La verdadera diferencia entre el Derecho de Sociedades europeo y el norteamericano (más)

En Violence and Social Orders, los autores dan una importancia extraordinaria al acceso generalizado a la forma corporativa para el desarrollo económico. Es decir, que cualquiera pueda constituir y ser miembro de una sociedad anónima – de una organización con estructura corporativa – resulta de la mayor importancia porque significa que cualquiera puede emprender y participar en las actividades económicas, de forma que éstas no están reservadas a la élite que logra así el acceso monopolístico a las rentas que produzcan dichas actividades. De ahí que los autores de este trabajo den una gran importancia a la evolución del Derecho de sociedades.

Como es sabido, a mediados del siglo XIX, en toda Europa se extienden las leyes generales de sociedades que sustituyen el sistema antiguo de “concesión”, esto es, de la autorización por el parlamento o por el Rey para constituir una sociedad anónima por el simple registro del contrato de sociedad en una oficina pública. La publicidad de los pactos de los socios es suficiente para proteger al público inversor que adquiriese las acciones de esas sociedades. De esta forma, la acumulación de capital que era un privilegio utilizado para empresas determinadas (normalmente obras de infraestructura – carreteras, canales, puentes – o expediciones comerciales y establecimiento de relaciones comerciales en régimen de monopolio con territorios allende los mares o bancos o compañías de seguro) que actuaban en régimen de monopolio se sustituye por un régimen de libre acceso, lo que tiene efectos extraordinarios sobre el crecimiento económico.

Pactos de exclusividad y competencia desleal

Alquezar, Huesca, foto de David Espada en www.sitiosdeespana.es

En alguna entrada antigua hemos explicado que, en ocasiones, pleitos en los que se ventilan incumplimientos contractuales especialmente cuando el incumplidor es el trabajador o un grupo de trabajadores y el contrato incumplido es el contrato de trabajo en el que se contiene una prohibición de competencia postcontractual se articulan a través de demandas de competencia desleal basadas en la ley del mismo nombre y de las que conocen los juzgados de lo mercantil, en lugar de hacerlo los jueces de primera instancia. Esto es una distorsión leve porque, muy a menudo, se demanda simultáneamente a estos trabajadores y al nuevo empleador (por inducción a la infracción contractual o a la terminación regular de contrato, art. 14 LCD). Pero es una distorsión grave – que los jueces no toleran tan fácilmente – cuando, como en el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2017 – una de las partes de un contrato de ¿distribución? demanda a la otra porque esta habría incumplido un compromiso de exclusividad:

Competencia desleal por infracción de normas sobre juego on-line

“la finalidad del art. 15.2 de la Ley de Competencia Desleal no es reprimir la infracción de la norma reguladora de la competencia, sino reprimir la prevalencia de una ventaja competitiva significativa adquirida a resultas de la infracción de tal norma”.

Así se resume la doctrina sentada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2017. En pocas palabras, el artículo 15 de la Ley de Competencia Desleal (competencia desleal por infracción de normas) no puede aplicarse contra un competidor cuando la norma que se aduce como infringida es generalizadamente incumplida. En particular, cuando se trata de un sector y de una norma – autorización para realizar juegos de azar on line – respecto de la que cabe esperar un vigoroso enforcement por parte de la Administración Pública. Porque, en tales circunstancias, la par conditio concurrentium no se ve afectada.

Para llegar a esa conclusión, el Tribunal Supremo confirma que la obtención de una ventaja competitiva se exige tanto en el art. 15.1 como en el art. 15.2 LCD. La única diferencia entre ambos sería, a nuestro juicio, de carga de la prueba. El demandante que alegue la infracción de una norma cualquiera por parte del demandado habrá de probar la infracción y la obtención por el demandado de una ventaja competitiva como consecuencia de la infracción. Si el demandante alega el art. 15.2, habrá de probar que se trata de una norma reguladora de la competencia; que se ha infringido por el demandado y que la infracción, en abstracto, de la norma, permite al infractor obtener una ventaja significativa, sin necesidad de probar que, en concreto, el demandado se prevalió de la ventaja obtenida mediante la infracción (por ejemplo, bajando los precios de sus productos).

Contrato de distribución: recompra del stock

Cabo Home Pontevedra, foto de David Espada, sitiosdeespana.es

En su Sentencia de 19 de mayo de 2017, el Tribunal Supremo reproduce la doctrina recogida, por ejemplo, aquí en lo que se refiere a la aplicación analógica de la compensación por clientela prevista legalmente para el contrato de agencia al contrato de distribución y al cálculo de esta compensación (en el caso de contratos de distribución, de acuerdo con el margen neto que hubiera obtenido el distribuidor, esto es, descontando gastos y costes de distribución). En cuanto a la obligación de recompra del stock, dice la sentencia lo siguiente:

En principio, con carácter general, al margen de lo pactado las partes, la obligación del concedente de comprar el stock del distribuidor no puede ser considerada un elemento natural del contrato. Por lo que a falta de pacto al respecto, su determinación debe de hacerse en el seno de la integración del contrato con arreglo al principio de buena fe y atendiendo a las circunstancias del caso… ( artículo 1258 del Código Civil)

En el presente caso… la distribuidora viene legitimada para exigir a la concedente el pago del stock (por tres razones)

El Supremo sienta doctrina sobre la capacidad para ser demandada de la sociedad cuya inscripción en el Registro ha sido cancelada

Barcelona

Es la Sentencia – de Pleno – del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2017

El recurso argumenta que según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, contenida en las sentencias de 20 de marzo de 2013 y 27 de diciembre de 2011, «por más que una sociedad mercantil haya sido disuelta y liquidada e inscrita la liquidación en el Registro Mercantil, su personalidad jurídica persiste mientras existan o puedan existir o aparecer con el transcurso del tiempo, efectos jurídicos derivados de los contratos, relaciones jurídicas o de los actos de cualquier tipo llevados a términos durante el tiempo en que realizó su actividad empresarial, sin necesidad de solicitar la nulidad de la cancelación»…

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

Nos encontramos con una sociedad de capital, válidamente constituida, y por lo tanto que ha estado inscrita en el Registro Mercantil, y que, conforme a las previsiones legales, fue disuelta y liquidada. Y el liquidador, en cumplimiento de lo prescrito en el art. 278 LSA, entonces en vigor, solicitó y obtuvo del registrador la cancelación de los asientos referentes a la sociedad extinguida. El art. 6.1.3º LEC atribuye capacidad para ser parte a las personas jurídicas.

El título por el cual la sociedad adquiere sus propias acciones no ha de presentarse al registrador cuando se pretende inscribir la reducción de capital resultante de la amortización de tales acciones

Asturias, vía @spontovi

Los hechos

Por la escritura cuya calificación es objeto de este recurso se elevan a público los acuerdos adoptados por la junta general de una sociedad anónima, celebrada el 14 de junio de 2016, por los cuales se reduce el capital social mediante la amortización de acciones propias de la sociedad, totalmente desembolsadas, que habían sido adquiridas por esta en virtud de escritura pública de permuta otorgada el día 30 de octubre de 2014, sobre la base de la previa autorización de la junta general de accionistas de fecha 14 de octubre de 2014.

El registrador considera que para calificar el acuerdo de reducción del capital social debe aportarse la escritura de permuta en la que conste el acta de la junta general de fecha 14 de octubre de 2014 en la cual se autorizó dicha permuta

La Resolución de la DGRN de 11 de mayo de 2017

da la razón al recurrente y establece que no hay por qué presentar ante el registrador el título por el cual la sociedad adquirió las acciones. Realmente no entendemos dónde está el problema.

Si la junta de socios despide a un directivo que es, además, socio ¿puede votar el socio en la junta?

En los estatutos de la sociedad matriz de un grupo de sociedades austríaco se prevé que los designados por la matriz como miembros de los consejos de administración (o administradores) en las sociedades filiales del grupo lo sean por la junta de socios y no por el consejo de administración de la matriz. En el caso, se había nombrado a un socio de la matriz como administrador de una de las filiales y se discutía si, cuando se decidió su destitución, el administrador destituido de la filial podía votar en su condición de socio de la matriz. El resultado de la votación fue 50 % a favor de la destitución y 50 % en contra, salvo, naturalmente, que no se contaran los votos del administrador destituido.

El juzgado de lo mercantil de Viena contestó afirmativamente pero la Audiencia dijo lo contrario. Ahora falta el Tribunal Supremo austríaco. El caso (con orden judicial al abogado que ganó en primera instancia y perdió en segunda que haga constar en su sitio web que perdió en segunda instancia) aquí.

La cuestión es simple, desde el punto de vista del Derecho español: se trata de un conflicto “posicional” (no transaccional) y el administrador no tiene que abstenerse en su condición de socio.

Cambio del domicilio social desde Polonia a Luxemburgo

claustro pazo San Lorenzo, Compostela

 

Conclusiones de la Abogado General Kokkot en el asunto Asunto C‑106/16

Antes de proceder al resumen de las Conclusiones, debemos manifestar (es broma) nuestra más firme protesta por la creciente apropiación del Derecho Europeo por parte de los alemanes. No es ya que el Tribunal de Justicia haya convertido el Derecho alemán sobre Allgemeine Geschäftsbedingugen en Derecho europeo de la mano de un juez letón, sino que ahora, y de la mano de la Abogado General Kokkot – que es alemana – convierten en Derecho europeo la figura de la “Umwandlung”.

La “transformación” tiene, en Derecho español, un significado preciso. Está regulada en el arts. 3 ss de la LME que la define como

En virtud de la transformación una sociedad adopta un tipo social distinto, conservando su personalidad jurídica.

Por tanto, como veremos inmediatamente, (y esto va para los que hacen la traducción al español en Luxemburgo), la sociedad limitada polaca no se transformó en una sociedad limitada luxemburguesa, sino que trasladó su domicilio social – el estatutario – desde Lacko en Polonia a Luxemburgo. El traslado del domicilio social al extranjero está regulado en los artículos 92 y siguientes LME que, como no podía ser de otra forma, permiten dicho traslado dentro de la Unión Europea sin necesidad de que la sociedad se disuelva, liquide y se extinga su personalidad jurídica y se reconstituya en el país de destino. Pues bien, parece que Polonia obliga a las sociedades que quieren trasladar su domicilio a otro país de la Unión Europea a disolverse y liquidarse con la cancelación registral correspondiente.

Cuando el Derecho de Sociedades no se distinguía de la regulación de las actividades económicas

‘Merchant-capitalists, already accustomed to the joint-stock company as a method of organization, quite naturally founded governments in their colonies closely modeled upon joint-stock corporate structure

Kelly and Harbison (1948, p. 7),

En esta entrada del Almacén de Derecho hemos explicado que la evolución tan peculiar del Derecho de sociedades norteamericano en relación con el europeo se explica, quizá, porque históricamente, el primero no separaba el derecho de sociedades de la regulación económica en general.

Un buen ejemplo de esta evolución es el  caso de la creación de bancos en el Estado de Nueva York entre finales del siglo XVIII y la primera mitad del siglo XIX. Cuentan Lamoreaux y Novak que el Bank of New York fue uno de los primeros creados tras la independencia y que el acceso a la actividad bancaria estaba, naturalmente, restringido. Sólo se permitía la creación de un banco por una ley del parlamento estatal y los políticos beneficiados con el primero y único banco autorizado, naturalmente, se oponían a que se permitiera la apertura de nuevos bancos. En 1799, aprovechando una laguna jurídica, se fundó el Manhattan Bank. Y así, monopolizado, permaneció el sector bancario hasta que una crisis financiera llevó a su liberalización. La "free banking law" de Nueva York de 1838 permitió el libre acceso a la forma corporativa para los bancos y dejó de utilizarse con ello ("insuring that bank charters would never again be awarded for political purposes") el Derecho de Sociedades para regular la actividad económica. En lugar de ello, se utilizó lo que hoy llamaríamos "regulación prudencial", esto es, se impuso la obligación a los bancos de garantizar, con deuda pública, toda la moneda emitida por el banco (recuérdese que, en esa época, la emisión de moneda no era un monopolio estatal). "El resultado fue una enorme expansión en el número de bancos y una caída en el número de quiebras bancarias".

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho Norah Jones, Come Away with me

La sociedad anónima en el Derecho norteamericano: de Blackstone a Gierke, 

Por Jesús Alfaro Águila-Real A propósito de Horwitz, Morton J., Santa Clara revisited. The Development of Corporate Theory, capítulo III de The Transformation of American Law, 1870-1960: The crisis of legal orthodoxy, 1992 leer más

¿Puede tener responsabilidad penal compliance officer?   Por Juan Antonio Lascuraín Sobre la responsabilidad penal del garante o del delegado del garante Introducción Excelentes directivos de reputadas empresas no saben si alegrarse o preocuparse cuando les nombran... leer más

Lecciones: la Administración institucional

Por Alejandro Huergo Lora El cubo de Rubik de los entes públicos Introducción Hacerse una idea del régimen jurídico de la Administración institucional a partir de las normas contenidas en la Ley 40/2015 es difícil porque se trata de un conjunto muy extenso de normas...leer más

Tres reglas de conducta de las empresas de inversión

Dibujos de Sandro Botticelli para la Divina Comedia

Introducción

Nos pone Levine, en su columna de hoy, los siguientes “casos”

1. Los clientes dan órdenes a los bancos para que les compren, por ejemplo, zlotys polacos a un precio determinado en un momento determinado. Los bancos se anticipan y compran zlotys por cuenta propia antes de comprar para sus clientes lo que hace subir el precio y resulta en un precio peor para los clientes.
2. Los bancos comparten entre sí la información sobre las órdenes que les han dado sus respectivos clientes.
3. Los bancos utilizarían  cláusulas de "último vistazo", según las cuales, cuando actúan como creadores de mercado y al ofrecer un precio de compra y venta de zlotys, se reservan la última palabra cuando reciben la orden de compra o venta por parte del cliente, de manera que sólo la ejecutan si, desde que fijaron su oferta – la del banco – la cotización se ha movido a favor del banco.
   

Exclusiva de fabricación no es restricción accesoria a una concentración

Por Carlota Jover

En la Resolución C/0832/17 JANSSEN/ESTEVE –ACTIVOS, (igualmente en la Resolución C/0827/17 REDEXIS / CEPSA GLP) la CNMC ha rechazado considerar como accesoria la exclusividad en un acuerdo de fabricación y suministro. Así, si bien el acuerdo entre las partes de fabricación y suministro en exclusiva del medicamento “Fortasec” tiene una duración que “no va más allá de lo razonablemente necesario para asegurar la continuidad de la fabricación”, la exclusividad no puede considerarse accesoria ni necesaria para la operación.

En cuanto al mercado de producto, la CNMC define un mercado más amplio y uno más estrecho que la correspondiente categoría ATC3. Como punto de partida para la definición de mercado de los productos farmacéuticos o medicamentos, la Comisión Europea y la CNMC toman la Clasificación Anatómica Terapéutica ( “ATC”) que consta de 16 categorías ATC (A, B, C, D, etc.), cada una de las cuales se divide, a su vez, en cuatro niveles. En el tercer nivel ATC (i.e., “ATC3”), los medicamentos se agrupan sobre la base de su indicación terapéutica, esto es, su uso previsto, y es el punto de partida que generalmente toman, tanto la Comisión Europea como la CNMC, en la definición de mercado de producto. En el presente caso, la Comisión ha optado por definir los mercados de manera distinta, teniendo en cuenta tanto la realidad del mercado como las características propias de los medicamentos. Así, ha definido un mercado más amplio que el ATC3, compuesto de tres categorías ATC3,  así como y otro compuesto solamente por los medicamentos que no requieren receta médico dentro de un mismo ATC3.

Cálculo de multas por infracciones de Competencia

Por Hugo Roldán

STS de 16 de mayo de 2017: nueva sentencia sobre la graduación de las sanciones de competencia. El TS reitera que

“compete al legislador decidir si el "volumen de negocios" sobre el que debe aplicarse el porcentaje máximo de la escala sancionadora es, en el caso de las empresas con actividad en varios mercados, bien el global o "total", bien el parcial correspondiente a uno o varios de sus ámbitos de actividad económica”.

Hasta entonces, según la jurisprudencia del TS, resulta claro de la redacción de la LDC que la referencia debe hacerse al volumen de negocios global de la sociedad y no a la facturación en el mercado afectado.

STS de 12 de mayo de 2017: nuevamente, trata el tema de la graduación de las sanciones, señalando el TS que lo relevante es la facturación total de la empresa. Se plantea, con carácter accesorio, una cuestión interesante respecto a la posibilidad de atenuar la sanción en caso de empresas que tengan una cuota de mercado poco significativa. La AN había declarado la procedencia de atenuar la sanción impuesta a la actora a la vista de que su cuota de mercado era inferior al 10% (siendo la de las restantes participantes muy superior). El Abogado del Estado consideró que esta interpretación suponía una infracción del artículo 64 de la LDC ya que “cabe entender que la referencia de este artículo a la cuota de mercado, como criterio de ponderación del importe de la sanción, alude a la cuota de mercado de todas las empresas responsables” (así lo ha venido aplicando el Consejo en muchas ocasiones, agravando la sanción cuando las empresas que forman el cártel tienen una cuota de mercado conjunta significativa). Pues bien, el TS señala que, en la medida en que una cuota de mercado poco elevada es reveladora de una menor participación en la organización y funcionamiento del cártel (en comparación con las empresas que lideraron la concertación en el mercado) resulta perfectamente posible utilizar el artículo 64.1.b) de la LDC como atenuante individual.

“No se admiten animales”

Afirman (Scalia y Gardner) que lo que ellos llaman "lectura razonable" requiere "una capacidad para comprender el propósito o finalidad del texto, que es una parte esencial de su contexto", y aunque añaden que "el propósito debe deducirse sólo a partir del propio texto, de forma coherente con los otros aspectos de su contexto", también dicen que "un cartel a la entrada de una carnicería que dice "No se admiten perros u otros animales" no significa que sólo los caninos, o sólo los animales de cuatro patas, o sólo los animales domésticos están excluidos". 

Es verdad. Pero es verdad, no porque esa sea la interpretación textual del cartel sino porque interpretamos el texto en virtud del principio según el cual ha de entenderse el texto como lo entendería una persona razonable que lo leyera o atendiendo a lo que tenía en mente el que redactó el texto. 

Por este motivo… un letrero que dice "No se permiten perros, gatos ni otros animales" debe incluir animales completamente diferentes de los perros y gatos (contrario al principio de eiusdem generis -el "canon", que también aceptan los autores y según el cual, se presume que en una enumeración, la utilización de un término general al final de ella limita la aplicación de la regla a casos semejantes a los enumerados) porque "nadie pensaría que sólo se prohíbe el acceso a mascotas domésticas y que los animales de granja o los animales salvajes están admitidos". Vuelven a tener razón Scalia y Gardner pero, de nuevo, porque el textualismo es un método de interpretación erróneo. Del mismo modo, aunque un ser humano es un animal, un signo que prohíbe la entrada de animales en un restaurante no debe ser interpretado en el sentido de que prohíbe la entrada de humanos al restaurante. Es el propósito del letrero, no cualquier palabra o cosa que haya en el letrero, lo que nos permite elegir el significado correcto de la palabra "animales" entre todos sus posibles significados.

Richard Posner

Del registro no te vas de rositas: disolución y liquidación de una sociedad limitada

@thefromthetree Verde 

"se pretende la inscripción de una escritura de disolución y liquidación de una sociedad de responsabilidad en la que se expresa que cada uno de los dos socios, como titulares de participaciones que representan, respectivamente, el 50 % del capital social, «se adjudican por partes iguales cada una de las señaladas partidas que integran el activo del señalado balance. Reciben en consecuencia cada uno de ellos un valor de seis mil trescientos cuarenta y nueve euros con cincuenta y nueve céntimos de euro (6.349,59 €), que es idéntico al que les corresponde conforme a su cuota de participación». 

Las referidas partidas del activo del balance son las siguientes: A) Activo no corriente (II. Inmovilizado material), 2.167,08 euros, y B) Activo corriente (V. Inversiones financieras a corto plazo), 10.532,11 euros. 

El registrador suspende la inscripción solicitada por entender que, dado que la cuota de liquidación ha sido satisfecha mediante la entrega de bienes sociales, deberán describirse los mismos en la escritura, con indicación de sus datos registrales, si los tuvieran, así como el valor de cada uno de ellos, conforme al artículo 247.3 del Reglamento del Registro Mercantil.