Ventas fuera de la red de distribución

En el Auto de 8 de julio de 2011, la Audiencia Provincial de Madrid resuelve sobre una solicitud de diligencias preliminares. No me interesan aquí los aspectos procesales sino el fondo del asunto, es decir, la demanda que se planeaba interponer y al servicio de la cual se solicitaban las diligencias preliminares. Una asociación de concesionarios pretende demandar al fabricante – la filial española – de automóviles por llegar a un acuerdo con un banco para promocionar un modelo, ofertándolo – el banco – a un precio interior “en 1.362,47 euros, al precio que pueden venderlo los concesionarios sin incurrir en pérdidas”

La calificación de una conducta semejante por parte de un fabricante no resulta sencilla. Los solicitantes pretendían que se trataba de una venta a pérdida en el sentido del art. 17 LCD, una venta a pérdida en el sentido del art. 14 LOCM y un abuso de posición de dominio del art. 102 del TFUE o incluso una práctica concertada prohibida por el art. 101 TFUE.

La Audiencia desestima el recurso porque se pretendía adelantar la práctica de la prueba y las Diligencias Preliminares no legitimaban a los solicitantes a tal cosa pero, ad abundantiam, dice lo siguiente sobre el fondo,

- que no hay indicios de que se trate de una venta a pérdida (el Fabricante no le estaría vendiendo los coches de la promoción al Banco por debajo de lo que le cuesta su producción)

- que no hay indicios de que se trate de una venta bajo precio de adquisición (el Banco no estaría vendiendo a los compradores finales a un precio inferior al que el fabricante le practicaba al Banco) porque ni siquiera sabemos si el banco era un mero comisionista y un un comprador-revendedor.

¿Qué tendrían que haber alegado los concesionarios? Lo más sensato habría sido, probablemente, alegar incumplimiento desleal por parte del fabricante del contrato de concesión (si un fabricante utiliza un sistema de concesión para distribuir sus productos es contrario a la buena fe que utilice canales de distribución fuera de la red y que otorgue condiciones más favorables en esos canales). Pero, ni aún así porque el fabricante podría alegar razonablemente que se trata de promociones concretas que no afectan ni a toda la gama, ni se prolongan en el tiempo y contribuyen a difundir la marca y, en el largo plazo, a incrementar el negocio de la propia red de distribución.

La responsabilidad de las agencias de viaje electrónicas

La demandada en el caso era eDreams a través de la cual los demandantes habían adquirido unos billetes de avión para un vuelo que fue cancelado por la línea aérea. La Audiencia Provincial dice en esta sentencia de 14 de julio de 2011 que eDreams es una “mediadora mercantil” que pone en contacto “a dos partes a ella ajenas para que pudieran contratar entre sí” pero que no es “parte… en el contrato de transporte”. Estos mediadores solo están obligados a proporcionar información, realizar la gestión que permita adquirir el billete y servir de interlocutor entre el viajero y la empresa de transporte y

no asume, en este tipo de mediaciones, la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones que sean propias del transportista, que incumban precisamente a éste y no tengan que ver con el ámbito propio de las que corresponde desplegar a aquélla

Mucho más cuando, como en el caso, el incumplidor fue la compañía aérea que canceló el vuelo. En el caso, parece que Varig devino insolvente. Añade la sentencia que no estamos ante un viaje combinado, en cuyo caso, el art. 162.1 TRLGDCU impone la responsabilidad frente al consumidor al organizador del viaje y al que lo comercializa

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La dispensa al administrador de la prohibición de competencia ha de figurar expresamente en el orden del día

En una Junta de una sociedad limitada, el orden del día incluía lacónicamente el “nombramiento de administradores”. En ese punto, sin embargo, se acordó alterar el carácter de mancomunados a solidarios de los dos administradores y dispensar a uno de ellos de la prohibición de competencia ya que era administrador de otra sociedad competidora aunque se le instaba a que cesara en tal condición.

Se discute si el orden del día debe incluir una referencia específica a la dispensa de la prohibición de competencia. Lo que la Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de 14 de julio de 2011 contesta afirmativamente sobre dos argumentos: la previsión legal de una mayoría cualificada para dispensar al administrador de la prohibición de competencia y la prohibición de voto que pesa sobre el socio-administrador que va a ser dispensado.

Sin embargo, de los términos en que resulta configurado el orden del día no puede admitirse que se desprenda, directa o indirectamente, que el asunto a tratar incluye una autorización de la Junta General de
las previstas en el art. 65 LSRL . Es esta una cuestión que no solo tiene señalado un régimen específico, sino que se somete a la adopción del acuerdo por mayoría cualificada -arts. 52 y 53 LSRL -, por lo que difícilmente puede entenderse que el nombramiento de administradores ampara la adopción de acuerdos de este tipo sin estar expresamente contemplado el asunto en el orden del día.

Tampoco se ha cumplido lo dispuesto en el art. 52 LSRL , en cuanto que en los acuerdos referidos a la dispensa de la prohibición de competencia, el socio que al tiempo sea administrador, no puede ejercer el derecho de voto, debiendo deducirse su participación del capital social para el cómputo de la mayoría de votos requerida por el art. 53.2.b), es decir, de al menos dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social. El acuerdo ha sido adoptado sin la mayoría necesaria para su aprobación

¿Por qué no se allanaron y volvieron a adoptar el acuerdo en condiciones? Quizá porque, sin los votos del socio-administrador, el acuerdo de dispensa no hubiera salido adelante (v., art. 199 b) y art. 190 LSC)

Incumplimiento de un pacto de no competencia en un contrato de compraventa de empresa: no es competencia desleal

Aunque los jueces de lo mercantil han sido generosos al extender su competencia a conflictos contractuales en los que los demandantes alegaban infracción de las normas de competencia desleal, la Audiencia Provincial de Madrid no parece dispuesta a santificar esta generosidad. Como es sabido, el art. 86 ter LOPJ no atribuye competencia a los Juzgados de lo Mercantil en materia de incumplimiento de contratos aunque sean contratos mercantiles o celebrados entre dos empresas.

En la Sentencia de 14 de julio de 2011 ha revocado la sentencia – condenatoria – de 1ª instancia que había estimado una demanda basada en el incumplimiento, por la vendedora de una empresa, de la prohibición de competencia recogida en el contrato de compraventa

Como hemos señalado en nuestras sentencias de 14 de mayo de 2010 y 21 de enero de 2011 , la vulneración de un pacto de no concurrencia no constituye per se un ilícito concurrencial… la Ley de Competencia Desleal … (protege)… a quienes intervienen en el mercado frente a conductas que … se caracterizan esencialmente por la nota de la extracontractualidad, es decir, por la inexistencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la acción de vínculo contractual alguno capaz de obligar jurídicamente a aquel respecto de este a abstenerse de ejecutar la conducta censurada.

Cuando ese es el caso, el agraviado no precisa de la protección de la Ley de Competencia Desleal al tener siempre salvaguardados sus intereses concurrenciales al respecto por la posibilidad de ejercitar acciones típicamente contractuales (de cumplimiento y/o de resarcimiento en caso de incumplimiento del contrato). La infracción en sí misma de un compromiso de no concurrencia de origen contractual… (es)… simple y llanamente,… una conducta incumplidora de un contrato que solamente puede ser enervada, corregida o reprimida mediante el ejercicio de su acción natural, a saber, la acción personal emanada del propio contrato.

Solo hay que añadir que el planteamiento de la Audiencia le ahorra analizar la validez de la cláusula de no competencia que carecía de duración. A nuestro juicio, sin embargo, el problema no era difícil. Aunque la cláusula no pudiera pretender validez temporal ilimitada, para determinar si hubo o no incumplimiento, basta con que la actividad competidora del vendedor, en infracción de la cláusula, se hubiera producido dentro de los dos años siguientes a la ejecución del contrato de compraventa porque ese sería el resultado de realizar lo que los alemanes llaman una “reducción conservadora de la validez” de la cláusula que – como sucede con las de no competencia – excede los límites establecidos a su duración por una norma imperativa (en este caso, un límite no legal).

Para un caso-modelo de empleados que se van de la empresa y se lo montan por su cuenta y el análisis que corresponde hacer a tales conductas en el marco de la competencia desleal véase la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de julio de 2011 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de julio de 2011 para aprender cómo se puede ganar un caso de este tipo: hay que probar o, al menos aportar indicios de que los ex-trabajadores se llevaron información confidencial sobre los clientes. En el caso, se alegó que uno de los ex-empleados había accedido a la base de datos de la empresa poco antes de salir de ésta pero el Juez descarta que la información descargada fuera relevante competitivamente y en la apelación no se añade nada al respecto.

A Nueva York con “gastos pagos” por la sociedad: no hay responsabilidad del administrador

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de julio de 2011 se ocupa de unos hechos frecuentes en sociedades familiares: los socios cargan a la sociedad gastos personales. Cuando las relaciones entre los socios se deterioran, el ahora minoritario ejercita la acción social de responsabilidad pidiendo la restitución a la sociedad de los gastos incurridos por los mayoritarios/administradores. En las dos instancias, la demanda se desestima. En un caso porque no se probó que fueran gastos particulares y, en el otro, – un viaje a Nueva York que costó más de 30.000 euros – porque

No resultando controvertido que la demandada disfrutó de un viaje a NUEVA YORK con cargo a CEMOBI por un coste de 33.836,15 euros, la sentencia apelada deja constancia del hecho de que había venido constituyendo práctica inveterada en el seno de la sociedad que los gastos de la aludida naturaleza y demás gastos personales de los socios fueran sufragados por la sociedad en vista de su estructura familiar, habiendo concurrido desde tiempo inmemorial la más completa aquiescencia o beneplácito de todos ellos en relación con ese modo de proceder.

La Audiencia, sin embargo, no cae en el error de considerar que tales circunstancias justifiquen la conducta de los administradores. Lo que hace es aplicar la concreción de la buena fe que prohíbe a alguien actuar en contra de sus propios actos: si todos se han beneficiado y consentido una práctica, ninguno puede exigir responsabilidad a los demás por ella. Pero, eso sí, no estamos ante una modificación del contrato de sociedad que permita a los mayoritarios seguir comportándose así en el futuro. Dice la Audiencia

Solo la declaración explícita y categórica de uno o varios socios poniendo de manifiesto su deseo de poner fin a ese estado de cosas sería capaz de dibujar claramente esa frontera… La primera constancia que se tiene de la formulación de reparos por parte de las actoras hacia el pago por la sociedad de viajes personales de los socios es la indicación que aquellas efectuaron en la junta general de 30 de junio de 2008 (folio 295) siendo así que el viaje a Nueva York al que se refiere el recurso de apelación se había disfrutado por parte de la demandada con anterioridad (la factura es de 30 de mayo de ese mismo año

Esta sentencia manda un “mensaje” de gran interés: el socio minoritario debe protestar frente a las conductas desleales, antiestatutarias o ilegales del socio mayoritario o administrador cuando las conoce. Este caso es muy “salvaje” pero son mucho más frecuentes los de socios mayoritarios/administradores que hacen competencia a la sociedad a ciencia y paciencia de los minoritarios. En estos casos – distintos, repetimos del que ocupa a la sentencia - es un buen consejo no tolerar dicha conducta en forma alguna si se pretende, más adelante, ejercitar acciones frente al mayoritario por dichos incumplimientos.

Aparcamientos: cobrar más por el primer minuto y tarificar por medias horas u horas (“bono”) es abusivo

Así lo ha decidido la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia de 26 de julio de 2011

La sentencia funda el fallo en que cobrar mucho más por el primer minuto de estancia de lo que se cobra por el resto no está justificado en costes adicionales que soporte el empresario. El empresario adujo que hay costes fijos, esto es, que no son dependientes de la duración de la estancia del usuario, que pueden cubrirse cargando un precio más elevado por el primer minuto. La Audiencia rechaza la justificación y considera dicha tarificación como contraria a la Ley (art. 1 Ley 40/2002)

En esta modalidad de estacionamiento rotatorio el precio se pactará por minuto de estacionamiento, sin posibilidad de redondeos a unidades de tiempo no efectivamente consumidas o utilizadas.

Básicamente, la AP sostiene que facturar un precio más elevado por el primer minuto no supone infringir directamente la norma legal que obliga a facturar por minutos aunque

malamente se puede justificar el mayor precio por referencia a la diferenciación de franjas de tarificación cuando se trata solo del primer minuto, que ni siquiera da tiempo para abandonar el local, y que se factura sí o sí, cualquiera que sea la duración de la estancia.

Pero la cláusula correspondientes es abusiva (art. 80.1 c) TRLGDCU) porque las justificaciones para tal forma de tarificar no son aceptables. Se preocupa la Audiencia de señalar que tal análisis no implica “valorar si el precio aplicado es justo, razonable o proporcionado". No son aceptables porque nada impide al empresario repartir dichos costes fijos en el precio por minuto (hay otros argumentos).

Uno de los demandados se allanó. Y no entendemos muy bien la estrategia de cobrar más por el primer minuto. Si hay una duración mínima de la estancia por razones puramente físicas y si el cliente conoce los precios antes de aparcar su coche, no parece que haya mucha ganancia de cobrar más por el primer minuto. Pero a nosotros nos sigue pareciendo que decirle a los empresarios cómo tienen que fijar sus precios es una mala idea salvo que haya razones de transparencia (altos costes de información para los consumidores que les impida comparar). Pero, la Ley es la Ley. La duda que nos queda es si puede realizarse un control de la abusividad de una cláusula de condiciones generales que se ajusta a lo dispuesto en una norma imperativa – la del art. 1 Ley 40/2002 –.

Lo de los “bonos” se califica de abusivo porque supone un fraude de la norma que obliga a tarificar por minutos.

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La fecha relevante para calcular la cuota de liquidación del socio excluido

Se pueden manejar dos. La fecha del acuerdo de la Junta por el que se excluye al socio o la fecha de la sentencia que ratifica la exclusión. La exclusión , en principio, como la resolución contractual, opera extrajudicialmente. Sin embargo, cuando el socio excluido tiene más de un 25 % del capital social, es necesaria la resolución judicial. Pues bien, en un caso de estos, la Audiencia Provincial de Asturias, en la Sentencia de 23 de diciembre de 2010 ha afirmado que la fecha relevante es la de la resolución judicial.

La Audiencia considera  que la sentencia que determina la exclusión del socio tiene eficacia constitutiva en estos casos y que “es con la sentencia que no permite ya impugnación cuando se produce la exclusión del socio y las restantes consecuencias, entre las que debe incluirse el momento mismo de la valoración de sus participaciones”. Y, hasta ese momento, el socio conserva todos los derechos de socio.

Y esta de la Audiencia Provincial de Murcia de 21 de enero de 2010 considera fecha relevante para los efectos de la exclusión (derecho del socio excluido a participar en un aumento de capital) la de la publicación de la sentencia de apelación que confirmó la exclusión (4 años después del acuerdo de la junta) y no la de la notificación de la sentencia a las partes

Y esta de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 18 de diciembre de 2009 refleja bien los problemas de utilizar la exclusión de socios en sociedades de 2 socios con el capital repartido al 50 %