¡Déjenos vivir, señor Catalá!

Espero que no tenga que hacer trámites ante su propio Ministerio. Yo, por desgracia, tengo que presentar la autoliquidación – cero – del Impuesto de Sucesiones ante la Comunidad de Madrid. Para lo cual, tengo que acumular certificados de todas clases. El testamento, un certificado del Registro de Últimas Voluntades que acredite que, efectivamente, el testamento que también presento es el último que hizo el difunto y, para que el Ministerio que Vd., dirige me emita el certificado de últimas voluntades, necesito presentar un certificado de defunción que lo emite un organismo que Vd., también dirige como es el Registro Civil. Además, para hacer la autoliquidación del impuesto, hay que presentar la escritura del inmueble que heredamos, certificados bancarios con el saldo de las cuentas de las que fuera titular el difunto y el número de DNI de cada uno de los hijos. Y lo que es peor, para que el banco te emita el certificado bancario, requiere, también, que se le presente el testamento, el certificado de defunción y el certificado del registro de últimas voluntades.

Cómo se obtienen los certificados de defunción, no lo sé porque no he tenido que ocuparme. Pero, para que te den el certificado de últimas voluntades hay que rellenar el impreso 790, irse a un banco a pagar la fastuosa suma de 3,66 € de tasa y meterlo todo en un sobre, junto con el certificado de defunción y enviarlo al caserón de la Plaza de Jacinto Benavente en el caso de Madrid, donde unos expeditivos y eficientes funcionarios te emitirán el certificado en unos 20 o 30 días. Respecto a tramitarlo todo on-line, forget about it. La sede electrónica del Ministerio de Justicia ni siquiera soporta Windows 8. Requiere de DNI electrónico – que tenemos todos pero nuestros ordenadores personales no tienen tarjetero –. El certificado me lo ofrece una entidad privada por 28 €.

Todavía no he empezado con la Comunidad de Madrid. Me temo lo peor. He tenido que bajarme un programa para hacer la autoliquidación del impuesto.

Le propongo una forma de resolver todo esto de un plumazo: una declaración jurada del interesado en la que diga que su causante ha muerto, cuándo ha muerto, que el testamento es el último, que los bienes son estos y estos y que jura por su causante que todo es verdad y que se lo lleven los diablos si no lo es. Y autoriza a la Administración a comprobar la veracidad de los datos. Luego, esos funcionarios que están ahí para emitir y entregar toda clase de certificados pueden comprobar, aleatoriamente si los datos son verdaderos o no. Y al que mienta a sabiendas, multazo.

¡Déjenos vivir!

Actualización: Tras obtener el certificado digital (cuya comprensión está fuera del alcance de la gente de letras porque se "incorpora" al navegador que uno utilice y "exportarlo" es algo que requiere algo más que la ESO, de manera que uno no vé el puñetero certificado digital) e intentar el trámite telemático, el Ministerio te obliga a rellenar el formulario 790. Lo rellenas y envías los datos y... se acabó, sale (RCER-1002) No es posible recuperar los datos registrales con la información proporcionada. Por favor, verifique que los datos son correctos o inténtelo de nuevo con otro de los grupos de búsqueda. Si el problema persiste contacte a través de los canales especificados en el siguiente enlace ) Y vuelta a empezar. 

Microentrada: cambiando el concepto de enfermedad

Fuente: @cblatts

No hace mucho leía que la explicación más plausible del autismo es una configuración cerebral en la que el cerebro reacciona desproporcionadamene a los estímulos, de manera que cualquier estímulo exterior provoca angustia y dolor. Ahora leo que lo de la hiperactividad puede deberse a que el cerebro de estos niños está configurado de manera que lo novedoso les atrae extraordinariamente y lo cotidiano les aburre sobremanera porque su circuito cerebral de las recompensas está sobreexcitado por las novedades pero no produce dopamina al mismo nivel que una persona normal cuando se trata de tareas normales que, normalmente son satisfactorias. Lo interesante de la hipótesis es que la hiperactividad podía ser ventajosa en el entorno de los cazadores-recolectores, cuya vida debía de ser mucho menos aburrida y previsible que la de los agricultores. Y la aparente “epidemia” de síndrome de hiperactividad en nuestros niños puede deberse, según el autor, al contraste, cada vez mayor, entre lo aburrido del colegio y lo excitante del mundo digital

Los posmodernos

Pregunta el periodista

Què n'opina dels atacs lingüístics al català?

Obsérvese que la pregunta supone dar por supuesto que hay “ataques lingüísticos” al catalán. Es decir, no ataques físicos o ataques verbales. “Lingüísticos” significaría, en realidad, que se escribe o se habla incorrectamente el catalán. Como cuando decimos que Fulano le da patadas al diccionario. Pero no es eso lo que dice el periodista. Se refiere a que el Gobierno español o el gobierno balear, en este caso, están tomando medidas que impiden a los catalanoparlantes expresarse en su propia lengua. Al plantear la cuestión en esos términos, no se discute ya de si esos ataques existen o no y el entrevistado puede opinar acerca de las causas de un fenómeno cuya existencia no se discute.

Y he aquí la respuesta:

És un problema d'hegemonia perquè durant molts segles, a Espanya, quan el castellà s'ha trobat altres llengües regionals, les altres llengües sempre han hagut de renunciar. I des de fa un temps no és sempre l'altra llengua la que renuncia. Molta gent no vol renunciar, perquè per fer-ho has de ser generós i no ho són, aquí a les Balears hi ha molta gent que no és generosa com per renunciar a l'hegemonia lingüística.

De nuevo. La hegemonía del castellano en toda la península ibérica excepto en Portugal se debe a su hegemonía militar, política y cultural durante siglos en los que los derechos humanos no existían y el ganador tenía derecho sobre la vida y la muerte del perdedor. Nada que no haya ocurrido en todo el mundo y con todas las lenguas normalizadas antes del siglo XIX. De manera que la “renuncia” por parte de las otras lenguas que competían con el castellano, aparte de un antropomorfismo poco aceptable, no tiene nada de particular. No renunciaron los que las hablaban. Simplemente, murieron o fueron sometidos o reconocieron que era preferible hablar la lengua del ganador. Ni las lenguas renuncian a nada ni uno es generoso porque renuncie a hablar la propia lengua. Lo hace por conveniencia, necesidad o imposición. Hirschman dejó de hablar y escribir alemán – su lengua materna – y siempre se consideró “en casa” con el francés a pesar de que vivió la mayor parte de su vida en Estados Unidos.

Lo que quieren algunos es cambiar la Historia porque, en esa Historia, sus posiciones – la de que en Cataluña o Baleares el catalán debería ser la lengua hegemónica – perdieron. Igual que se perdió Cuba. Y llevamos treinta y cinco años siendo generosos y obligando a niños que hablan castellano en su casa a hablar catalán en la escuela. Por generosidad y en aras del consenso. Y la respuesta ha sido la de calificar de fascistas y de “ataques a la lengua” cualquier medida que asegure el derecho individual a recibir, en tu propio país, la educación en tu lengua materna. Hay que pasar página y no tratar de volver a la Edad Media.

Canción del viernes: Rameau. Zaïs. Overture

¿Qué debería hacer el Atlético?

Para los antecedentes, v. aquí y aquí. Pilar Martín Aresti sugiere una operación acordeón:

la única medida adecuada, para regularizar el futuro funcionamiento de la sociedad demandada parezca la recogida en los arts. 343 a 345 LSC, consistente en la adopción de un acuerdo de reducción y aumento del capital social simultáneos.

Operación que no afectaría a los terceros y socios de buena fe. En la reducción se amortizarían todas las acciones desembolsadas fraudulentamente y tendrían derecho de suscripción preferente del aumento los socios de buena fe.

La consecuencia más relevante … es que los responsables del fraude no tendrían preferencia para participar en el aumento, de modo que su retorno a la sociedad demandada dependería de la voluntad individual de los titulares de los derechos de suscripción o, en su caso, de la voluntad social. En efecto, la posibilidad de suscribir acciones emitidas en el acuerdo de aumento pasaría por la previa adquisición de los derechos de suscripción a los titulares no interesados en ejercerlos (art. 306.2 LSC) o, en su caso, en la suscripción directa en un período adicional establecido por el acuerdo para facilitar la entrada de terceros mediante la suscripción de las acciones sobrantes que no hayan resultado suscritas en una primera fase reservada al ejercicio de la preferencia. Debe tenerse en cuenta que en este caso no sería admisible la previsión de una suscripción incompleta, pues los arts. 344 y 345 LSC condicionan la inscripción de la operación a la ejecución de aumento, de modo que la sociedad debería asegurar a través de este tipo de mecanismos la completa suscripción. En su caso, y siempre que la sociedad retuviera el efectivo en su día indebidamente pagado en concepto de desembolso, la sociedad también podría decidir, si bien a través de un acuerdo posterior, ampliar el capital social utilizando como contravalor de las acciones emitidas el importe en su día indebidamente recibido en concepto de desembolso, atribuyendo la titularidad de dichas acciones, en la proporción que corresponda, a los que indebidamente fueron considerados socios mayoritarios.

Pilar Martín Aresti, El fraude de ley en el desembolso de las acciones suscritas en el acto constitutivo de la sociedad (Comentario de la Sentencia del Tribunal Supremo [1ª] de 15 de enero de 2014) Revista de Derecho Mercantil 293 Julio - Septiembre 2014

El poder de provocar la ineficacia de un acuerdo social es limitado.

Picasso

José Luis de Castro ha publicado un comentario a una RDGRN en el que avanza algunos argumentos para reducir lo que llama “activismo registral”, que está causando dificultades añadidas a las ya onerosas cargas que supone la gestión jurídica de una sociedad. Valdría la pena que reformásemos el art. 18 C de c para que no haya dudas de que, como señala De Castro, carece de sentido que un funcionario pueda hacer, de oficio, un control de la validez de negocios jurídicos que, los afectados por ellos, no impugnan. En sentido estricto, la negativa del Registrador a inscribir no afecta a la validez del acuerdo. Simplemente, no se inscribirá. El problema se plantea, pues, respecto de los acuerdos o decisiones de órganos sociales que requieren de la inscripción para desplegar su eficacia. Si no se inscriben, por ejemplo, los nombramientos de administradores, el administrador nombrado y no inscrito no podrá celebrar contratos en nombre de la sociedad en los que la contraparte exija que enseñe sus poderes para vincular a la sociedad.

Topocracia y Meritocracia

Cuando todos tienen “enchufes”, los “enchufes” no valen nada

Lo que se reproduce, a continuación, es el resumen de un artículo publicado en Nature – Scientific Reports por unos matemáticos españoles y chilenos. El enfoque es fascinante porque se corresponde exactamente con el razonamiento económico. En el modelo ideal de competencia perfecta, todos los intercambios que producen una ganancia se llevan a cabo

si yo te vendo mi reloj por 8 € es porque yo prefiero 8 € al reloj – es decir, el reloj vale, para mí, por ejemplo, 6 € - y tú prefieres el reloj a los 8 € – es decir, el reloj vale, para tí, por ejemplo 10 -, ergo, tras la transacción, el mundo está mejor porque el reloj ha pasado de donde vale menos – en mi poder – a donde vale más – en el tuyo. El reloj seguirá cambiando de manos hasta que esté en manos de aquél que más valora el reloj entre todos los miembros de la Sociedad. Así, el reloj habrá “aumentado de valor” hasta alcanzar el máximo posible, el que le atribuye aquél miembro de la Sociedad que está dispuesto a pagar más por el reloj.

Las sociedades civiles tienen personalidad jurídica

Portrait of Galileo by Justus Sustermans

Una de las entradas más vistas en este blog es la que publicamos sobre una nefanda Resolución de la Dirección General de Registros en la que, en contra de la Ley, la jurisprudencia y la doctrina prácticamente unánime, este organismo administrativo afirmó que las sociedades civiles carecen de personalidad jurídica. La Resolución correspondiente fue anulada por un Juzgado, anulación confirmada por la Audiencia Provincial de Lugo.

En la Resolución de 6 de agosto de 2014, los hechos son los siguientes: se presenta a inscripción en el Registro Mercantil el acuerdo de una sociedad limitada por el que se aumenta el capital mediante creación de nuevas participaciones, desembolsadas en dinero. El aportante de algunas de ellas es una sociedad civil llamada Aurelien Noele-Prevot y Olivier Eglinsdoerfer, S.C. El Registrador deniega la inscripción porque no consta la identidad de los socios de la sociedad civil.

La DGRN estima el recurso del notario diciendo lo siguiente:

La cuestión relativa a los requisitos necesarios para reconocer personalidad jurídica a la sociedad civil a efectos registrales ha sido objeto de diversos pronunciamientos del Tribunal Supremo y de este Centro Directivo (vid., por todas, las Sentencias y Resoluciones citadas en los «Vistos» en donde se cita la otra resolución y la sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo que la anuló).

Pero,

el presente recurso debe resolverse sin necesidad de entrar en dicha cuestión, conforme a la doctrina ya mantenida en otras Resoluciones (cfr. las de 18 de marzo de 1991, y 15 de noviembre de 1995, respecto de sociedades anónimas), según la cual debe tenerse en cuenta que en los casos de aumento del capital social el objeto propio de la inscripción en el Registro Mercantil no son los singulares negocios de asunción de las nuevas participaciones creadas, y las consiguientes titularidades jurídico-reales que se derivan de ellos, sino la modificación de … la cifra de su capital social … es título suficiente para la constatación registral de la ampliación, la escritura pública que recoja tanto el acuerdo inicial como la manifestación formulada por el órgano social competente, bajo su responsabilidad, acerca del resultado de la asunción y de la consiguiente alteración de los datos estatutarios relativos al capital social (vid. artículos 23, 290 y 314 de la Ley de Sociedades de Capital y 198 y 200 del Reglamento del Registro Mercantil).

Los negocios individuales de asunción de participaciones ni forman parte del título …  ni han de ser calificados previamente por el registrador como presupuesto de la inscripción y, por ende, no puede exigirse la indicación de todos los extremos que sean necesarios para apreciar su regularidad sino solamente la de aquellos datos que por imperativo de la legislación rectora del Registro Mercantil deban reflejarse en el asiento. Y el artículo 200.3.º del Reglamento del Registro Mercantil únicamente exige que se haga constar en la inscripción «la identidad de las personas a quienes se hayan adjudicado las participaciones en los casos en que el contravalor del aumento de capital consista en aportaciones no dinerarias, en la compensación de créditos contra la sociedad o en la transformación de reservas o beneficios», supuestos entre los que no se incluye el aumento con aportaciones dinerarias como el presente. Por ello, no resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 38 del mismo Reglamento.

O sea, que como no hay que identificar a los suscriptores de las participaciones en una SL cuando la asunción se realiza contra aportaciones dinerarias, la calificación del registrador no se extiende a verificar dicha identidad y, por tanto, no hay que pronunciarse sobre la capacidad de una sociedad civil para ser socia de una SL.

¿Por qué exige el art. 200.3º RRM la identidad de las personas a quienes se hayan adjudicado las participaciones en los casos en los que el contravalor del aumento consista en aportaciones no dinerarias? La razón es simple: de acuerdo con los artículos 73 y siguientes de la LSC, los aportantes en forma no dineraria a una SL responden de la valoración. Para conocer a quién puede exigirse la responsabilidad por sobrevaloración, es útil que conste en el registro quién hizo la aportación. Decimos sólo conveniente porque también responden los que adquieran tales participaciones y las transmisiones no figurarán en el registro.

¿Cuál de éstas debería ser la columna de esta semana en Voz Populi?

Los de VozPópuli me han “dado” una columna semanal. He publicado, hasta la fecha, tres columnas. La cuarta puede versar sobre una de estas tres cuestiones:

1º ¿Cual es el invento no tecnológico más importante para el progreso de la Humanidad o, qué contribuyó más a la Revolución Industrial y a que saliéramos de la trampa Malthusiana?

2º Por qué los incompetentes son, normalmente, más corruptos que los expertos

3º Redención: como perdonar a nuestros políticos y evitar que Podemos gane las elecciones y nos lleve al desastre, especialmente, tras la entrevista en Salvados de Pablo Iglesias. El lider de Podemos da mucho más miedo que antes, porque demuestra que no tiene ni idea de los efectos de sus planteamientos económicos, no quiere participar en Política, sino gobernar y no le importa acabar con la libertad para asegurar que se hace lo que dice querer la gente que le vota.

Se admiten sugerencias.

La Estructura del Capital Social de Abengoa

Por Jokin Beltran de Lubiano Saez de Urabain. 

Alumno de Derecho y ADE de la UAM

Abengoa, SA es una empresa fundada en el año 1941 por la familia Benjumea en Sevilla. A lo largo de los años se expandió de forma extraordinaria hasta llegar ser una de las compañías industriales más importantes de España, salida a bolsa incluida. En el año 2012, la sociedad tenía importantes problemas de deuda que aconsejaban la ampliación de capital. La familia Benjumea, que había retenido el control de la compañía durante la historia de esta, no estaba dispuesta a asumir la perdida de la mayoría de los votos que habría supuesto una ampliación de capital estándar. Sus abogados recibieron el encargo de encontrar una forma de conseguir el capital que tan necesario era para Abengoa sin sacrificar el control de la sociedad.

La obligación de hacer una due diligence en la adquisición de una empresa como requisito de la business judgment rule

Atalanta Miller

La adquisición de una empresa es una decisión empresarial de carácter estratégico y, por tanto, es discrecional (protegida por la business judgment rule). Que salga mal y provoque pérdidas aunque sean enormes no genera responsabilidad de los administradores per se. Lo relevante, a efectos de enjuiciamiento jurídico, es que el procedimiento que ha conducido a la decisión sea adecuado. Esto es, si se adoptó contando con la información suficiente atendiendo a las circunstancias de la adquisición haciendo un juicio hipotético, en caso contrario, acerca de si se habría adoptado la decisión en caso de contar los administradores con la información adecuada.

Ha de recordarse que la función del Consejo es la de supervisar la actuación de los administradores ejecutivos y corresponde a éstos tomar las decisiones. Por tanto, los consejeros pueden confiar en la exactitud y complitud de la información facilitada por los ejecutivos lo que no excluye que ejerciten su derecho y su deber de informarse si hay indicios de que la información facilitada por los ejecutivos no es completa o no permite evaluar la bondad de la operación. En esta valoración, - si la información es suficiente o no – los consejeros están también protegidos por la business judgment rule.

Las decisiones de los ejecutivos han de ser informadas en cumplimiento de su deber de diligencia lo que implica, al menos, asegurarse de que el precio pagado es adecuado en términos de los retornos esperados de la adquisición; que puede financiarse sin poner en peligro la continuidad de la empresa y que se adoptan las medidas – aumento de capital, emisión de deuda – para asegurar dicha financiación y que el contenido del contrato de compraventa – SPA o sale-purchase agreement – es aceptable desde el punto de vista del interés social.

Acuerdos de refinanciación y concurso

¿Qué pasa cuando un acuerdo de refinanciación no cumple con los requisitos legales para que las transacciones que se incluyan en él sean irrescindibles? Nada. Que se aplican las normas sobre las acciones rescisorias concursales

Ante todo, hemos de señalar que el RDL 3/2009 fue una norma que pretendía proporcionar una seguridad jurídica a las partes a determinadas operaciones de reestructuración y de financiación, o ambas, con el fin de que, si se daban ciertos requisitos, fueran irrescindibles frente a las acciones de reintegración. En modo alguno puede pensarse que la norma supuso que todos los acuerdos de refinanciación o de reestructuración debían ajustarse a los requisitos que en la misma se establecen, so pena de poder ser rescindidos inevitablemente. Las mismas razones que llevaron y llevan a la jurisprudencia, en cada caso particular, tras su análisis y ponderación, a apreciar o no un sacrificio patrimonial injustificado por las operaciones descritas, también ahora, nada impide que pueda probarse que no ha existido perjuicio, destruyendo la presunción iuris tantum , que es lo que ha ocurrido en el presente caso y que la sentencia recurrida ha ponderado detenidamente. Por tanto, ni la norma que introduce los acuerdos de refinanciación (la DA 4ª del RDL 3/2009 ), ni las posteriores reformas concursales que los ha modificado (Ley 38/2011 y el RDL 4/2014) impiden que para los acuerdos de refinanciación que no se acojan a la protección específica prescita recientemente en la disposición adicional 4 ª y en el art. 71.bis, deba seguir examinándose, caso por caso, si existe o no sacrificio patrimonial injustificado como venía haciéndose hasta ahora, pues aunque los acuerdos no se ajusten a los requisitos exigidos por las nuevas normas pueden ser igualmente inmunes si no comportan perjuicio concursal en el sentido del art. 71 LC .

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2014

El Club Atlético de Madrid, S.A.D., y la nulidad del contrato de sociedad

Por Esperanza López Rodríguez

Alumna de Derecho y ADE de la UAM

Por efecto de la Ley del Deporte 10/1990, de 15 de octubre, el Club Atlético de Madrid, que por aquel entonces presidía Jesús Gil y Gil, tenía hasta el 30 de junio de 1992 para convertirse en Sociedad Anónima Deportiva (S.A.D.). Esta transformación exigía un capital mínimo que el Club no consiguió reunir mediante la suscripción de acciones por parte de sus socios. Cuando el plazo para la transformación estaba a punto de expirar, Jesús Gil y Enrique Cerezo (vicepresidente del Atlético) lograron reunir el dinero necesario para alcanzar el capital mínimo. Gracias a sus supuestas aportaciones, Jesús Gil y Enrique Cerezo (vicepresidente del Atlético) se convirtieron en socios mayoritarios: suscribieron acciones por 1.300 y 600 millones de pesetas, respectivamente, lo que suponía el 92% del capital social. No obstante, como se descubriría después, esa suscripción se amparaba en un negocio que Jesús Gil realizó con Dorna (empresa de intermediación deportiva propiedad de Banesto), por el cual, Dorna le prestó el dinero para su aportación como capital de la sociedad, siendo éste devuelto al día siguiente.

Ya desde ese momento, la S.A.D. era nula. Así lo establece el art. 56 LSC, cuyo apartado primero menciona como causa para la acción de nulidad el no haberse realizado el desembolso mínimo exigido por la ley. En un primer momento, cabría entender la nulidad como una ineficacia radical y de pleno derecho (con efectos ex tunc) y retrotraer la sociedad al momento anterior a la constitución de la S.A.D. No obstante, ello no sería coherente con la protección otorgada por el ordenamiento a los terceros, especialmente en el caso de sociedades inscritas en el Registro Mercantil. Consciente de ello, la ley configura una nulidad especial y en su art. 57.1 LSC dispone que la sentencia que declare la nulidad de la sociedad opera como causa de disolución, dando lugar a la apertura de la liquidación. En tanto no se liquide, la sociedad es una sociedad de hecho, pues el contrato de sociedad está viciado y dada la gravedad de la causa de la nulidad, esto es, había concurrido la comisión de un delito en la constitución de la sociedad, la nulidad no caducaría y podría hacerse valer en cualquier momento. Gracias a la doctrina de la sociedad de hecho, por otro lado, la nulidad de la S.A.D. no afecta a la validez de los contratos celebrados por la sociedad con terceros (art 57.2 LSC) y la protección del tráfico jurídico es tal que el Club Atlético de Madrid aún sigue desarrollando su actividad. No obstante, ello no significa que no hubiera reacciones frente al fraude de ley cometido por Gil y Gil y Cerezo. En 2003, varios socios minoritarios de la sociedad decidieron emprender acciones.

En la vía de lo penal, el 14 de febrero de 2003, la Audiencia Nacional dictaba sentencia condenando al Sr. Gil y Gil y al Sr. Cerezo como autor y cooperador necesario, respectivamente, de un delito de apropiación indebida. Según la Audiencia

“los ingresos realizados en las cuentas bancarias no tenían otra finalidad que la de aparentar el desembolso, pues luego fueron reintegrados mediante la cobertura de una trama negocial urdida por el Sr. Gil y Gil, presidente del club, con la colaboración del Sr. Cerezo Torres”.

Sin embargo, esta sentencia fue revocada por sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2004, por considerar que el delito había prescrito. Los socios minoritarios entonces depositaron sus esperanzas en la vía de lo civil.

En la vía lo civil, impugnaron los acuerdos de ampliación de capital adoptados por la junta de 27 de junio de 2003, fundándose en la ilegal composición del Consejo de Administración que convocó la junta de accionistas, por una parte, y en la ilegal presidencia, constitución y quórum de la junta, por otra. Al considerar que se había producido el desembolso de las aportaciones correspondientes a Gil y Gil y a Cerezo, se infringían las normas de determinación del quórum para la constitución de la junta y las normas de la mayoría para la aprobación de acuerdos adoptados. La demanda fue desestimada en primera instancia, pero la Audiencia Provincial estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por los socios minoritarios declarando nulos los acuerdos impugnados. La Audiencia consideró que no debió permitirse la asistencia a la junta de Gil y Gil y de Cerezo ni computar sus acciones para la conformación del quórum.

Finalmente, por sentencia de 15 de enero de 2014, el Tribunal Supremo resolvió los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por el Club Atlético de Madrid, S.A.D., estimando el primero y desestimando el segundo. El Tribunal Supremo consideró que había incongruencia omisiva en la sentencia de la Audiencia provincial puesto que ésta no se había pronunciado sobre un motivo de oposición a la demanda subsidiario: el demandado había objetado que, incluso aunque hubiera habido fraude de ley en el desembolso de las acciones, ello no habría afectado a la validez de los acuerdos porque éstos superaban la prueba de la resistencia. Esto es, una vez restados los votos obtenidos de forma irregular de la cifra considerada para el quórum de constitución o la mayoría, el quórum seguía siendo suficiente (y lo mismo con respecto a la mayoría). 

El Tribunal Supremo hubo de pronunciarse sobre la controversia no resuelta por el tribunal de apelación y, al hacerlo, confirmó la nulidad de los acuerdos adoptados por la junta extraordinaria. En su argumentación, el Tribunal estimó que los acuerdos no hubieran superado la prueba de la resistencia y declaró que el control judicial del libro registro de acciones nominativas cabía con posterioridad al ejercicio de los derechos sociales, pudiendo el tribunal entrar a valorar la corrección de la inscripción.

En conclusión, tras este largo periplo judicial, los acuerdos de ampliación de capital fueron declarados nulos, pero la nulidad de la sociedad aún subsiste. De ahí la relevancia de la doctrina de la sociedad de hecho, que permite que una sociedad nula como el Club Atlético de Madrid, S.A.D., siga en marcha a pesar del patente y gravísimo vicio existente en su constitución. La acción de nulidad sigue en manos de los socios, aunque a la vista del peso de este club en el mundo futbolístico y en el corazón de sus aficionados, no parece que la liquidación del Atlético de Madrid llegue a tener lugar.

Los deberes del banco como mandatario y sus derechos como acreedor pignoraticio

El juzgado y la Audiencia habían dado la razón al demandante. El Tribunal Supremo, en sentencia de 3 de septiembre de 2014, estima el recurso de casación del banco.

La acción de responsabilidad civil ejercitada lo es por los daños y perjuicios ocasionados en el curso de la relación de prestación de servicios financieros, en concreto, de gestión de fondos.

La conducta habría consistido en haber desatendido las órdenes de venta de uno de los productos financieros adquiridos, el Hedge Fund Caixanova, y la orden de compra de otros productos, en atención a los propios intereses de Caixanova. Se funda exactamente en el art. 79 LMV, que regulaba los principios y requisitos a los que debían acogerse las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúan en el Mercado de Valores, tanto al recibir y ejecutar órdenes, como al asesorar sobre inversiones en valores, entre los que se encuentra reducir al máximo los conflictos de intereses y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes.

El mero hecho de que el depósito Hedge Fund Caixanova fuera propio de la entidad gestora de fondos demandada, y que el capital estuviera garantizado a su vencimiento, no excluye este producto financiero del ámbito de aplicación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante, LMV), tal y como viene regulado en su art. 2 .

En realidad, se trata de juzgar si el incumplimiento de las órdenes de venta y de compra, teniendo en cuenta que el depósito estaba pignorado para garantizar dos operaciones de crédito concedidas por Caixanova a Perica IV, constituyó una infracción de los reseñados deberes impuestos por el art. 79 LMV a la demandada. Esto es, si estaba justificado que Caixanova se negara a cumplir con las órdenes de venta y de compra, porque ese producto financiero estaba pignorado. El recurso invoca la infracción de los arts. 1866 y 1871 CC , aplicables con carácter general a todos los derechos de prenda, y sin perjuicio de las singularidades de los regímenes especiales y de lo pactado. Conforme al art. 1866 CC , " el contrato de prenda da derecho al acreedor para retener la cosa en su poder o en el de la tercera persona a quien hubiese sido entregada ". Y el art. 1871 CC niega al deudor el derecho a " pedir la restitución de la prenda contra la voluntad del acreedor mientras no se pague la deuda y sus intereses, con las expensas en su caso ".

La prenda constituida sobre el Hedge Fund Caixanova, que tras la venta parcial de 2.000.000 euros permaneció sobre la cantidad resultante de la venta y sobre el depósito Hedge Fund que restaba, era una garantía financiera, que se regía por el RDL 5/2005, a la vista de lo regulado en sus arts. 6 y 7 . El art. 9.1 DL 5/2005 regula que, "(c) uando el acuerdo de garantía financiera lo prevea y en los términos que éste establezca, el garante podrá ejercer, no más tarde de la fecha de cumplimiento de las obligaciones financieras principales cubiertas por el acuerdo de garantía, un derecho de sustitución del objeto de aquélla, consistente en poder hacer uso del objeto de dicha garantía financiera, contra la simultánea aportación de un objeto que sustancialmente tenga el mismo valor para que sustituya el inicial".

Tal y como se argumenta en el recurso, la cláusula tercera de la póliza por la que se pignoró el depósito Hedge Fund Caixanova en garantía de las obligaciones asumidas por Perica IV en las pólizas de crédito y de línea de avales expresamente prevé, en su apartado 5, que "mientras existan obligaciones pendientes derivadas de esta póliza, la parte pignorante no podrá efectuar ninguna disposición del saldo de la cuenta Hedge Fund (...), ni podrá ceder, vender, transmitir, gravar o disponer en modo alguno, los derechos de crédito pignorados, salvo autorización de la Caja".

De este modo, para que Perica IV pudiera sustituir el objeto de la prenda, en este caso el depósito Hedge Fund Caixanova, por otro, como de hecho pretendía, necesitaba de la autorización expresa de la acreedora pignoraticia, que era Caixanova.

Entraba dentro de la facultad discrecional de la demandada acceder a la orden de venta de los otros productos financieros, para sustituir el objeto de la garantía por el resultado obtenido, e incluso una parte del depósito Hedge Fund Caixanova (el correspondiente al capital de 2.000.000 euros), y denegar la autorización para vender la otra parte del depósito Hedge Fund, pues estaban pendientes las obligaciones garantizadas. Del mismo modo, podía negarse a sustituir el objeto de la garantía, en este caso el Hedge Fund Caixanova, por otro producto financiero pretendido por el pignorante.

Esto es, la negativa a acceder a aquellas órdenes de venta y de compra constituyen el ejercicio de un derecho propio, como acreedor pignoraticio, sin que tal ejercicio pueda juzgarse, como hizo el tribunal de instancia, como una actuación contraria a las exigencias que como gestora de fondos le imponía el art. 79 LMV. En este contexto, cabe apreciar la infracción del art. 1866 CC , en la medida en que el derecho de retención sobre el objeto de la garantía queda complementado por lo dispuesto en el reseñado art. 9 RDL 5/2005 y por lo convenido en la póliza por la que se constituye la prenda. Consecuentemente, no cabe apreciar ninguna actuación dolosa o culposa por parte de la demandada, al no acceder a las órdenes de venta y de compra que afectaban al objeto de la garantía financiara, por lo que procedía la desestimación de la pretensión indemnizatoria contenida en la demanda.

Canción del viernes en jueves: Concierto para violín nº 5 K 219, Mozart