Por Segismundo Álvarez
Una de las primeras discusiones que planteó la Ley de Modificaciones Estructurales de 2009 fue si la admisión de la segregación como forma de escisión en el artículo 71 suponía la obligatoriedad de ese procedimiento para toda aportación de rama de actividad, o si también podía hacerse (como hasta entonces) con los requisitos y efectos de un aumento de capital en la adquirente. La mayoría de la doctrina considera que esto último es posible, pero la persistencia de diferencias de criterio en los registros mercantiles me llevó hace poco a escribir este post. En él defiendo que la postura amplia -cabe la opción- se refuerza definitivamente ahora que el art. 160 f exige el acuerdo de Junta de la aportante cuando se trate de ramas de actividad que constituyan un activo esencial. Pocos días después se ha publicado una Resolución de la DGRN de 11 de abril de 2016 que parece resolver en sentido contrario esta cuestión.
La primera sorpresa es que se refiera a ella la resolución, cuando lo que trata de resolver es si una sociedad puede dar poder para donar. Tras el clásico discurso sobre los actos de desarrollo del objeto social, neutros o contrarios al mismo, dice (Fundamento de Derecho 10):
“En idéntico sentido de exclusión de los actos contrarios al objeto social debe tenerse muy presente que en la Ley 3/2009… se regula, en su artículo 71, una nueva modalidad de modificación estructural como es la operación de segregación…”.
Seguramente por falta de finura jurídica, no me parecen dos temas muy conectados. Es verdad que en relación a la aportación de rama de actividad se planteaba si excedía de las facultades del órgano de administración, pero aún eso tiene poco que ver con la cuestión de la donación y, en todo caso, remitiría al estudio del art. 160 f LSC. Pero es que la DGRN no se refiere a esto sino a si el art. 71 LME impone su régimen a toda aportación. Es cierto que los registradores venían desde hace tiempo pidiendo que esta cuestión la resolviera la DGRN (ver este comentario al post), pero si tanta necesidad había, podía haberle dado entrada con otro tema quizás aún menos relacionado pero con más tradición para estos casos, como el paso del Pisuerga por Valladolid.
Pero lo más grave no es que el problema esté traído por los pelos sino que está mal resuelto. Interpreta que con el art 71
“queda desactivada para el administrador la posibilidad que antes se admitía”
de hacer la aportación al margen de la LME, con el único argumento de que el procedimiento de escisión, aparte de exigir acuerdo de Junta, contiene medidas de protección de trabajadores y acreedores.
En ningún momento se plantea el problema de si esas medidas están justificadas solo en los supuestos en los que se da una sucesión universal, y no en los demás en los que los acreedores y terceros están protegidos por las normas generales (1205 Cc, 44 Estatuto de los Trabajadores). Dice que “este traspaso en bloque debe sujetarse a las rígidas reglas” de LME, pero no tiene en cuenta que solo hay traspaso en bloque propiamente dicho cuando la ley lo reconoce, y por tanto no en la aportación de rama de actividad realizada por la vía de un aumento de capital, como señaló la propia DGRN en las resoluciones de 10 de junio y 4 de octubre de 1994.
Pero la superficialidad se convierte en sinsentido cuando dice que
“ello fue ratificado por la reforma de la LSC … al incluir como competencia de la Junta la enajenación, adquisición o aportación a otra sociedad de activos esenciales”.
A ver: ¿No habíamos quedado en que la aportación de una unidad económica solo se puede hacer con sujeción a la LME? Pues entonces ¿Porque exige la LSC acuerdo de Junta de la aportante, si la LME ya lo impone, y con unas mayorías más exigentes? Y si cualquier rama de actividad –incluso de poca entidad relativa en la aportante- que se aporta a otra sociedad –incluso íntegramente participada- tiene que hacerse por esas estrictas reglas para protección de trabajadores y terceros, ¿Qué sentido tiene que el 160 f permita que se vendan o compren unidades productivas esenciales a terceros solo con un acuerdo por mayoría ordinaria?
Como explico con más detalle en ese post, es evidente que el 160 f LSC, siguiendo la doctrina y la jurisprudencia nacional y extranjera (sentencia Holzmüller) contempla como supuesto típico de acto que puede exigir acuerdo de Junta el de la aportación de rama de actividad; lo mismo se deduce del art 511.bis.1.a LSC (origen del 160 f), que habla de la “aportación a entidades dependientes de actividades esenciales”. La conclusión lógica es exactamente la contraria a la que saca DGRN:
el 160 f LSC da por supuesta la posibilidad de esas aportaciones al margen del procedimiento de escisión y por ello exige acuerdo de Junta cuando, por constituir esa rama un activo esencial, la operación afecta gravemente a los derechos de los socios.
El legislador ha optado por no exigir los mismos requisitos de la escisión (mayorías, publicidad, derecho de oposición…), lo que en principio es razonable pues al no existir sucesión universal los derechos de terceros quedan suficientemente protegidos por las normas generales del derecho patrimonial y laboral. Lo que en todo caso confirma el 160 f es la doctrina amplia, que además es la solución de los países de nuestro entorno (Francia y Alemania) que admiten la segregación.
Quizás no haya que darle más importancia a esta breve y desgraciada digresión de la DGRN, pero si no tenía tiempo o ganas de estudiar la cuestión en profundidad, debía haberla dejado para otra ocasión, en lugar de añadir confusión. O quizás el confundido sea yo. Quizás no, casi seguro: si no fuera así ¿Porqué me deja perplejo esta última frase de ese extraño FD 10?
“Por consiguiente, en la nueva configuración de las facultades del administrador y ello sin perjuicio frente a terceros de lo dispuesto en el artículo 234 de la misma Ley, se aprecia una clara limitación cuando de los actos concretos se pasa a actos globales o que pueden llegar a serlo por suma de actos individuales.”
¿Me lo explican?
