Omitir en el orden del día de una junta ordinaria la censura de la gestión social es un vicio de convocatoria que anula todos los acuerdos adoptados

Se trata de otra sentencia de la AP Madrid de 16 de diciembre de 2011

Corolario de cuanto se lleva dicho es que en el orden del día de la junta general ordinaria ha de figurar forzosamente la censura de la gestión social. En consecuencia, la omisión de dicho tema en el correspondiente anuncio de la convocatoria, siendo esencial por tratarse de una junta general ordinaria, ha de determinar la nulidad de aquella ( artículo 97.2 TRLSA : "El anuncio expresará. todos los asuntos que han de tratarse") y, por tanto, la de los acuerdos adoptados en la junta general ordinaria celebrada en base a dicha convocatoria.
Básicamente, la argumentación de la sentencia para rechazar las pretensiones de la parte recurrente se construye en torno a la idea de que aunque formalmente el orden del día no incluyera un punto relativo a la censura de la gestión social -y, correlativamente, debemos añadir, no se adoptara un acuerdo expreso al respecto-, dicha materia debe entenderse tratada bajo otros puntos, siendo esto lo verdaderamente trascendente. Sin embargo, dicho planteamiento no es admisible. No solo porque implica hacer tabla rasa de la disciplina establecida para la convocatoria de las juntas generales de las sociedades anónimas, en los
términos ya expuestos, sino también porque la línea que lo inspira, tendente al encuadramiento de la censura de la gestión social en otras materias más o menos próximas, resulta errónea.

Y añade la Sala que el hecho de que el socio minoritario hubiera solicitado un complemento de la convocatoria sin haber aludido a la ausencia de referencia en el orden del día a la censura de la gestión social no convierte en contrario a la buena fe el comportamiento del minoritario impugnando la Junta.

El derecho de información y la retribución de administradores

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de diciembre de 2011 se ratifica una doctrina en relación con el derecho de información del socio de una SL que podemos resumir como sigue
1º El derecho de inspección (art. 272.3 LSC) de la contabilidad social atribuido a los socios que tengan más de un 5 % no puede limitarse a priori por los administradores sociales sobre la base de que exista un enfrentamiento con los socios mayoritarios.

2º El derecho de información – pregunta - (art. 196 LSC) incluye el derecho a conocer cualesquiera retribuciones que haya percibido un administrador de la sociedad. Y, cuando se pregunta por la retribución percibida por el propio administrador único, éste no puede contestar en la Junta diciendo que ya contestará por escrito.

“resulta por completo inverosímil que, incumbiéndole a él personalmente las preguntas formuladas por el Sr. Severino , careciera de constancia de las cantidades que había percibido a lo largo del año por razón de servicios profesionales extraordinarios y, lo que es más importante, que desconociera también la naturaleza de dichos servicios, tanto de los prestados como de los que tuviera previsto prestar a lo largo de la misma anualidad. Siendo ello así, el uso de la facultad excepcional de brindar una respuesta escrita con posterioridad al acto asambleario no se encontraba en modo alguno justificada, pudiendo afirmarse sin ambages que el incorrecto ejercicio de tal facultad produjo una recusable ruptura del principio de complementariedad funcional entre los derechos de información y de voto”

3º La vinculación entre derecho de información y ejercicio del voto hace que la posibilidad de contestar por escrito deba considerarse excepcional

En todo caso - razonábamos también la modalidad escrita debe considerarse excepcional porque, como se ha puesto de relieve en el terreno doctrinal (SANCHEZ CALERO), la posibilidad de suministrar la información solicitada con posterioridad a la celebración de la junta -y, lógicamente, a la emisión del voto- supone siempre una quiebra del principio de complementariedad funcional entre el derecho de información y el de voto, de tal suerte que la posibilidad que el órgano de administración ostenta para acudir a dicho recurso ha de ser siempre objeto de interpretación restrictiva y verse limitada a aquéllas hipótesis extremas en las que la información oral en el curso de la junta resulte realmente inviable.

4º La infracción del derecho de información provoca la nulidad de los acuerdos de la Junta respecto de los que se hubiera ejercido el derecho (en el caso, los acuerdos de aprobación de las cuentas y el acuerdo por el que se ratificaban por la junta las retribuciones percibidas por el administrador en concepto de servicios profesionales prestados a las sociedad).

Por otro lado, la Sentencia de la misma Audiencia de la misma fecha (es lo que tiene que la Sección delibere un día determinado de la semana, que tenemos varias sentencias del mismo día) ha aclarado que hay impugnación abusiva de un acuerdo social cuando el socio ha recibido por escrito la información solicitada  con antelación a la celebración de la Junta pero la ha recibido de forma incompleta y no dice nada para, tras la celebración de la Junta, impugnar

En contra de lo que mantiene el recurrente, la sentencia apelada no invierte las reglas de la carga de la prueba, sino que lo que afirma es que aun cuando se admitiera como probado que el demandante recibió incompleta la información remitida por la sociedad, que ésta había depositado de forma íntegra en la Oficina de Correos para su transmisión al accionista vía burofax, no podría estimarse infringido el derecho de información porque del propio documento recibido por el demandante resultaba que estaba incompleto y, habiéndolo recibido seis días antes de la celebración de la junta, elementales exigencias derivadas del principio de la buena fe ( artículo 7 del Código Civil ) exigían que el socio hubiera puesto en conocimiento de la sociedad la anomalía para que pudiera ser subsanada y, al no hacerlo, el silencio del demandante sólo podía ser interpretado como una actitud deliberadamente orientada a la artificial constitución de un motivo de impugnación. En definitiva, la sociedad no tenía por qué comprobar que el actor había recibido completo el documento cuando había depositado en una Oficina de Correos toda la información que debía remitir al demandante para su transmisión vía burofax y menos aún cuando contaba con una copia sellada de cada una de las hojas que integraban el documento y debían remitirse al socio.

Desahogo: Trabajar para empresas y administración

Nos hacíamos eco de cómo empresas como IKEA trasladan tareas a los compradores de sus productos (tiene vd., que montarse el mueble, por ejemplo). Con internet, son cada vez más las empresas que trasladan tareas de ejecución de las transacciones a los consumidores (piénsese en los bancos). Esto no perjudica a los consumidores porque estas empresas están en competencia y el ahorro de costes se traduce en precios más bajos (Bankinter cobra mucho menos por una transferencia hecha por internet que por la realizada en la oficina). Hacienda – y las Administraciones públicas en general, no sufren el efecto benéfico de la competencia y cada vez que trasladan una gestión a los contribuyentes o administrados, lo hacen ineficientemente si – como es razonable pensar – el coste de realizar la gestión es más bajo para Hacienda o la Administración correspondiente que para el ciudadano. Pensemos en las declaraciones de impuestos, por ejemplo. El Ayuntamiento de Madrid permite pagar la tasa de basura o el IBI con tarjeta de crédito en una página web. La declaración de IVA, sin embargo, hay que presentarla en un banco (obtener el certificado digital obliga a ir a una Administración de Hacienda a que el funcionario te vea la cara) rellenando los impresos correspondientes a los que hay que añadir una etiqueta identificativa que se obtiene en la Administración de Hacienda (donde te tiene que ver la cara un funcionario) y, cada año, presentar un resumen anual en un sobre que tienes que comprar en Hacienda rellenando otro formulario (que tienes que comprar en Hacienda) previa cola.

Pagando el 50 % de los ingresos a Hacienda ¿no nos merecemos que, además, no nos hagan trabajar para pagar? ¿No debería enviarnos Hacienda un mensaje electrónico y cargarnos directamente en nuestra cuenta bancaria todos los impuestos? Hacienda tiene todos los datos. Si pagamos más impuestos que (casi) nadie en el mundo (en 2011 es seguro que es así para los que obtenemos la mayor parte de nuestros ingresos como rendimientos del trabajo personal) ¿no nos merecemos dedicar todo nuestro tiempo libre a lo que nos dé la gana?

Alistair Smith

At times of change, the learners are the ones who will inherit the world, while the knowers will be beautifully prepared for a world which no longer exists.”

Getting stuck is not a problem. Staying stuck is. Good learners practice getting unstuck, and here’s how: Turn that around — praise for progress, don’t praise for perfection.”

En esta charla da algún buen consejo para educadores

La pelea entre administraciones no puede resultar en sanciones para los particulares o del poco respeto que tienen algunas CC.AA por la libertad de empresa

La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2012 (Sala 3ª-secc 3ª) resulta, cuando menos, llamativa por la actitud de la Administración – en el caso, la Junta de Andalucía – en relación con las libertades de las empresas y las sanciones administrativas. Un centro comercial fue sancionado con 600.000 € por no haber obtenido la segunda licencia (la licencia de la Comunidad Autónoma) para unas obras de ampliación del centro comercial. El TSJ anuló la sanción por falta de culpabilidad de la empresa. En efecto, de acuerdo con la Ley andaluza vigente en aquel momento, era el Ayuntamiento el encargado de solicitar a la Junta el Informe favorable de ésta en la tramitación de la licencia municipal. El Ayuntamiento no lo hizo. ¡Y Andalucía cambió la Ley para que la obligación de solicitar la licencia recayese sobre el particular!

La Sentencia del Tribunal Supremo confirma la del TSJ. A mí, la actitud de la Junta me parece escandalosa en dos puntos. El primero, en haber impuesto la sanción cuando era evidente que el que había metido la pata era el Ayuntamiento. Imponer la sanción y llegar hasta el Supremo es un despilfarro de recursos públicos. El segundo, cambiar la Ley para convertir el Informe en una 2ª licencia que debía tramitarse directamente por el particular ante la Junta. ¿No es más razonable, desde el punto de vista de la protección de los derechos individuales que los particulares no se vean obligados a seguir varios procedimientos administrativos para poder desarrollar una actividad? ¿no es más conforme con los derechos fundamentales que sea la Administración pública competente de modo central – en el caso, el Ayuntamiento que es el que tenía que dar la licencia de obras - la que gestione los restantes permisos que la legislación exija en el marco de ese procedimiento?

El legislador andaluz y la Junta actuaron a sabiendas en perjuicio de los particulares. Es más. La reforma de la Ley andaluza 1/96, en 2002, debió ser considerada inconstitucional por constituir una limitación injustificada de la libertad de empresa. Si un informe favorable cubre los objetivos de política jurídica que están detrás de la 2ª licencia, ésta debería evitarse. 

Y, véase también la sentencia de la misma sala y sección de 7 de diciembre de 2011 donde el retraso por el Juzgado Penal en el envío de la sentencia provocó la caducidad del expediente sancionador. Otra vez, hasta el Supremo.

Los inspectores no pueden perder la calma: la objetividad en la actuación inspectora

La falta de objetividad del funcionario en labores de inspección reduce la culpabilidad en la comisión de la infracción por parte del administrado (resistirse a una inspección). Esta es la conclusión que se extrae de la lectura de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2012 (Sala III-Sec 3ª).

Un inspector de pesca provocó al armador diciéndole que “lo iba a hundir”. El hijo del armador reaccionó violentamente (lo condenaron penalmente). Y el Tribunal Supremo discute si la infracción administrativa del armador merecía la calificación de infracción muy grave – impedir la labor inspectora – o grave – obstruir sin llegar a impedir. Y opta por la segunda valorando la actuación del funcionario como incompatible con la de un funcionario público.

al igual que sucedió en el ámbito de la jurisdicción penal (el posible "atentado" se degradó a mera "falta de consideración debida"), la extralimitación notoria del inspector en el ejercicio de sus funciones también ha de tener, una vez acreditada con carácter firme, consecuencias sobre la calificación de las conductas de los administrados que reaccionan, aunque sea inadecuadamente, frente a aquélla. Al enjuiciar si estas conductas suponen actos de resistencia, desobediencia u obstrucción grave a los agentes de inspección que les impidan el ejercicio de su actividad no puede desconocerse que, en el caso de autos, aquéllas vinieron precedidas de una actitud de provocación por parte del inspector, cuyo designio manifestado ("os voy a hundir") no se atenía, conforme ya ha quedado expuesto, a las pautas de objetividad que le eran exigibles. La existencia de "provocación" a cargo del inspector fue expresamente apreciada, repetimos, en la sentencia penal que ha quedado transcrita.

Canción del viernes: superfreaky memories, LUNA