vinculadas y conflictos de interés.

Derecho de sociedades como Derecho de las organizaciones: gobierno, estructura patrimonial y el trust

El Derecho de sociedades pertenece al Derecho de los contratos y también a los Derechos reales. Al primero, en cuanto se ocupa de regular las relaciones entre los distintos grupos que integran el contrato social, básicamente, relaciones entre los socios entre sí y las relaciones de éstos con los administradores sociales o el gobierno de la organización. Al segundo, en cuanto que, al ponerse en marcha una organización por efecto de la constitución de la sociedad, se crea un patrimonio separado del patrimonio de los socios, es decir, nace una persona jurídica de cuya representación (vinculación con terceros del patrimonio separado), relación con el patrimonio de los socios, composición, modificación y extinción se ocupa el Derecho de Sociedades o de la estructura patrimonial de la organización.

Sobre esta base, Sitkoff realiza una interesante comparación del Derecho de sociedades con el Law of Trusts en forma de comentario a dos trabajos presentados en un simposio, en la que pone de manifiesto cómo el trustee ha pasado de ser un mero conservador de un patrimonio establecido en beneficio de otras personas (pero un patrimonio separado del patrimonio del trustee) a disponer de facultades plenas para administrar dicho patrimonio. O – diría Zöllner – hemos pasado de los límites rígidos (limitación del poder del trustee) a límites flexibles (libertad de actuación y deberes fiduciarios muy intensos). Como a los administradores de una sociedad, el Derecho les dice que pueden hacer lo que quieran con el patrimonio gestionado pero que todas sus decisiones serán medidas desde el parámetro del bienestar de los beneficiarios, esto es, presuntivamente de la maximización del valor de dicho patrimonio. Y, en el aspecto patrimonial, cómo la separación es completa en el caso de las corporaciones y no tanto en las sociedades de personas (responsabilidad ilimitada) y en el trust (no se puede demandar al trust ni ser demandado por el trust. Es el trustee el demandado o demandante).

La comparación explica también por qué las normas que regulan el gobierno de la organización son primordialmente supletorias y dispositivas mientras que las segundas – que se ocupan de Derechos reales – son imperativas (responsabilidad limitada, poderes de representación de terceros con los administradores, límites al reparto del patrimonio entre los socios…)

O sea, que el trust ha pasado a ser una forma de organización como es la sociedad. Se analiza la reciente incorporación de trust al Derecho chino.

Derecho de información y prácticas colusorias (SAP Madrid 25 de noviembre de 2011)

Se trata de una demanda de impugnación de acuerdos sociales. Digno de destacarse es, en primer lugar, el análisis de los requisitos que ha de cumplir el accionista que propone una modificación estatutaria. El art. 286 LSC establece que la modificación estatutaria propuesta por los administradores ha de acompañarse de un informe justificativo y del tenor literal de la misma. En el caso, a los proponentes se les olvidó pero los jueces consideran que se trató de un error involuntario y que el informe explicativo era suficientemente completo para que el sentido de la modificación fuera evidente: cambiar la organización de la administración social pasando de un consejo de administración a un administrador único. Por tanto, el accionista demandante debió pedir el “texto íntegro de la modificación estatutaria propuesta” en su momento en lugar de demandar después y alegar nulidad. En fin, un análisis no formalista de la cuestión y pegado a las circunstancias del caso que no premia conductas estratégicas.

Es una invariante matemática que en todo gobierno hay cuatro tontos

Esta frase me la relataron hace bastantes años y se la atribuían a Leopoldo Calvo-Sotelo. El ingenio de Calvo-Sotelo era sobradamente conocido. Y, según me contaron, la frase era una modificación de otra que Calvo-Sotelo ponía en boca de su profesor de 1º de matemáticas en la Escuela de Ingenieros de Caminos. Allá por la posguerra, los Ingenieros de Caminos eran funcionarios desde que entraban en la Escuela (como los militares) y tenían un profesor de Matemáticas que era bastante “ogro” (Hannibal ad portas). Su primera clase comenzaba diciendo que era una invariante matemática que en todos los grupos a los que él había dado clase había cuatro tontos. La cosa tenía gracia porque esos chicos de 18 años se creían muy listos (no era fácil ingresar en la Escuela), de modo que, cuando el profesor soltaba aquel trueno, no les quedaba más remedio que mirarse unos a otros y preguntarse, como el apóstol cuando Jesús dijo lo de “uno de vosotros me va a entregar”, si sería él uno de los cuatro tontos. Cuando Calvo-Sotelo formó su gobierno tras el 23-F, un amigo y colaborador le reprochó alguno de los nombramientos y Calvo-Sotelo contestó que, efectivamente, lo de los cuatro tontos era una invariante de cualquier gobierno, incluido el suyo.