SENTENCIA SOBRE PACTOS PARASOCIALES

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de febrero de 2007 (Westlaw A C 2007/1158). La sociedad tiene originalmente un socio único que llega a un acuerdo con otros cuatro por el cual éstos van a invertir en la sociedad mediante aumentos de capital que, al final dejarían la sociedad 50-50 (50 el primitivo socio y 50 entre los otros cuatro). Acuerdan en el pacto parasocial que la“entrada” de estos cuatro en la sociedad se hará a base de varios aumentos de capital que suscribirán pero se les reconoce desde ya el volumen de derechos de voto que tendrían al final del proceso, esto es, el 50 %. El acuerdo comienza a ejecutarse y se hace un aumento pero se pelean los socios. El siguiente aumento no se lleva a cabo y el socio primitivo denuncia el acuerdo. Se celebra una junta y los nuevos socios pretenden ejercer su derecho de voto de acuerdo con el pacto (o sea 50 %). La AP dice que la cláusula del pacto parasocial no es válida y que su alegación es inaceptable.

Léala para la clase sobre pactos parasociales

MODIFICACION DEL ARTÍCULO 15 LSA: SOCIEDAD EN FORMACIÓN

Antes decía el apartado 15.2 de la Ley de Sociedades Anónimas que

" por los actos y contratos indispensables para la inscripción de la sociedad, por los realizados por los adminsitradores dentro de las facultades que les confiere la escritura para la fase anterior a la inscripción y por los estipulados en virtud de mandato específico por las personas a tal fin designadas por todos los socios, responderá la sociedad en formación con el patrimonio formado por las aportaciones de los socios. Los socios responderán personalmente hasta el límite de lo que se hubiesen obligado a aportar"

Ahora dice

... No obstante, si la fecha de comienzo de las operaciones sociales coincide con la de otorgamiento de la escritura fundacional, y salvo que los estatutos sociales o la escritura dispongan otra cosa, se entenderá que los administradores ya quedan facultados para el pleno desarrollo del objeto social y para realizar toda clase de actos y contratos, de los que responderán la sociedad en formación y los socios en los términos que se han indicado.

Esta modificación es obra de la Ley 56/2007 de medidas de impulso de la sociedad de la información (que incluye, además, la creación de una bolsa de denominaciones sociales y un modelo de "estatutos orientativos" para la sociedad limitada que, aprobados por el ministro de justicia, aceleran la inscripción en el Registro mercantil de la SL - 48 horas tiene el registrador - si los particulares los copian en lugar de elaborarlos por su cuenta).

Es evidente que el que ha redactado esta Ley no entendía el tenor del derogado art. 15.2 LSA. Porque la justificación que se da para su modificación "facultar a los administradores, desde el otorgamiento de la escritura fundacional, para el desarrollo del objeto social y para la realización de toda clase de actos y contratos relacionados con el mismo" es una tontería. Con la redacción previgente los administradores podían iniciar el desarrollo del objeto social desde el otorgamiento de la escritura. Lo que la Ley exigía - con buen criterio - es que lo hicieran con el consentimiento de todos los socios, esto es, que los socios en la escritura fundacional autorizaran a los administradores a iniciar el desarrollo del objeto social. Por eso se refería el antiguo art. 15.2 LSA a los actos "realizados por los administradores dentro de las facultades que les confieren la escritura para la fase anterior a la inscripción" y a los actos realizados por personas "a tal fin designadas por todos los socios". Por tanto, lo primero que hay que decir de la reforma es que era innecesaria para el objetivo pretendido. Pero, además, es una reforma inculta. Porque ahora dice que el régimen de responsabilidad de los socios de la sociedad en formación (con el Derecho derogado los socios no respondían de las deudas de la sociedad en formación) se vuelve algo más dudoso porque el Legislador dice que los socios responderán... en los términos que se han indicado" y lo curioso es que no se han indicado en qué terminos responden los socios. El párrafo primero - que no se ha modificado - no se refiere a la responsabilidad de los socios, sino a la responsabilidad de los actuantes, esto es, de las personas que llevan a cabo actos por cuenta de la sociedad. En fin, ¡esta manía de tocar las Leyes de Derecho Privado!

OPRESIÓN DE LA MINORÍA EN UNA SOCIEDAD CERRADA

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia 13-VII-2007, Westlaw JUR 2007/291796. Dice la sentencia que "es de ver que el supuesto planteado revela la realidad que la doctrina y la jurisprudencia anglosajona y norteamericana y, en menor medida, el derecho alemán, contemplan como de opresión de las minorías en el ámbito de las sociedades cerradas. Pues bien, a diferencia de lo que ocurre en Estados Unidos y Gran Bretaña, donde jurisprudencia y doctrina han elaborado el concepto de opresión de la minoría con la finalidad de permitir al socio la recuperación del valor de su inversión en los supuestos de comportamientos de la mayoría tachados como intolerables, ni nuestro derecho legislado ni la jurisprudencia y doctrina internas, a salvo algún atisbo aislado, tratan esta problemática. Ni laLey 2/1995, de 23 de marzo, ni la vigenteLey de Sociedades Anónimas de 1989 regulan tal problemática, aportando solución a dicha situación.

Cuatro rasgos caracterizan a las sociedades cerradas, a saber: 1.- Las decisiones en el seno de la sociedad se adoptan por mayoría y no por unanimidad. Así, resulta relativamente fácil conformar grupos de control estables, dándose lugar a la dinámica de mayorías y minorías. 2.- Generalmente los socios -y sus unidades familiares- viven directa o indirectamente de la sociedad, bien por la vía de la percepción de dividendos, bien a través de la percepción de retribuciones como empleados o aun como administradores de la sociedad. 3.- El mercado para la eventual transmisión onerosa de las participaciones sociales es muy angosto, lo que hace muy dificultosa la eventual desinversión por parte del socio minoritario (y descontento de la situación). 4.- Las sociedades limitadas conforman el tipo social lógico para las sociedades cerradas, y como es sabido, en tal tipo social ninguno de los socios puede por sí mismo impetrar la disolución de la sociedad (cfr.articulo 104 LSRL). Todo ello hace que la posición del socio minoritario resulte muy vulnerable a la actitud “opresora” de la mayoría.

La doctrina anglosajona ha elaborado la tipología de conductas reputadas como opresoras, que podemos resumir en los siguientes asertos: En primer lugar, aquellas actuaciones de la mayoría tendentes a limitar los ingresos de los socios minoritarios (vgr., no distribución sistemática de dividendos, reducción del numero de administradores con exclusión de los socios minoritarios del órgano de administración, despido de los socios minoritarios empleados de la sociedad). En segundo lugar, todas aquellas conductas dirigidas a apropiarse -siquiera sea a medio plazo- de los activos sociales y de las oportunidades de negocio de la sociedad (tunneling o siphoning). Finalmente, puede contemplarse un tercer tipo de prácticas opresivas, consistente en la puesta en práctica de mecanismos dirigidos a privar a los minoritarios de sus derechos políticos y/o económicos (vgr., negación sistemática del derecho de información).

En nuestro Derecho, como se ha dicho más arriba, no existe una regulación especifica que configure cuál sea la respuesta debida por el Ordenamiento a la apreciación de tal proceder. Pero ello no implica, es claro, que se haya apreciado tal (cfr.Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 15 de septiembre de 1997, Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 26 de febrero de 2001, y Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2005); y el mecanismo utilizado por nuestra jurisprudencia ha sido la vía de la indemnización por acción individual de responsabilidad. Tal no ataja la problemática ciertamente, porque la conformación personal y la titularidad del capital social hace permanecer -de modo endémico- la situación de tensión mayoría-minoría y precisamente la situación de opresión que se ha analizado. Así las cosas, el mecanismo se revela precisamente hábil ante la ausencia de mecanismo expresos en nuestra legislación que prevean, vgr., un eventual derecho de separación del socio minoritario.

Y es que en el caso de autos observamos precisamente varios de los elementos fácticos que hemos enunciado más arriba al tratar la problemática de las sociedades cerradas y la opresión de la minoría en Estados Unidos y Gran Bretaña, resultando acreditado de todo ello que en su día se conforma la sociedad, en la que tiene un papel importante habida cuenta su carácter familiar D.Cornelio; y es lo cierto que además de titular de porcentaje de cierta importancia del capital social, trabajaba como dependiente por cuenta ajena de la sociedad y viene despedido, de modo que amen de dejar de percibir sus haberes pierde asimismo las prestaciones accesorias (vgr., uso de vehículo de alta gama de la titularidad de la sociedad). Al tiempo, la sociedad reparte dividendos aun cuando fuere de manera informal, y sin embargo ahora el acuerdo mayoritario siempre pasa por la aplicación de resultados a la dotación de reservas voluntarias. Así, de la prueba de interrogatorio de parte practicada en la persona de D.Jesús Ángelse deriva (con los efectos prevenidos en elarticulo 316 de la Ley de Enjuiciamientocivil) que no hay reparto de dividendos, y que tanto él como su hijo son dependientes de la sociedad y perciben los correspondientes haberes en tal calidad, amen de disponer de vehículo de empresa.

La actuación positiva del núcleo mayoritario de la sociedad aparece palmaria, en orden a los parámetros más arriba enunciados, la consiguiente merma de ingresos en la unidad familiar del actor es rotunda a partir de tal devenir de acontecimientos y la relación causa-efecto es igualmente clara.

Ahora bien, debemos considerar la inhabilidad de la acción de impugnación de acuerdos que ha venido deducida y ello por cuanto ciertamente no puede reputarse, sin mas que resulte contraria al interés social la dotación de reservas, por más que, ciertamente, tal devenir se observa viene a perjudicar radicalmente la posición del socio minoritario aquí actor. Pero recuérdese la no coincidencia (en sinonimia) de los conceptos de interés social y de interés de los socios, y solo el perjuicio de aquel justifica en este orden de cosas la acción de que se trata. Estamos ante un supuesto, ciertamente, de opresión de las minorías en sociedades cerradas, y como se ha dicho más arriba, ante la falta de regulación positiva expresa, la solución en el ámbito de nuestro Derecho pasa por el ejercicio de acción diversa.

Por todas las consideraciones expuestas, debe desestimarse la demanda inicial rectora de las presentes actuaciones, no habiendo lugar a la nulidad de los acuerdos sociales impugnados.

Comentarios

1. ¿Habría estimado el Magistrado una demanda por "opresión de la minoría" dirigida contra ¿los administradores sociales en forma de acción individual de responsabilidad? ¿contra los socios mayoritarios? ¿es un problema insoluble que no exista un cauce procesal específico para el ejercicio de este tipo de acciones

2. ¿Tendría don Cornelio un derecho de separación "por justo motivo"? v., al respecto J. ALFARO, Conflictos intrasocietarios (Los justos motivos como causa legal no escrita de exclusión y separación de un socio en la sociedad de responsabilidad limitada), disponible en

http://portal.uam.es/portal/page/portal/UAM_ORGANIZATIVO/Departamentos/AreasDerecho/AreaDerechoMercantil/Investigación/Trabajos%20y%20WP/Trabajos%20y%20Working%20Papers/jaar%20-%20conflictossoc.pdf y J. ALFARO "Los problemas contractuales de las sociedades cerradas" http://www.indret.com/pdf/308_es.pdf

EXCLUSION DEL DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE: EL PROCEDIMIENTO ANTE EL TJCE CONTRA ESPAÑA

En SSRN (http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1079949) se ha publicado el artículo de Kristoffel Grechenig "Discriminating Shareholders through the Exclusion of Pre-emption Rights? – The European Infringement Proceeding against Spain (C-338/06) –" en el que el autor concluye que

The only allegation that would appear to have some merit is the potential wealth transfer from existing shareholders to new shareholders in the case of a low price for newly issued shares when pre-emption rights are excluded. The fact that Spain uses general clauses does not seem to violate European law, most importantly, because the very Directive uses a general clause to prevent a dilution of shareholdings. Moreover, there is a variety of countries
that allows share issues below value when pre-emption rights are excluded. According to the Commission’s standard, the action would have to be brought against all those countries. Whether discounts that are tolerated in Spain are justified, is once more an empirical question, where one has to know whether the companies’ wealth is increased or decreased, on average.
This should be true, even if Spain uses larger discounts than the average country. If prices below value were used to increase the company’s wealth, there would be no genuine reason for convicting Spain. If, however, discounts were used for other reasons, as implied in the action brought by the European Commission, the European Court of Justice would have good
reasons to hold Spain liable for an infringement of European law.

Compárese con Juan Luis Iglesias/Cándido Paz-Ares "Obligaciones convertibles y exclusión del derecho de suscripción preferente" disponible http://www.indret.com/pdf/418_es.pdf

COMENTARIOS BREVES

1. La Comisión Europea tiene muy poca razón. La única que tiene es el desafortunado tenor literal del art. 159 LSA cuando parece permitir a las sociedades cotizadas españolas emitir nuevas acciones a cualquier precio siempre que sea superior al valor "neto patrimonial" (art. 159.1. Pero este precepto ha de interpretarse en el sentido de que no libera a los administradores de la obligación que les impone la letra b del propio art. 159.1 b) de "justificar detalladamente el tipo de emisión de las acciones" de manera que, en las sociedades cotizadas, el tipo de emisión, en el caso de que se excluya el derecho de suscripción preferente tiene dos límites: uno estricto o rígido (valor neto patrimonial) y uno flexible ("tipo justificado" que se corresponde con el valor razonable de la letra c).

2. Que los obligacionistas convertibles tengan derecho de suscripción preferente en las nuevas emisiones de acciones se corresponde con el hecho de que, de acuerdo con el art. 293 LSA, los accionistas tienen derecho de suscripción preferente en las emisiones de obligaciones convertibles

3. El problema de expropiación de los antiguos accionistas se puede plantea solo cuando las nuevas acciones se entreguen a una parte relacionada con los administradores o con los accionistas significativos.

YA ESTA COLGADO EN INDRET EL TRABAJO DEL PROFESOR PAZ-ARES SOBRE LA RETRIBUCIÓN DE LOS CONSEJEROS EJECUTIVOS

Se encuentra ya disponible en internet el trabajo del Prof. Paz-Ares titulado "El enigma de la retribución de los consejeros ejecutivos" http://www.indret.com/pdf/522_es.pdf
En este trabajo, el profesor Paz-Ares sostiene que "con arreglo al art. 130 LSA, la retribución de los administradores deberá ser fijada en los estatutos. Dentro de dicho marco estatutario, la determinación del importe concreto o límite corresponde a la junta general. Cuando la administración de la sociedad se organiza como consejo, el ámbito de aplicación de aquella norma y de la competencia de la junta, son más limitados de lo que a primera vista parece. Contrariamente a la opinión más generalizada, debe entenderse que queda fuera de él la remuneración de las funciones ejecutivas que el consejo pueda encomendar a algunos consejeros. La competencia para retribuir a los consejeros ejecutivos corresponde, de acuerdo con el sentido del art. 141 LSA, al consejo de administración".

VALIDEZ DE CLAUSULA ESTATUTARIA DE NOMBRAMIENTO

Cláusula de elección de los miembros del consejo de administración

En los estatutos de una SA se incluye la siguiente cláusula

“el consejo de administración se compondrá de un mínimo de tres miembros y un máximo de seis miembros. Los consejeros serán nombrados por la Junta General de la sociedad, a cuyo efecto se establece que las acciones número una al diez mil elegirán uno o dos miembros del Consejo, según que éste tenga tres o seis miembros; las acciones número diez mil uno al veinte mil elegirán igualmente uno o dos miembros del Consejo de Administración, según que éste tenga tres o seis miembros; y las acciones veinte mil uno a treinta mil elegirán uno o dos miembros de dicho Consejo, en idénticos casos a los anteriores”

Alguno de los socios presenta una demanda solicitando la nulidad de esta cláusula estatutaria. El Juez de Primera Instancia, la Audiencia Provincial y el Tribunal Supremo consideraron unánimemente que la cláusula estatutaria era nula. Los argumentos aducidos para defender la validez de la cláusula fueron los siguientes (resumidos por el TS)

“… el principio de autonomía de la voluntad consagrado en el art. 10 LSA, la licitud de un sistema de proporcionalidad que derogue a favor de las minorías el principio mayoritario presente en los artículos 93 y 123 de la misma ley, la posibilidad de establecer un procedimiento de representación proporcional distinto (del contenido en el art. 137 LSA) siempre que se respeten los derechos de las minorías, el origen voluntario de la de la agrupación constituida en los estatutos, las vías abiertas a nuevas agrupaciones por ejemplo de dos tercios de las acciones para nombrar a dos tercios de los consejeros, el carácter más "estético" que legal del razonamiento del tribunal sentenciador sobre la cristalización de las agrupaciones resultante de la disposición controvertida, la asunción voluntaria del sistema por los nuevos socios que adquieran acciones sabiendo que la decisión por mayoría no es un principio de esta concreta sociedad anónima y, en fin, que la sentencia de esta Sala de 18 de marzo de 1998 favorece el mantenimiento de la disposición estatutaria controvertida porque esta última contempla tres diferentes grupos de acciones y es la posibilidad de tales grupos lo que dicha sentencia considera esencial.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18-III-1998, por su parte, había dicho

SEXTO.- En primer lugar, pues, los motivos primero, segundo y cuarto. El artículo XX de los antiguos Estatutos decía: La Junta General, por medio de votación, elegirá a los miembros que han de formar el Consejo de Administración, pudiendo agruparse las acciones para asegurar la representación de las minorías, en la forma que determina el artículo 71 de la Ley de Sociedades Anónimas. En caso de no efectuarse tal agrupación, se nombrarán la mitad de los componentes del Consejo por las acciones de la serie "A" y la otra mitad por las acciones de la serie "B" y cuya elección se hará, por la mayoría de capital dentro de cada una de las mencionadas series de acciones; en la Junta General de 8 de mayo de 1992, punto segundo del orden del día, se la da una nueva redacción y pasa a ser el artículo XVIII: La Junta General, por medio de votación, elegirá a los miembros que han de formar el Consejo de Administración, pudiendo agruparse las acciones para asegurar la representación de las minorías, en la forma que determina el artículo 137 de la Ley de Sociedades Anónimas (adaptado al Art. 137 de la L.S.A). La sentencia de instancia estima que respecto a este concreto acuerdo "no aparece ningún precepto específico que prohíba que la elección de miembros del Consejo se realice por mitades entre los titulares de las distintas series de acciones" por lo que este aspecto modificado no era exigido para la adecuación a la nueva normativa de la L.S.A.

Y la Sentencia de 27 de enero de 2005, considera que el caso es distinto:

Pues bien, el motivo ha de ser desestimado por las siguientes razones: primera, porque la citada sentencia de esta Sala (recurso nº 3403/94) examinaba una disposición estatutaria para la elección de los miembros del Consejo de Administración que permitía la agrupación de las acciones para asegurar la representación de las minorías, en la forma determinada por el art. 71 LSA de 1951 , y sólo para el caso de no efectuarse tal agrupación establecía el nombramiento de la mitad de los consejeros por las acciones de la serie A y de la otra mitad por las acciones de la serie B, a diferencia de la disposición estatutaria ahora controvertida, que impone necesariamente, excluyendo por tanto la voluntariedad, una determinada proporción en función de la mera numeración de las acciones; y segunda, porque la petrificación de tal sistema, por más que permita agrupaciones pero siempre a partir de las proporciones prefijadas, debe considerarse contraria al art. 137 en relación con los arts. 93 y 123, todos de la LSA de 1989 , al coartar la libertad de agrupación en la forma y con los efectos que el primer precepto establece, en definitiva al suplantar la voluntariedad por la necesidad.

Temas para discutir

Pondere los argumentos a favor y en contra de admitir la validez de una cláusula como la del punto
¿por qué querrían los socios de una SA incluir una cláusula semejante en los estatutos?
¿qué efectos tendrá la sentencia que comentamos sobre los que, en el futuro, quieran establecer una regulación semejante?
¿qué intereses se protegen prohibiendo una cláusula semejante?
¿se podría modificar una cláusula semejante por mayoría o haría falta la unanimidad?
¿es “bueno” el argumento del TS?

¿coarta la cláusula la libertad de agrupación?



Nulidad de las cláusulas que imponen la unanimidad en el consejo de administración

En el siguiente motivo, el Tribunal Supremo niega la validez de las cláusulas que imponen la unanimidad para la adopción de determinados acuerdos, aparentemente, tanto en el Consejo como en la Junta. El argumento: imponer en los estatutos la unanimidad para la adopción de acuerdos – aunque sea de algunos – en el Consejo de Administración es incompatible

“con el principio mayoritario del artículo 140.1 LSA, fundamentación coincidente a su vez doctrina de las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10 de noviembre de 1993 y 25 de abril de 1997, pues amén de ser conceptualmente antitéticas la mayoría, aun reforzada, y la exigencia de unanimidad, apenas cabe discutir que esta última equivale en la práctica a la atribución estatutaria a cualquier miembro del Consejo de un derecho de veto, con el consiguiente impedimento para la formación de cualquier mayoría imaginable, lo cual se compagina difícilmente con la exigencia legal de Consejo de administración cuando la administración se confíe conjuntamente a más de dos personas (art. 136).

Temas para discutir


¿Por qué querrían los socios imponer la unanimidad?

¿debe considerarse imperativo el principio mayoritario?

EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL DEL MINORITARIO (SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA DE 23 DE NOVIEMBRE DE 1995) (Westlaw AC 1995

Primero. El art. 137 LSA otorga a los minoritarios el derecho a estar representados en el Consejo de Administración. Los mayoritarios pueden, sin embargo, reducir el número de miembros del consejo hasta dejarlo en una cifra que impida a los minoritarios ejercer el derecho. En el caso de la sentencia, la cifra originaria de miembros del consejo era 7 y la modificación la dejó en 3. Los accionistas que tenían un 16,171 % del capital, se quedaron fuera. El objetivo de la modificación estatutaria era, precisamente, dejar fuera del consejo a los minoritarios.

Segundo. La sociedad estaba controlada por otra (socia mayoritaria). Esta era, además, la principal proveedora de la primera. Los minoritarios se quejaban de que la socia mayoritaria/proveedora imponía precios muy elevados a la sociedad.

Tercero. La socia mayoritaria se dedicaba, a través de otras empresas, a la misma actividad que la sociedad. Los minoritarios alegaron que los administradores de la sociedad designados por la socia mayoritaria incurrían en la prohibición de competencia del art. 132, asi que, debían ser destituidos.

Tanto el Juzgado como la Audiencia desestimaron la demanda de los minoritarios. Argumente la desestimación.

Respecto de la primera cuestión.



La Audiencia dice que “ciertamente, de las pruebas practicadas se deduce que la intención de los socios mayoritarios era privar de representación en el Consejo a los minoritarios, y para ello redujeron el número de Consejeros para que proporcionalmente careciesen de la representación… que ostentaban hasta entonces… Pero esta conducta, entorpecedora del desenvolvimiento de las minorías, no atenta (contra el)… artículo 137 LSA. (¿por qué? Porque) de acuerdo con el art. 115 LSA… son impugnables los acuerdos… que… lesionen los intereses de la sociedad… (y)… no consta que se perjudiquen los intereses sociales, sino tan solo, las posibilidades de gestión de los accionistas minoritarios”. ¿Se le ocurre una argumentación mejor? Pistas: la Audiencia se equivoca en la argumentación, pero quizá tenga razón en el fondo. La mejor doctrina es la que entiende que también deben poder impugnarse ex art. 115 LSA los acuerdos que no perjudican a la sociedad pero que constituyen abuso de derecho por parte de la mayoría, esto es, que perjudican a la minoría sin que ese sacrificio del interés de la minoría venga exigido por el interés de la sociedad.

Respecto de la segunda cuestión



La Audiencia dice “no se acredita que los precios de adquisición sean lesivos para la economía de la demandada” O sea, corresponde al demandante – socio minoritario – probar que los contratos que el socio mayoritario celebra con la sociedad son equilibrados y no benefician al socio mayoritario en perjuicio de la sociedad. ¿Es razonable esta distribución de la carga de la prueba? Dado el conflicto de intereses obvio entre el socio mayoritario y la sociedad, ¿qué comportamiento del socio mayoritario sería el exigible por su deber de lealtad?

Respecto de la tercera cuestión



Si yo soy socio mayoritario de una sociedad y también lo soy de otra que se dedica a la misma actividad (p. ej., tengo el 80 % de Hormigones Armados S.L y el 75 % de Hormigones Desalmados S.L. ¿No puedo designar a los administradores de ambas compañías porque soy competidor de la primera (a través de mi participación en la segunda) y competidor de la segunda (a través de mi participación en la primera)? V., art. 132.2. La Audiencia dice: “Ciertamente están vinculados (los administradores de la sociedad) a (l socio mayoritario) pero al ser ésta accionista mayoritaria y constituir un grupo de empresas en el que (la sociedad) está incluida, no puede reconocerse intereses opuestos, dado que no estamos ante sociedades competidoras… en el sentido del art. 132.2º LSA sino ante sociedades que comparten un idéntico objetivo económico”.

PARA LA DISCUSIÓN EN CLASE: SAP HUESCA, 17-IX-1992, Ar. 1184. Pactos pseudo leoninos y STS 29-XI-2007: Donación a una fundación de activos de SA.

“Para la adecuada resolución del recurso planteado se estima preciso analizar el contenido de la escritura de fecha 27-4-1924 mediante la que se constituyó la sociedad civil <<La Saravillense>>... con cuyo texto están de acuerdo ambas partes y que constituye el documento fundamental en relación al debate propuesto; debiendo anticiparse que por esta Sala se comparte el criterio plasmado en la sentencia impugnada respecto a la interpretación de la voluntad que guió a los otorgantes del contrato, según la cual se trata de potenciar a través de tal sociedad un vínculo entre los vecinos de Saravillo que suponga un pequeño aliciente que mantuviese en su pueblo a los vecinos de dicha localidad evitando su despoblación; esta conclusión se obtiene examinando los pactos establecidos; en este sentido aparece que el capital social está representado por treinta y tres acciones a cada una de las cuales se da un valor de doscientas pesetas, conviniéndose que cada casa de Saravillo sólo podrá tener una acción, figurando éstas a nombre de una persona concreta pero añadiéndose en cada caso, la Casa a que pertenece; se establece también que aquel poseedor de una acción que no sea vecino de Saravillo quedará exento de toda clase de impuestos y cargas sociales, pero no tendrá derecho a votar, ni a los beneficios sociales, es decir, al vecino-accionista que deje de residir en el pueblo no se le excluye de la sociedad pero su acción permanece aletargada, quedando latentes los derechos y el pago de tributos que derivaran de la explotación de los pinares que constituyen el fin de la sociedad; en esta misma dirección se estipula que cuando una Casa de Saravillo posea mas de una acción sólo podrá usufructuar una de ellas y las demás correrán la misma suerte que aquellas que tengan en su poder accionistas no vecinos de la población, a las que nos hemos referido; se prescribe también (art. 70) que la posesión de una acción supone la aprobación de los estatutos sociales, obligación que reitera el último párrafo del artículo 10, en el que se enumeran los derechos y deberes de los socios, que en caso de querer desprenderse de su participación social deberán ofrecerla a la sociedad y si ésta no desea adquirirla, el poseedor podrá cederla a otro vecino de Saravillo; es decir, nos encontramos ante una sociedad cuyo desenvolvimiento afecta exclusivamente a aquellas personas que estén avecindadas en la repetida localidad de Saravillo. Debe indicarse que la señora V.B. admite en su confesión que conoce la existencia de los Estatutos a los que nos hemos referido...y aun cuando la confesante niegue que supiese que la vecindad en Saravillo era condición inexcusable para gozar en plenitud del os derechos como accionista... tal negativa resulta sospechosa a la vista de que pese a reconocer que vive en Cofita insiste en que sigue siendo vecina de Saravillo... apareciendo acreditado a través de los documentos unidos a las actuaciones su condición de no vecina de Saravillo y sí de Cofita perteneciente al municipio de Fonz... según certifica el Secretario del Ayuntamiento de esta localidad. Teniendo en cuenta el contenido de las cláusulas sociales comentadas y la actual residencia de la demandante, la normal aplicación de los acuerdos societarios sin duda supone la privación a la señora V. de la percepción de los beneficios que pueda rendir <<La Saravillense>> ahora bien, por la recurrente se mantiene como se hizo en la primera instancia que debe estimarse nulo el párrafo tercero del artículo 8 de la escritura constitutiva de la sociedad, en el que se excluye de beneficiosa los poseedores de acciones que no sean vecinos de Saravillo por considerar que tal pacto debe estimarse contrario a la Ley, por infringir lo establecido en el art. 1691 del Código civil, en cuyo párrafo primero se dice que es nulo el pacto que excluye a uno o más socios de toda parte en las ganancias sociales; añadiendo que asimismo se viola con dicha determinación los arts. 14, 19.1 y 33 de la Constitución... el primero de los cuales nos habla de que todos los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, considerando que este principio constitucional no puede admitirse que pueda ser violado por el citado pacto octavo del contrato de sociedad a que nos hemos referido; el precepto entendemos hace referencia a la igualdad de los españoles ante los derechos de carácter general, pero no cabe extender esta generalizada igualdad a los derechos que pueden derivar de un contrato privado; en cuanto al art. 19.1 que alude a la libertad de residencia en nada queda afectado por la repetida cláusula que no obliga en forma alguna a fijar una determinada residencia, aunque prive de algún beneficio a quienes no sean beneficios de Saravillo, pues así se acordó y así lo aceptan los socios de la repetida sociedad, como se indica en el aludido art. 7; en cuanto al art. 33 que reconoce el derecho de propiedad privada y a la herencia, difícilmente puede estimarse agredida por la tan citada cláusula; no se cree por tanto que este pacto debe reputarse inconstitucional. En relación al mencionado art. 1691, tiende evidentemente a la proscripción de los pactos leoninos impuestos injustamente a algunos de los socios ins una causa distinta que la de privarle de unos legítimos beneficios; pero se considera en el caso de autos que el repetido pacto octavo no busca el trato discriminatorio y desventajosos de algunos socios sino que persigue sujetar a los vecinos de la localidad de Saravillo a residir en el pueblo para conseguir su supervivencia, es decir, no cabe afirmar que sea una causa inmoral la que priva de las ganancias a los socios que abandonan Saravillo trasladando su residencia, por ello no puede aceptarse la tesis de que tal estipulación esté prohibida por el art. 1255 CC debiendo reputarse nula; el reiterado pacto social (que los socios aceptan, no se olvide) responde a un interés protegible; en todo caso procedería recalificar el contrato respecto del socio afectado por el acuerdo de exclusión de beneficios, pero manteniéndose subsistente la sociedad entre los demás socios. Por las razones expuestas y los argumentos vertidos en la sentencia refutada que se acogen por la Sala, procede rechazar la impugnación formulada ratificando íntegramente la resolución combatida”

2. STS 29-XI-2007: donación a una fundación de los activos sociales y derecho del socio a la cuota de liquidación