Apreciación subjetiva (personal) del dies a quo para el plazo de la prescripción cuando el demandante que pretende el pago de una indemnización de un contrato de seguro tiene capacidad intelectual reducida

Art. 1932 CC

Los derechos y acciones se extinguen por la prescripción en perjuicio de toda clase de personas, inclusas las jurídicas, en los términos prevenidos por la ley.

Queda siempre a salvo, a las personas impedidas de administrar sus bienes, el derecho para reclamar contra sus representantes legítimos cuya negligencia hubiese sido causa de la prescripción.

Art. 1301 CC

«La acción de nulidad caducará a los cuatro años. Ese tiempo empezará a correr: 1.º En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que estas hubiesen cesado. 2.º En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato. 3.º Cuando la acción se refiera a los contratos celebrados por los menores, desde que salieren de la patria potestad o la tutela. 4.º Cuando la acción se refiera a los contratos celebrados por personas con discapacidad prescindiendo de las medidas de apoyo previstas cuando fueran precisas, desde la celebración del contrato. 5.º Si la acción se dirigiese a invalidar actos o contratos realizados por uno de los cónyuges sin consentimiento del otro, cuando este consentimiento fuere necesario, desde el día de la disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio salvo que antes hubiese tenido conocimiento suficiente de dicho acto o contrato.»

foto: JJBOSE

No suena muy convincente el Supremo en esta sentencia de pleno de 10 de mayo de 2021. Se discute si la pretensión del heredero de un asegurado para cobrar la indemnización de un seguro de accidentes había prescrito cuando se ejerció. El caso es que el heredero parece ser un individuo con una reducida capacidad intelectiva – en palabras del Supremo – y que, desde que recibió la carta de Mapfre pidiéndole que acreditara su condición de heredero para pagarle la indemnización hasta que reclamó esta presentando la declaración de heredero pasaron 8 años. El Supremo estima el recurso del heredero diciendo que el plazo de prescripción empieza a correr cuando el heredero recibe el auto judicial que le declara heredero universal de su hermano fallecido en el accidente cuando conducía un vehículo asegurado. Y, desde esta fecha hasta la reclamación a Mapfre no pasaron los 5 años del art. 23 de la Ley de Contrato de Seguro.

La sentencia no parece muy convincente. Primero porque la alegación de la legislación nacional e internacional que ordena proteger a los incapaces no es de aplicación entre particulares. Genera, únicamente, obligaciones para el Estado; segundo porque, en el caso, es posible que el abogado que gestionó la declaración de herederos tenga alguna responsabilidad en el asunto. Tercero, si la ratio decidendi es la reducida capacidad intelectiva del heredero, me parece que las fechas y los plazos son irrelevantes. Aunque hubieran transcurrido más de 5 años entre que el demandante recibió el documento que lo declaraba heredero y el momento en que reclamó el pago de la indemnización a Mapfre, ésta debería ser condenada a pagar.

En concreto Mapfre envió al demandante, individualizándolo con su nombre, carta fechada el 8 de enero de 2008, en la que literalmente ponía a su disposición la suma de 37.000 euros. Mapfre le indicaba en la carta a él dirigida: «En virtud de la citada cobertura ponemos a disposición de los beneficiarios el capital asegurado que asciende a treinta y siete mil euros»…

… Se cuestiona en este motivo el dies a quo para el cómputo de la prescripción pues si se tiene en cuenta la fecha de la factura entregada al recurrente por la abogada que le tramitó la declaración de herederos para cobrar la indemnización de Mapfre de fecha 19 de octubre de 2011 no ha transcurrido ni tan siquiera el plazo de prescripción de cinco años del art. 23 LCS desde esa fecha hasta la reclamación extrajudicial realizada por carta.

Es un hecho acreditado que el demandante tiene reducida su capacidad intelectiva, vivía solo (tras el fallecimiento de su hermano), no se había modificado judicialmente su capacidad y carecía de apoyos estables.

El art. 1969 CC, establece el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse.

El art. 24 de la Constitución establece el derecho de todas las personas a obtener tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos.

El art. 49 de la Constitución establece que los poderes públicos ampararán especialmente a los discapacitados en el disfrute de sus derechos.

El art. 21 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales refleja la prohibición de discriminación por razón de discapacidad.

El Convenio de Nueva York sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006 1. Los Estados promoverán formas adecuadas de asistencia y apoyo a las personas con discapacidad para asegurar su acceso a la información (art. 9 f) y art. 26). 2. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica (art. 12.3). 3. Los Estados Partes aseguraran que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás, incluso mediante ajustes de procedimiento y adecuados a la edad, para facilitar el desempeño de las funciones efectivas de esas personas como participantes directos e indirectos, incluida la declaración como testigos, en todos los procedimientos judiciales, con inclusión de la etapa de investigación y otras etapas preliminares (art. 13.1).

Del referido conjunto normativo debemos concluir que para computar el dies a quo (día inicial de cómputo) para el ejercicio de la acción por el demandante se habrá de estar al momento en que la acción pudo ejercitarse, habida cuenta de su discapacidad intelectual y ese momento fue el de 19 de octubre de 2011, fecha en la que recogió la documentación de la abogada que le tramitaba la declaración de herederos, fecha en la que reúne la información precisa y adquiere un conocimiento lo más aproximado posible de la situación (dentro de sus limitaciones intelectuales) por lo que cuando se efectúa la reclamación a la aseguradora el 21 de marzo de 2016 y se presenta la demanda el 7 de octubre de 2016 (por otro abogado), no habrían transcurrido los cinco años establecido en el art. 23 de la LCS.

Piensa al revés: para entender las acciones de lealtad, piensa en limitaciones al número de votos que puede emitir un accionista

Como cabía esperar de Javier García de Enterría, su reciente trabajo sobre las acciones de lealtad está escrito con claridad, recoge pautas interpretativas sensatas y apunta las soluciones más adecuadas a los problemas que plantea la recientísima reforma de la Ley de Sociedades de Capital en materia de acciones de voto doble por lealtad. Resumo, a continuación, sus principales conclusiones. Adelanto que la guía que parece haber inspirado al autor en su interpretación de los nuevos arts. 527 ter y ss, LSC – se me ocurre – es la que he recogido en el título de esta entrada: el voto doble puede verse como el envés de un pacto estatutario que limite el número de votos que puede emitir un accionista (art. 527 LSC). En general, sobre las acciones de lealtad, antes de la reforma puede verse esta entrada de Isabel Fernández Torres.

Quorum de constitución

García de Enterría critica el nuevo art. 527 quinquies apdo 1 porque, al establecer que el quorum de constitución (proporción del capital social que ha de estar presente para que se consideren válidos los acuerdos adoptados en la reunión) al que se refieren los arts. 193, 194 y 201 LSC se calcule sobre el número total de votos correspondientes al capital suscrito con derecho a voto, incluyendo los votos dobles» (nuevo art. 527 quinquies, apdo.1), se ha establecido una regla dispositiva – los estatutos pueden disponer otra cosa – que es incoherente con la establecida – a contrario – en el art. 527 LSC

La regla general de la LSC en materia de quórums es que estos se calculan por relación a porcentajes, no de los votos, sino del «capital suscrito con derecho de voto» (arts. 193.1 y 194.1 LSC); incluso las acciones propias, que tienen suspendido su derecho de voto, se computan en el capital «a efectos de calcular las cuotas necesarias para la constitución y adopción de acuerdos e n l a j u n t a » [art. 148.b) de la LSC], en el sentido de no excluirse ni descontarse. La consideración de cuotas del capital, que no de los votos, se justifica por la conveniencia de que en la junta general participen, a efectos de su válida constitución y por extensión de su capacidad para adoptar acuerdos idóneos para expresar la voluntad social y vincular a todos los… socios (art. 159.2 LSC), accionistas que sean titulares de porcentajes del capital —de la propiedad— suficientemente representativos, como evidencia que en el sistema legal el quórum de capital requerido sea más elevado en primera que en segunda convocatoria o que se incremente también para los acuerdos de mayor relevancia societaria.

Y se confirma, según vengo diciendo por la regla del art. 527 LSC a contrario y la regla sobre los derechos de minoría

aunque un socio tenga sus derechos de voto limitados por aplicación de la correspondiente cláusula estatutaria, la cuota del capital social representado por sus acciones se computa íntegramente para el cómputo del quórum y la válida constitución de la junta, por mucho que una parte del mismo tenga el voto desactivado…

… los derechos de minoría que la LSC reconoce a los accionistas se vinculan a la tenencia de determinados porcentajes, no de los derechos de voto, sino del capital social [por regla, el 3% en las sociedades cotizadas, según previene el artículo 495.2.a) LSC]

de modo que, en su opinión

(los votos dobles) deberían limitar sus efectos al momento de la votación pero sin alterar ni distorsionar la cuota o porcentaje de capital representado por las acciones que los otorguen

Quorum de votación

La crítica de García de Enterría a la regla sobre cómputo del voto doble en relación con los quorum de votación (número de votos necesario para considerar aprobado un acuerdo) es más severa, si cabe: la norma del art. 527 quinquies, 1 LSC  es inútil. Si no se computasen los votos dobles – la norma es dispositiva – a efectos de determinar si el acuerdo ha sido aprobado con la proporción de votos favorables requerida, ¿para qué se ha atribuido voto doble a esas acciones? Una cláusula estatutaria que no computase el voto doble a efectos del cómputo del voto es una contradictio in terminis: los estatutos estarían eliminando el voto doble que los socios han querido introducir. De ahí que el autor interprete la norma en el sentido de que es meramente declarativa y que su carácter dispositivo se prevé para el caso de que los socios quieran incluir una disposición estatutaria contraria

… en aquellos casos en que la ley o los estatutos exijan para la aprobación de ciertos acuerdos, no una mayoría de votos, sino una determinada cuota o mayoría del capital social.

Posibilidad de limitar el voto doble a determinados asuntos y a determinadas acciones

Coincido con el autor en que, si las sociedades son libre de introducir o no acciones con voto doble, deben poder atribuir tal voto sólo a los acuerdos referidos a materias determinadas.

Además, el carácter dispositivo o supletorio de la referida regla podría servir también, aunque no sea propiamente su objeto, para justificar la posibilidad de limitar en estatutos el voto doble por lealtad a determinadas materias o asuntos del orden del día de la junta general, que no parece suscitar cuestión alguna (a maiori ad minus).

Y que, dado que el accionista ha de solicitar el voto doble, puede hacerlo solo con parte de su paquete de acciones (art. 527 septies 2 y 5 LSC).

Coexistencia de acciones de lealtad y cláusula estatutaria que limita el número máximo de votos que puede emitir un accionista (art. 527 quinquies, apdo.1.IV, de la LSC)

Es evidente que pueden coexistir en los estatutos de una sociedad cotizada acciones de lealtad y limitación del número máximo que puede emitir un accionista. La pregunta que García de Enterría se hace es si tiene sentido combinar ambas herramientas de control de una sociedad cotizada.

la coexistencia de ambas figuras podría tratar de justificarse como una forma de premiar a los pequeños accionistas fieles y estables, de conformidad con la justificación oficial o institucional de las acciones de lealtad (11) , aunque evitando al tiempo la posible formación en la junta general de paquetes relevantes de control, atendiendo a los fines a los que atienden las limitaciones del voto. Pero lo cierto es que en términos prácticos esta combinación resulta poco plausible, considerando fundamentalmente que las acciones de lealtad operan antes que nada —la evidencia de la experiencia comparada es incontestable— como un mecanismo de reforzamiento de posiciones de control preexistentes, por lo que su incorporación a los estatutos resultará generalmente inconsistente con cualquier otra medida que sea susceptible de comprometer la efectividad de la fuerza de voto de los accionistas mayoritarios o significativos…

¿Qué efecto tendría la presencia simultánea de ambas herramientas? Potenciar el efecto de la limitación del número de votos:

la aplicación de la limitación exigirá atender a los votos ordinarios que correspondan a ese concreto porcentaje del capital, sin consideración alguna —al no incidir sobre el contenido objetivo de derechos de las acciones— a la posible existencia de votos dobles. De esta forma, cuando la limitación del voto se determine por relación al que corresponda a una determinada fracción del capital, el efecto práctico de aquella en las sociedades que dispongan al tiempo de acciones de lealtad será el de potenciar o incrementar en términos relativos el efecto reductor del derecho de voto, toda vez que la limitación del voto podría activarse a partir de porcentajes inferiores del capital social si el accionista afectado disfrutara de votos dobles

Creo que simultanear ambas herramientas en los estatutos puede ser útil en sociedades de capital disperso en las que haya grupos de accionistas numerosos que tengan acciones. Estoy pensando, por ejemplo, en sociedades en las que los directivos tienen un porcentaje significativo (imagínese que hay 200 directivos que se reparten el 5 % y que el resto de los empleados se reparten otro 10 %) y donde hay accionistas significativos que conviven “pacíficamente” (hay, por ejemplo unos cuantos accionistas que tienen entre el 1 y el 5 %). En esos casos, la “entente cordiale” puede mantenerse combinando acciones de lealtad y limitaciones al número de votos. La presencia simultánea de ambas en los estatutos disuadirá eficazmente a cualquier raider que quisiera hacerse con el control dela compañía.

Acciones de lealtad y ofertas públicas de adquisición (OPA)

Dice el art. 527 quinquies 2 LSC

en todo caso, los votos por lealtad se tendrán en cuenta a efectos… de la normativa sobre ofertas públicas de adquisición de valores…

O sea, que si alguien tiene el 16 % del capital de una sociedad cotizada y solicita y obtiene el voto doble, superará el 30 % previsto en el art. 131 LMV. En el Derecho comparado, nos cuenta el autor, hay soluciones variadas al respecto, pero la elección española es clara. García de Enterría se muestra crítico con ésta porque no cuadra perfectamente con los fines que se persiguen a través de la institución de la OPA obligatoria:

las situaciones de control basadas en un simple acrecentamiento de los derechos de voto —que no del capital— de un accionista, además de no ir asociadas al abono de prima de control alguna, se caracterizan por ser posiciones menos firmes, estables e inexpugnables. Al margen de la variabilidad propia del número de votos y de la consiguiente posibilidad de que otros accionistas puedan beneficiarse también en cualquier momento del voto doble, las acciones de lealtad tampoco afectan ni reducen el número de acciones disponibles en el mercado para quien pretenda adquirir una participación relevante o significativa, por lo que comprometen en menor medida la «contestabilidad» del control de la sociedad

Y, dice que hay una contradicción valorativa: un accionista que tenga “capados” los votos que puede emitir por la existencia de una cláusula limitativa ex art. 527 LSC está obligado a formular una OPA si supera el 30 % – aunque no pueda ejercer más que el 10 o el 15 % – y también estaría obligado a formular una OPA si, aunque tenga sólo el 16 % del capital, sus acciones tienen voto doble. No creo, sin embargo, que pueda hablarse de una contradicción valorativa. Me parece que el legislador ha optado en ambos casos por maximizar la obligación de formular una OPA, es decir, ha elegido el parámetro de medida de la influencia de un accionista en una sociedad (proporción del capital y proporción del número de votos) que maximiza la probabilidad de que tenga que formular una OPA en beneficio de los accionistas dispersos. Se podrá criticar – y debe criticarse – la opción del legislador (la OPA solo debería ser obligatoria en los casos en los que alguien se hace con el “control” de una sociedad cotizada art. 128 LMV) y, en este sentido, ambas normas – 527. quinquies 2 LSC y art. 5.3 RD OPAs - son criticables pero no hay contradicción de valoración.

La crítica final es absolutamente compartible: superar el umbral del 30 % se hace ahora mucho más incierto y queda fuera del control del accionista. Alguien puede tener un 16 %, recibir voto doble y superar el 30 % de los votos para perderlo cuando otros accionistas reciban también el voto doble. El volumen de acciones con voto doble cambia con las transmisiones por parte de los accionistas que lo disfruten y con los que cumplan los requisitos temporales y soliciten su inscripción. Todas estas cuestiones reducen el atractivo de incluir acciones de lealtad en los estatutos.

En particular, alguien podría adquirir más del 30 % del capital social pero no estar obligado a formular una OPA porque no habría adquirido el 30 % de los derechos de voto (si hay acciones que no ha adquirido y que tienen voto doble).

Estas consecuencias, en todo caso, permiten anticipar que la figura de las acciones de lealtad difícilmente será adoptada en la práctica por las sociedades cotizadas en las que el socio más relevante no pueda beneficiarse del voto doble sin incurrir en obligación de formular OPA

cabe asumir también que los principales beneficiarios de la introducción de las acciones de lealtad deberían ser, junto a los accionistas significativos que puedan incrementar su fuerza de voto sin traspasar el umbral de la OPA obligatoria, aquellos que posean ya más del 30% del capital o de los derechos de voto de la sociedad y que a través de los votos dobles puedan alzarse hasta una posición de control absoluto, sin incurrir en OPA alguna y al mismo tiempo sin necesidad de incrementar su inversión y exposición económica

En sentido contrario, si alguien supera el 30 % de los derechos de voto por efecto de las acciones de lealtad (y de la variación en el número de votos que pueden emitirse como consecuencia de que nuevos accionistas lo soliciten o accionistas que lo disfruten vendan sus acciones) puede evitarlo desprendiéndose de una parte de sus acciones o renunciando al voto doble (art. 131.3 LMV), esto es, por aplicación de la regulación sobre “OPA sobrevenida”. La crítica general del autor a este sistema debe compartirse:

el umbral de la OPA obligatoria, que adolecía ya de cierta variabilidad por la —desafortunada— exigencia impuesta por el RD de OPAs de descontar en cada momento las acciones propias de que disponga la sociedad afectada, se encontrará sujeto en las sociedades que incorporen las acciones de lealtad a sus estatutos a una permanente fluctuación y oscilación, con los consiguientes problemas de inseguridad jurídica que ello puede acarrear

Javier García de Enterría, Acciones de lealtad: efectos en junta, OPAs y participaciones significativas, LA LEY MERCANTIL, 2021

Si el plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de una cláusula abusiva es de tres años a contar desde que se realizaron los pagos indebidos, la normativa nacional es contraria al principio de efectividad del Derecho Europeo

foto: Pedro Fraile

No haré ningún comentario a la Sentencia del TJUE de 22 de abril de 2021 porque todos los pertinentes se encuentran en esta magnífica entrada de Pedro del Olmo en el Almacén de Derecho. Sólo señalaré que en el Derecho español el plazo es de 15 años hasta 2015 y de 5 a partir de entonces y que el efecto de esta sentencia es que el reconocimiento de derechos – acciones – a los consumidores en la legislación europea afecta profundamente a las normas que articulan estas pretensiones como las de prescripción, tribunal competente, legitimación pasiva (como estamos comprobando ahora en las reclamaciones indemnizatorias por daños causados por un cartel y puede ocurrir en los casos de titulización)

Dice el TJUE, siguiendo las conclusiones del Abogado General publicadas el año pasado.

Sin embargo, por lo que respecta, en tercer lugar, al momento de inicio del cómputo fijado para el plazo de prescripción examinado, en circunstancias como las del litigio principal existe un riesgo no desdeñable de que el consumidor interesado no invoque, durante el plazo impuesto, los derechos que le confiere el Derecho de la Unión… En efecto, de las indicaciones facilitadas por el tribunal remitente, en particular, en su primera cuestión prejudicial, se desprende que el plazo de tres años establecido en el artículo 107, apartado 2, del Código Civil (polaco) comienza a correr a partir de la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto y que la prescripción tiene lugar aun cuando el consumidor no pueda apreciar por sí mismo que una cláusula contractual es abusiva o no haya tenido conocimiento del carácter abusivo de la cláusula contractual en cuestión.

Pues bien, como ha señalado el Abogado General, en esencia, en los puntos 71 a 73 de sus conclusiones, los contratos de crédito, como el controvertido en el litigio principal, se ejecutan por regla general durante períodos de tiempo prolongados y, por ello, si el hecho que da inicio al plazo de prescripción de tres años es todo pago efectuado por el prestatario, extremo que corresponde comprobar al tribunal remitente, no puede excluirse que, al menos para una parte de los pagos efectuados, se produzca la prescripción incluso antes de que finalice el contrato, de modo que tal régimen de prescripción puede privar sistemáticamente a los consumidores de la posibilidad de reclamar la restitución de los pagos realizados en virtud de las cláusulas que contravienen las citadas Directivas.

Por consiguiente, procede considerar que una regulación procesal como la controvertida en el litigio principal, en la medida en que exige al consumidor que actúe ante los tribunales en un plazo de tres años a partir de la fecha del enriquecimiento injusto y en la medida en que dicho enriquecimiento puede tener lugar durante la ejecución de un contrato de larga duración, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que le confieren la Directiva 93/13 o la Directiva 2008/48, y que, por lo tanto, infringe el principio de efectividad

Los límites de la mayoría

Foto: Pedro Fraile

"Respecto a los actos colegiales, mientras el derecho o los estatutos no disponga otra cosa: 1. Cuando se trata de elecciones, tiene valor jurídico aquello que, hallándose presente la mayoría de los que deben ser convocados, se aprueba por mayoría absoluta de los presentes; después de dos escrutinios ineficaces, hágase la votación sobre los dos candidatos que hayan obtenido mayor número de votos, o, si son más, sobre los dos de más edad; después del tercer escrutinio, si persiste el empate, queda elegido el de más edad. 2. Cuando se trate de otros asuntos, es jurídicamente valido lo que, hallándose presente la mayor parte de los que deben ser convocados, se aprueba por mayoría absoluta de los presentes; si después de dos escrutinios persistiera la igualdad de votos, el presidente puede resolver el empate con su voto. 3. Mas lo que afecta a todos y a cada uno, debe ser aprobado por todos". Quod autem omnes uti singulos tangit, omnibus approbari debet

Libro Sexto de Bonifacio VIII

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2021 ECLI:ES:TS:2021:1210 es una excelente ocasión para explicar los límites de la regla de la mayoría. La regla de la mayoría es una invención explotada sagazmente por la Iglesia para asegurar, por un lado, la unidad de la comunidad cristiana (y que esta decidía como si fueran uno solo) y “gestionar” por otro las discrepancias en su seno, obligando al discrepante a someterse a la decisión de la corporación – del grupo –. Ni que decir tiene (como cuenta maravillosamente Edoardo Ruffini en su librito Il principio maggioritario. Profilo Storico, 1926, reed. 1976, 3ª edición v., esta entrada) que la decisión que se consideraba como del grupo en su conjunto no tenía por qué ser la mayoritaria (maior et sanior pars) y que lo importante de la regla era que las decisiones se adoptaban con la participación de todos los miembros de la comunidad atemperando “la preponderancia del número con la consideración de la autoridad”, de modo que, finalmente, un tercero ajeno a la asamblea – el obispo – decidía sobre qué opinión debía prevalecer. La participación de todos (quod omnes tangit) se justificaba porque, aunque se tomase como decisión del grupo la mayoritaria, "la base moral y racional del principio mayoritario… consiste en la probabilidad que el concurso psicológico y no solo formal de varias voluntades permita alcanzar la verdad más fácilmente: quia per plures melius veritas inquiritur (Inocencio IV). La decisión por mayoría en el contexto cívico-político tiene un significado bien distinto: ritualizar el conflicto en el seno de un grupo sustituyendo la pelea por el cómputo de los votos. La regla se aplica sólo cuando se trata de decidir sobre una propuesta porque una votación es una decisión sobre una propuesta. No un acuerdo entre partes como lo es la celebración de un contrato.

Pues bien, la regla de la mayoría se aplica en el seno de las corporaciones, esto es, los grupos organizados para tomar decisiones respecto de un patrimonio y elegir a los que actúan con efectos sobre ese patrimonio. Las corporaciones, al agrupar a los miembros en órganos, hacen posible la despersonalización, esto es, permiten explotar el patrimonio – dedicarlo al fin corporativo – con independencia de los individuos que sean en cada momento miembros de la corporación. Como explicó Vanberg, cuando un individuo se hace miembro de una corporación – voluntaria o forzosamente – se somete a las decisiones de los órganos de la corporación adoptadas según la regla de la mayoría (es de la esencia de las corporaciones la adopción de decisiones por mayoría) pero sólo respecto de las decisiones referidas al patrimonio corporativo, esto es, a lo que “es común” o se ha hecho común a través de la erección de la corporación. Así, obviamente, un accionista de una sociedad anónima no queda sometido a los acuerdos que pueda adoptar la junta general de accionistas sobre su propio patrimonio – individual – o sobre el colegio al que han de ir sus hijas, por poner un ejemplo absurdo. Los límites a la regla de la mayoría como forma de adoptar decisiones vienen dados, pues y también, por el objeto social, esto es, por la parte del patrimonio de cada miembro de la corporación que está “corporativizado”.

En caso de concurso, los acreedores pasan a formar parte velis nolis de la “corporación” de los acreedores, “corporación” que tiene por fin común tomar las decisiones que, deseablemente, maximicen el patrimonio del deudor común para, así, maximizar también el cobro de sus créditos. Si este objetivo se logra mejor llegando a un acuerdo con el deudor para reducir la carga financiera del patrimonio de éste – esperas – o su pasivo – quitas –, es razonable que tal acuerdo pueda ser adoptado por la “corporación” de los acreedores y que éstos decidan por mayoría. Pero esa “corporación” no es competente para decidir la extinción del crédito de cada acreedor singular. No forma parte del “objeto social” de la corporación de acreedores disponer de los créditos singularmente considerados como no forman parte del contrato de sociedad anónima los bienes y derechos del accionista que no han sido aportados al capital social.

En el caso, se discutía si el convenio podía contener una espera de más de 10 años y esto es lo que dice el Supremo:

…  El apartado 1 del art. 100 LC prescribe que la propuesta de convenio debe contener proposiciones de quita o de espera, pudiendo acumular ambas, y no hace mención alguna a la existencia de límites a estas quitas y esperas… El hecho de que la mencionada reforma de la Ley Concursal hubiera suprimido las referencias que la versión original del art. 100 hacía a los límites de las proposiciones de quita (50% del importe de los créditos ordinarios) o de espera (5 años), podría llevar a pensar que a partir de entonces las proposiciones de espera no tenían límite.

Esta interpretación gramatical podía incluso cohonestarse con una interpretación finalista de la norma de suprimir los limites legal al contenido de las propuestas de convenio, en favor de la autonomía de la voluntad de la mayoría de los acreedores.

Pero no cabe obviar que la regulación de las mayorías exigibles para la aceptación de las propuestas de convenio, en el art. 124 LC (en la versión aplicable al caso, que también proviene de las reformas operadas 4 por el RDL 11/2014, de 5 de agosto, y la Ley 9/2015, de 9 de mayo), introduce en la práctica un límite a las proposiciones de espera. El apartado 1 del art. 124 LC prescribe lo siguiente: "1. Para que una propuesta de convenio se considere aceptada por la junta serán necesarias las siguientes mayorías: "a) El 50 por ciento del pasivo ordinario, cuando la propuesta de convenio contenga quitas iguales o inferiores a la mitad del importe del crédito… o esperas con un plazo no superior a cinco años… "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando la propuesta consista en el pago íntegro de los créditos ordinarios en plazo no superior a tres años o en el pago inmediato de los créditos ordinarios vencidos con quita inferior al veinte por ciento, será suficiente que vote a su favor una porción del pasivo superior a la que vote en contra---. "b) El 65 por ciento del pasivo ordinario, cuando la propuesta de convenio contenga esperas con un plazo de más de cinco años, pero en ningún caso superior a diez; quitas superiores a la mitad del importe del crédito,

… Como muy bien argumenta la sentencia recurrida, este precepto, al regular el régimen de mayorías, contiene una clara limitación al contenido de las proposiciones de espera. Después de exigir en la letra a) el 50% del pasivo ordinario cuando la propuesta contenga esperas de un plazo no superior a cinco años (o una proporción de voto a favor superior a la del voto en contra cuando se proponga el pago íntegro con una espera no superior a tres años); la letra b) exige el voto a favor del 65% del pasivo ordinario "cuando la propuesta de convenio contenga esperas con un plazo de más de cinco años, pero en ningún caso superior a diez". Al no establecerse ninguna mayoría extraordinaria para el caso en que el convenio contenga esperas superiores a diez años, ha de concluirse que la ley las excluye del contenido del convenio.

De tal forma que este precepto, el art. 124.1 LC, integra el art. 100 LC, en el sentido de establecer un límite a las proposiciones de espera, que en ningún caso puede ser superior a diez años.

Lo interesante es que, a contrario, la interpretación conjunta del art. 100 y el art. 124 de la Ley Concursal lo que establecen es que hace falta el consentimiento del acreedor para que el deudor consiga una espera superior a 10 años. Una espera tan prolongada no es una decisión colectivizada - “corporativizada” y, por lo tanto, sometida a la regla de la mayoría.

Obsérvese que, en la cita del Código de Derecho Canónico que abre esta entrada, el canon se refiere por un lado a las "elecciones" y por otro a "otros asuntos". Este es también un rasgo típico de las corporaciones: el órgano en el que participan los miembros de la corporación adopta dos tipos de decisiones. Por un lado, elige a los que van a actuar en el tráfico con efectos sobre el patrimonio de la corporación, por otro, decide las cuestiones más relevantes sobre dicho patrimonio.

Lo relevante es la fecha de dimisión, no la inscripción del cese en el Registro mercantil

Foto: Pedro Fraile

Por Esther González

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de octubre de 2020, ECLI:ES:APM:2020:14480

En el marco del ejercicio de la acción de responsabilidad por deudas, la AP analiza el efecto de la falta de constancia registral de la dimisión del administrador. En este caso la dimisión tuvo efectos en 2008 (antes del nacimiento de la deuda), pero el Juzgado de lo Mercantil entendió que ello no le eximía de responsabilidad porque el cese no estaba inscrito en el Registro Mercantil.

La AP reconoce que para el cómputo del plazo de prescripción puede ser decisiva la inscripción registral del cese del administrador para no perjudicar a terceros de buena fe. Sin embargo, la necesidad de que el administrador demandado ostente el cargo en el momento de nacimiento de la deuda es un requisito sustantivo exigido de forma reiterada por la jurisprudencia, al margen del juego de la inscripción registral. Entre otras, la sentencia del TS, 601/2019, de 8 de noviembre de 2019 dice:

" Conforme a la jurisprudencia contenida en la sentencia 731/2013, de 2 de diciembre, el administrador que ha dejado de cumplir con los reseñados deberes legales de promover la disolución responde solidariamente del pago de las deudas sociales surgidas con posterioridad a la aparición de la causa de disolución, pero no de las posteriores a su cese".

Por tanto, la AP estima el recurso de apelación del administrador.

Sunset clauses en materia de acciones con voto doble por lealtad (#reformalsc)

En el Proyecto de Ley por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas según el texto aprobado por la Ponencia de la Comisión correspondiente del Congreso con competencia legislativa plena que ahora se envía al Senado, se va a modificar el art. 527 sexies para incluir una

Cláusula de extinción y eliminación de la previsión estatutaria de voto por lealtad.
La previsión estatutaria de voto doble por lealtad deberá ser renovada en las condiciones contenidas en el artículo 527 quáter transcurridos cinco años desde la fecha de aprobación estatutaria por la junta general de accionistas.

La norma plantea la duda de si los accionistas que tienen doble voto votarán doble la renovación o la referencia al art. 527 quáter – que se refiere a las mayorías necesarias para aprobar la concesión del voto doble en primer lugar – implica que el voto doble no se tiene en cuenta. Si se entiende bien el sentido de estas “sunset provisions”, lo lógico sería que la renovación requiriese de las mayorías del art. 527 quáter sin atribución de voto doble a las acciones de lealtad. Solo de esa forma el privilegio de voto sería auténticamente temporal o provisional. Si su voto computa doble para la renovación, las probabilidades de aprobar ésta son mayores, claro. Por otro lado, cinco años parece una duración corta para este tipo de privilegios. En este sentido, no se entiende que el nuevo precepto no se haya coordinado mejor con el párrafo siguiente que ya estaba en el Proyecto de Ley

La eliminación de la previsión estatutaria de voto doble por lealtad podrá acordarse en cualquier momento por la junta general con los quórums y mayorías previstos en el artículo 201.2. En el caso de que hubieran transcurrido más de diez años desde la fecha de aprobación de la previsión estatutaria por la junta general de las acciones con voto doble por lealtad, para su eliminación no se tendrán en cuenta en el cómputo de quórums y mayorías necesarios los derechos de voto dobles.

¿Por qué no se han unificado ambas previsiones y sometido a las mismas condiciones? ¿Tiene sentido mantener la posibilidad de eliminar la cláusula estatutaria de voto doble cuando se introduce una sunset provision que la hace decaer automáticamente a los cinco años de su introducción en los estatutos?

En fin, en el 527 decies, cuando se regula la transmisión de las acciones y, con ellas, del voto doble, se prevé que si las acciones con voto doble se adquieren por sucesión o por adjudicación en un proceso de liquidación de la comunidad ganancial, el adquirente conserva el voto doble pero se ha añadido la siguiente frase:

excepto cuando se trate de accionistas de control, en cuyo caso se someterá a votación la condición de accionista con voto doble en los términos que se determinen estatutariamente.

¿Qué es un accionista de control? ¿Qué pasa si en los estatutos no se regula la cuestión? ¿Qué es lo que han de regular los estatutos? ¿Por qué la discriminación?

No se puede limitar con efectos externos el poder de representación del consejero-delegado

Por Marta Soto-Yarritu

Es la RDGSJFP de 10 de febrero de 2021

En virtud del acuerdo por el que se designa al consejero delegado de una SL se le conceden todas las facultades legal y estatutariamente delegables, pero con el límite de un millón de euros por operación, indicando que por encima de ese importe únicamente podrán ser ejercitadas, de forma mancomunada, con alguna de las dos personas que se indican:

«para que pueda ejercitar, en nombre y representación de la sociedad, todas las facultades legal y estatutariamente delegables, que serán ejercidas en la forma y con los límites que se establecen a continuación: a) El Consejero Delegado, con carácter general, desarrollará sus facultades delegadas individualmente sin más límites y restricciones que las establecidas en la Ley de Sociedades de Capital y hasta un importe máximo de un millón de euros (1.000.000€) calculados en cómputo individual por operación. b) No obstante lo anterior, cualesquiera facultades delegadas cuyo contenido económico resultara superior a un millón de euros (1.000.000€) calculados en cómputo individual por operación, únicamente podrán ser ejercitadas, de forma mancomunada, con don H.R.P. o con don I.F.R.P.».

El Registrador suspende la inscripción del acuerdo porque, a su juicio, no pueden restringirse las facultades representativas del consejero delegado con limitaciones oponibles a terceros, dado el contenido típico del poder de representación de la sociedad.

El notario recurre alegando que el consejo de administración puede establecer el contenido, límites y modalidad de la delegación, como tenga por conveniente, en virtud de lo previsto en los art. 249 y 249 bis LSC y 149.1 y 185 RRM

La DGSJFP recuerda que en relación al ámbito de representación de los administradores de las sociedades de capital para los actos comprendidos en el objeto social, son ineficaces frente a terceros las limitaciones impuestas a las facultades de representación de los administradores, aunque están inscritas en el Registro Mercantil. Y para los actos que no estén comprendidos en el objeto social, la sociedad queda obligada también frente a terceros de buena fe (art. 234 LSC). La jurisprudencia así como por la doctrina de la propia DGSJFP han establecido que: a) el objeto social ha de estar determinado, pero esta determinación no limita la capacidad de la sociedad, sino sólo las facultades representativas de los administradores; b) es ineficaz frente a terceros cualquier limitación de dichas facultades siempre que se trate de asuntos o actos comprendidos en dicho objeto social; y c) están incluidos en el ámbito del poder de representación de los administradores no sólo los actos de desarrollo y ejecución del objeto, ya sea de forma directa o indirecta y los complementarios o auxiliares para ello, sino también los neutros o polivalentes y los aparentemente no conectados con el objeto social, quedando excluidos únicamente los claramente contrarios a él, es decir, los contradictorios o denegatorios del mismo.

A pesar de que el art. 249 LSC (tras la modificación operada en 2014) dispone que el consejo de administración delegante podrá establecer «el contenido, los límites y las modalidades de delegación», según la DGSJFP de la interpretación sistemática de dicha norma resulta que esa determinación del contenido y los límites de la delegación no autoriza para limitar el contenido típico del poder de representación.

Como establece el artículo art. 233.2d) LSC, el poder de representación puede atribuirse a uno o varios consejeros delegados, indicando el régimen de su actuación. Pero el contenido o ámbito del poder de representación está delimitado, de modo imperativo, por el art 234 LSC.

“El fundamento de esta tipificación del ámbito y el contenido del poder de representación de los consejeros delegados es, indudablemente, la protección de terceros, que no estarán obligados a realizar indagaciones sobre las limitaciones de aquel poder representativo derivadas de los estatutos o -como ocurre en el presente caso- del acuerdo de delegación, de modo que tales limitaciones serán ineficaces frente a terceros aun cuando se hallen inscritas en el Registro Mercantil.”

En conclusión, una limitación como la establecida en este caso sólo puede tener una eficacia meramente interna (en el ámbito de la responsabilidad del consejero delegado que se hubiese extralimitado). Sin embargo, la DGSJFP admite que no habría obstáculo para inscribir dicha limitación si en el acuerdo de delegación quedara siempre a salvo expresamente lo dispuesto en el art. 234 LSC, eliminando así toda ambigüedad e incertidumbre. Cosa que no se hizo en este caso, por lo que desestima el recurso y confirma la calificación.

Abanca es persona especialmente relacionada con Nueva Pescanova y sus créditos no pueden computarse a efectos de mayorías en el acuerdo de refinanciación

Foto JJBOSE

Por Esther González

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra, número 17/2021, de 17 de enero de 2021

Determinados acreedores disidentes impugnaron la homologación del acuerdo de refinanciación de Nueva Pescanova.  La sentencia concluye que los créditos de Abanca no debieron ser computados en el pasivo financiero, por tratarse de persona especialmente relacionada y, por tanto, que no se dan las mayorías suficientes para homologar el acuerdo de refinanciación (FJ 4ª). Los motivos para considerar a Abanca persona especialmente relacionada son los siguientes:

Socio que, en el momento del nacimiento del derecho de crédito, sea titular de, al menos, un 10% del capital social de la deudora

(si ésta no tiene valores admitidos a negociación en el mercado secundario oficial): Cabe destacar que la mayor parte de los créditos de Abanca habían nacido antes de que ésta tuviera un porcentaje superior al 10% del capital social de Nueva Pescanova en cabeza de otro acreedor y Abanca los había adquirido posteriormente. No obstante, el Juez defiende que en los casos de acuerdos de refinanciación hay que hacer una “interpretación extensiva de la expresión nacimiento del derecho de crédito” y hay que excluir del cómputo de las mayorías todos los pasivos de Abanca adquiridos por esta entidad una vez que esta entidad alcanzó una participación igual o superior al 10% del capital social (no sólo aquellos que literalmente surgieron o nacieron después de ese momento). Es decir, el Juzgado equipara “momento del nacimiento del derecho de crédito” con el momento de su adquisición por parte de Abanca:

“Pues bien, esa finalidad de protección de los acreedores financieros frente a aquellos que reuniendo esa misma condición pudiesen tener un doble interés por ser socios con participación significativa en la sociedad deudora, se podría ver totalmente frustrada si el art. 283.1.1º TRLC se interpretase de manera literal, de tal modo que fuesen computables los pasivos financieros de la persona especialmente relacionada, aunque los hubiese adquirido después de haber alcanzado esa condición, y atendiendo únicamente al criterio estricto de su fecha de nacimiento. Así, podría ocurrir que el socio mayoritario se dedicase a adquirir créditos financiaros antiguos frente a la deudora a bajo precio, para luego lograr con su voto un acuerdo de refinanciación más favorable a sus intereses como tal socio (y a los intereses de otros socios), que a los de los acreedores financieros.”

Sociedad que forma parte del mismo grupo que la sociedad deudora:

El Juez concluye que Abanca forma parte del mismo grupo que Nueva Pescanova porque ostenta una clara mayoría de los derechos de voto en la junta y porque tiene facultad de nombrar y destituir a la mayoría de los consejeros (de hecho, nombró tres de los cinco consejeros de Nueva Pescanova).

Administradora de hecho de la sociedad deudora

el Juez concluye además que Abanca era administradora de hecho de Nueva Pescanova sobre la base de varios indicios. A los que más relevancia da son a los siguientes que, en su opinión, “ilustran suficientemente acerca de la verdadera posición de Abanca en relación con la gestión de Nueva Pescanova”:

(i) Los consejeros no informaron a la Junta de que al día siguiente de la celebración de ésta se iba a firmar el acuerdo de refinanciación

“Teniendo en cuenta que ese acuerdo estaba inicialmente sostenido por Abanca, que la mayor parte de los miembros del consejo de administración están vinculados a ella, y que es indudable que esa entidad bancaria es la mayor interesada en que el acuerdo prospere (no en vano consiente en capitalizar la totalidad de sus créditos y, como decimos, es en la práctica quien aporta la inmensa mayoría del voto a favor), surgen las más lógicas sospechas acerca de la posibilidad de que la misma hubiese influido en el consejo para que, por algún motivo que se nos escapa, el acuerdo permaneciese en secreto hasta después de su firma.”)

(ii) Resulta llamativo que muchos de los acreedores financieros (importantes por cuantía del crédito) no recibieran comunicación alguna sobre las negociaciones del acuerdo ni invitación a participar en las mismas antes de su firma. Por los mismos motivos que los explicados en (i) al Juez le genera sospechas razonables de que Abanca pudo dar instrucciones al consejo para mantener en secreto el acuerdo de refinanciación.

Cuándo se inicia el cómputo del plazo de prescripción para exigir un crédito cuando acreedor y deudor acordaron que la deuda se incluiría en el pasivo de la herencia del deudor

Es la Sentencia de 20 de octubre de 2020, ECLI: ES:TS:2020:3331

Los hechos eran los siguientes

en un documento suscrito el 25 de marzo de 1990 por la causante, su hija D.ª Luz y el marido de esta, D. Constancio , en el que se hacía constar que D.ª Luz y D. Constancio habían realizado obras de inversión de tal magnitud en la vivienda Calle DIRECCION000 n.° NUM000 de Manises que han supuesto un incremento patrimonial de elevada cuantía, por lo que era deseo de D.ª Purificacion dejar constancia y reconocimiento del capital invertido por los cónyuges en el inmueble así como que se reconocieran las cantidades que se mencionaban en el documento como pasivo en su herencia. El juzgado considera que, acreditada la realización de las obras y que habían sido abonadas por D.ª Luz y su esposo, resulta de aplicación el art. 1063 CC en relación con la herencia de D.ª Purificacion , por ser la titular del bien inmueble objeto de mejora.

La Audiencia, sin embargo, consideró prescrito el crédito del matrimonio porque habían transcurrido más de 15 años desde que se generó hasta que se reclamó. El Supremo casa la sentencia de la Audiencia y da la razón al juzgado

El art. 1969 CC contiene una regla general, acompañada de otras reglas especiales, acerca de la determinación del momento inicial del cómputo de la prescripción. Conforme al art. 1969 CC, "el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día que pudieran ejercitarse".

Para que empiece a correr el plazo de la prescripción es preciso, por tanto, no solo que la pretensión haya nacido, sino también que sea jurídicamente exigible. Cuando, por acuerdo de las partes, la exigibilidad de un crédito se somete a término, el momento inicial del cómputo de la prescripción no puede situarse antes de que llegue el mismo, porque con anterioridad a ese momento la deuda no resulta exigible y, en la terminología del art. 1969 CC, la acción no podía ejercitarse.

En el caso, en el documento suscrito en 1990 por D.ª Purificacion y D.ª Luz (y su marido), se fijó un término certus an et incertus quando porque, al acordar que el crédito que se reconocía a favor de la hija y su marido se incluiría en el pasivo de la herencia de la madre, se retrasó la facultad de exigir el cumplimiento al momento de su fallecimiento y posterior liquidación y partición de su herencia.

Por ello, el razonamiento de la sentencia de la Audiencia, al considerar que en el momento del fallecimiento de la causante la deuda a que se refiere el documento de 1990 había prescrito no es correcto pues, por lo dicho, hasta el fallecimiento de la madre deudora no podía computarse el plazo de prescripción.

Por lo demás, contra lo que sugiere la sentencia de la Audiencia y desarrolla la parte recurrida en su escrito de oposición al recurso, nada tiene que ver con un pacto sucesorio prohibido por el art. 1271 CC la referencia en el documento de 1990 a la exigibilidad del crédito derivado de las obras realizadas y pagadas por la hija en un inmueble de la madre.

En efecto, su contenido no se dirige a ordenar la sucesión de la madre, sino a fijar el momento de exigibilidad del crédito reconocido a favor de la hija y su marido. Que la exigibilidad del crédito quedara aplazada al fallecimiento de la madre no comporta ningún contrato sucesorio porque la madre no estaba regulando su propia sucesión frente a la hija y su marido.

Resulta igualmente evidente que, nacido el crédito y fijada su exigibilidad en el documento suscrito en 1990, no era preciso que la causante hiciera mención en su testamento a dicho crédito, pues la herencia comprende todos los bienes, derechos y las obligaciones de una persona que no se extingan por la muerte ( art. 659 CC). En el caso, la pretensión de D.ª Luz no estaba prescrita cuando falleció la madre, sino que fue entonces cuando la pudo hacer valer.

En atención a lo previsto en la disp. transitoria quinta de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, teniendo en cuenta que la exigibilidad del crédito no era posible hasta el fallecimiento de la madre (el 3 de abril de 2008), por aplicación de la regla de transitoriedad del art. 1939 CC, la prescripción no tiene lugar hasta el 7 de octubre de 2020 (tal y como explica la sentencia de esta sala 29/2020 de 20 enero) por lo que, aun cuando no lo hubiera hecho valer antes, no había transcurrido el plazo de prescripción cuando D.ª Luz exigió su crédito en el procedimiento de división (iniciado el 9 de junio de 2016)

La AP de Barcelona reitera su doctrina de que la acción de reembolso de los gastos indebidamente pagados por el consumidor prescribe a los 10 años desde el momento en que éstos fueron abonados (considerándola compatible con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020)

Por Mercedes Agreda

Es Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, 1828/2020, de 10 de septiembre de 2020

Un consumidor interpuso acción de nulidad de la cláusula suelo y la cláusula de gastos de un préstamo hipotecario, que fue estimada en primera instancia. La entidad financiera recurrió en apelación alegando que la acción resarcitoria vinculada a la demanda había prescrito.

La AP de Barcelona recuerda su doctrina de que mientras que la acción declarativa de nulidad es imprescriptible, la acción de restitución de los efectos que se hayan podido producir del acto declarado nulo (en este caso, la acción de reembolso de los gastos indebidamente abonados por el consumidor) está sujeta a prescripción. En cuanto al plazo de prescripción, la AP de Barcelona (reconociendo que no es una cuestión pacífica) considera aplicable el art. 121-20 del Libro Primero del Código civil catalán (que establece un plazo de prescripción de 10 años) y no el art. 1.964 del Código civil (que, en la redacción vigente en el momento de firmarse el contrato, establecía un plazo de prescripción de 15 años para las acciones personales -ahora son 5 años-).

En cuanto al cómputo del plazo de prescripción, la AP de Barcelona, en aplicación del art. 121-23 del Libro Primero del Código civil catalán, establece que éste debe iniciarse en el momento en que el consumidor hace efectivos los gastos cuya restitución reclama (que es cuando la cláusula agota sus efectos).

La AP de Barcelona considera esta doctrina plenamente aplicable al caso y compatible con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020:

“La sentencia del TJUE no exige que el plazo de prescripción empiece a correr a partir del momento en que el consumidor tiene la certeza, sustentada en un criterio jurisprudencial consolidado, de que la cláusula es abusiva, lo que implicaría admitir que no están sujetas a prescripción las acciones sobre materias en las que el TS todavía no se ha pronunciado. Y mucho menos que se aplique desde ese momento el plazo íntegro, cualquiera que sea su duración y con independencia de la antigüedad de los contratos a los que se aplique. Basta con que el consumidor disponga de un margen temporal suficiente para constatar que la cláusula puede ser abusiva, lo que dependerá del tipo de cláusula, de la duración del plazo y la forma de computarlo. […] Consideramos, por tanto, que con el plazo de 10 años, que dobla en duración al analizado por la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, contado desde que el consumidor satisface la última de las facturas y conoce todas las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de la cláusula (y no desde la celebración del contrato), en el contexto descrito de litigación en masa, queda garantizado el principio de efectividad, sin merma de la seguridad jurídica, pues no existe ni “imposibilidad práctica” ni “dificultad excesiva” para el ejercicio del derecho a solicitar la restitución”.

Una resolución de la Dirección General casi revolucionaria

Foto: acuarela de Isabel Lucea

En la RDGRN de 27 de febrero de 2020 se examina la validez de un conjunto de cláusulas estatutarias que regulan el derecho de adquisición preferente de la sociedad y de los demás socios en caso de embargo de las participaciones de un socio e implantan un sistema de votación secreta. La Dirección General reprocha al registrador que no tenga en cuenta una resolución suya anterior en la que ya se pronunció sobre esas cuestiones y revoca la calificación. Lo que justifica el título de esta entrada es lo que dice la DG respecto de la pretendida “eficacia erga omnes” de los estatutos sociales. Esta “matraca” se ha venido repitiendo por la DGRN sin ninguna justificación. Los estatutos sociales no son oponibles erga omnes y su inscripción en el registro mercantil no altera este hecho. Pero, seguiré el orden de la Resolución.

De interés me ha parecido lo que dice sobre la cláusula estatutaria que prevé que, para el ejercicio del derecho de adquisición preferente por parte de la sociedad y de los demás socios, sea determinante el “valor razonable” de las participaciones calculado de acuerdo con la contabilidad social. Es decir, los estatutos hacen equivalente “valor razonable” y “valor contable” cuando es evidente que ambos no tienen por qué coincidir.

La DGRN dice que procede operar con flexibilidad en este aspecto y admite la validez de la cláusula estatutaria. Lo que no hace es ninguna reflexión acerca de si está justificado concluir de forma diferente respecto de las transmisiones voluntarias – el ejercicio del derecho de adquisición preferente por los demás socios o la sociedad cuando un socio pretende vender su participación a otro – y las forzosas – cuando un tercero o la administración embargan y pretenden ejecutar las participaciones para cobrarse un crédito del que es deudor el socio. En las transmisiones voluntarias, la DGRN ya había admitido la derogación del art. 123.6 RRM y la validez de las cláusulas de “valor contable”. Y en la RDGRN 23-V-2019 había admitido la validez de una modificación estatutaria adoptada por unanimidad en una SL para establecer un derecho de adquisición preferente en caso de que se inicie un embargo sobre las participaciones, siendo el precio el valor contable que resulte del último balance de las participaciones embargadas, aplicando el mismo criterio que en su resolución de 9 de mayo de 2019. En esta Resolución, la DG añade que, en realidad, no es que el art. 123.6 RRM esté derogado, es que hay que interpretarlo en el sentido de que sólo prohíbe la inscripción de las cláusulas estatutarias que no permitan al accionista obtener el valor razonable de sus acciones si, además, el efecto práctico de las cláusulas estatutarias es el de “hacer prácticamente intransmisible la acción”.

Así, una cláusula que por el sistema de fijación de dicho precio impida, prima facie, al accionista obtener el valor razonable de las acciones ha de reputarse nula conforme al artículo 63.2 de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, artículo 123.2 de la Ley de Sociedades de Capital) en tanto en cuanto haga prácticamente intransmisible la acción. Éste es el sentido que, en consideración a su rango normativo, debe darse a la norma del artículo 123.6 del Reglamento del Registro Mercantil y, por ende, no pueden proscribir los pactos que, amparados en la autonomía de la voluntad de los socios, no contradigan el mencionado precepto legal» (Resolución de 1 de diciembre de 2003). … su acceso al Registro Mercantil tiene claro apoyo en la norma del artículo 175.2.b) del Reglamento del Registro Mercantil, introducida por el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, siempre que no perturben la realización del valor patrimonial de las participaciones con una dificultad objetiva que sea prácticamente insalvable,

A continuación, asume un argumento reiteradamente aducido por la doctrina: los estatutos pueden conformar las acciones o participaciones atribuyendo a unas más derechos – privilegios – o menos derechos que a otras. De modo que el valor de las acciones o participaciones no puede determinarse en abstracto y queda sometido a la libertad de los socios para configurar como deseen sus relaciones.

… Por lo demás, admitidos los privilegios respecto de los derechos económicos de las participaciones sociales, en el reparto de las ganancias sociales y en la cuota de liquidación del socio (cfr. arts. 95, 275 y 392.1 de Ley de Sociedades de Capital), deben admitirse también cláusulas como la enjuiciada... Tales cláusulas no hacen más que delimitar el contenido económico del derecho del socio a percibir el valor de sus participaciones sociales en caso de transmisión voluntaria. Una cláusula como la entonces permitida no puede reputarse como prohibición indirecta de disponer, pues no impide «ex ante» y objetivamente obtener el valor razonable, o un valor que será más o menos próximo a aquél según las circunstancias y los resultados de la sociedad así como del hecho de que se hayan retenido o no las ganancias. Por ello, no puede afirmarse que dicha cláusula tenga objetivamente carácter expropiatorio o sea leonina para el socio transmitente. Y, aun cuando en el momento de realizar la transmisión el valor contable fuera inferior al valor razonable, tampoco puede afirmarse que comporte enriquecimiento injusto o sin causa en favor de los restantes socios o de la sociedad, en tanto que responde a lo pactado y aceptado previamente por todos los socios.

Por lo demás, si el acuerdo sobre la referida disposición estatutaria ha sido adoptado por unanimidad de los socios en junta general universal, se cumple el requisito establecido en el citado artículo 175.2.b) del Reglamento del Registro Mercantil para la inscripción del «pacto unánime de los socios de los criterios y sistemas para la determinación del valor razonable de las participaciones sociales previstas para el caso de transmisiones «inter vivos» o «mortis causa»

Sin embargo, la jurisprudencia ha sostenido, para el caso de las acciones (o la regulación estatutaria divergente en el caso de participaciones) “el criterio del valor razonable como prevalente sobre el precio del remate o el valor de adjudicación” por aplicación de lo dispuesto en los artículos 124 y 125 LSC (STS 29-v-2012).

La DG no entra a examinar si está justificado un distinto tratamiento para los casos de derecho de adquisición preferente en caso de transmisión voluntaria y los de transmisión forzosa consecuencia de un embargo de las participaciones. La doctrina más autorizada (Antonio Perdices, Cláusulas restrictivas de la transmisión de acciones y participaciones, Madrid 1997, pp 303-304 sostiene que

“del mismo modo que en el tanteo común, (debe existir)… la posibilidad de aplicar cláusulas de limitación del valor (como la que es objeto de la resolución que comento) incluso la misma prevista estatutariamente para el caso de la transmisión voluntaria. En efecto, si, por ejemplo, por vía de tanteo el socio ve limitado el incremento del activo de su patrimonio, no se ve por qué en sede de ejecución, debe ver reducido el pasivo de su patrimonio libremente y sin limitación alguna. Y del mismo modo, si en sede de liquidación, lo que le correspondería al socio fuese un valor menor al que correspondería de acuerdo con la cuota de liquidación, no se ve por qué en sede de ejecución debe corresponderle íntegramente ese valor. Si en los estatutos se fija el valor de esa participación con carácter general, el socio y sus acreedores están obligados a pasar por él sin que eso suponga fraude para nadie: los acreedores recibirán lo mismo que hubiera podido recibir el socio; ese es el valor real de la participación o acción. Si… no había razón para favorecer al socio que transmite una libre, ahora hay que decir que no hay razón para amparar más al socio que transmite forzosamente que al socio que lo hace voluntariamente. De otro modo, es de temer que aumenten fraudulentamente las transmisiones por esta última vía.

Lógicamente, lo anterior no implica que por esta vía se permita sustraer bienes al ataque de los acreedores. En cuanto al valor de la participación amortizada, son admisibles cláusulas estatutarias donde se fije de forma general o con referencia al grupo de casos de salida forzosa de la sociedad el valor de liquidación de la participación. Ese y no otro es el valor del bien con el que cuente y del que puede aprovecharse el socio que deja la sociedad cuando se liquida, cuando es expulsado, cuando se ejecuta su participación, etc. Y ese es precisamente el mismo valor con el que debió contar el acreedor en el momento de embargar. No serán en cambio admisibles, por fraudulentas, aquellas cláusulas que fijen un valor de forma específica para estos casos de ejecución en perjuicio del acreedor”.

Tampoco ve dificultades para la inscripción de una cláusula que establece la suspensión del derecho de voto en determinadas votaciones de las participaciones embargadas hasta que no se ejecute el derecho de adquisición preferente que

mientras las participaciones sociales afectadas por el embargo no sean transmitidas en la forma establecida en los mismos estatutos –anteriormente expuesta–, tales participaciones no conferirán a su titular el «ejercicio del voto en acuerdos que tengan por objeto decisiones que requieran de una mayoría reforzada según lo establecido en la Ley y en los presentes estatutos, detrayéndose su participación del cómputo de votos a los efectos de quorum y mayorías establecidas».

Es cierto que, como expresa el registrador en su calificación, la Ley de Sociedades de Capital no contempla expresamente esta limitación en el ejercicio del derecho de voto, a diferencia de otros supuestos que cita. Pero tal circunstancia no autoriza para concluir que con tales previsiones legales expresas se cercena el margen de autonomía de la voluntad de los socios para prevenir la suspensión del ejercicio del derecho de voto en otros supuestos en los que, según la valoración de todos aquellos al instrumentar por unanimidad la cláusula debatida, existe un interés en dicha suspensión.

Si se tiene en cuenta la flexibilidad del régimen jurídico de la sociedad de responsabilidad limitada, con admisión expresa de creación de privilegios respecto del derecho de voto (cfr. artículos 96 –«a contario sensu»– y 188.1 de la Ley de Sociedades de Capital, con posibilidad incluso de crear participaciones sin voto –artículo 98 y siguientes de la misma ley–), debe admitirse también que los socios configuren estatutariamente dicha prohibición de ejercicio del sufragio, más allá de los supuestos de conflicto de intereses expresamente contemplados en al artículo 190 de dicha Ley.

Y en este punto es en el que la DG dice que los estatutos sociales no son oponibles erga omnes por el hecho de su inscripción

Por lo demás, no cabe acoger argumentos –como pretende el registrador en su calificación– que limitan la autonomía de la voluntad basados en la idea de que los estatutos son normas que surtirán efecto «erga omnes», también respecto de futuros socios; este argumento, que puede ser válido en ciertos aspectos relativos a la sociedad anónima cotizada, no puede admitirse en la generalidad de las sociedades de capital, y, concretamente, en el presente caso en que se aprueban los estatutos por unanimidad y no es imaginable que los futuros adquirentes de las participaciones sociales no conozcan el régimen aplicable según los estatutos que gozan de la publicidad del Registro Mercantil.

Y, en cuanto a las cláusulas estatutarias que ordenan la deliberación en junta y prevén votaciones secretas

Por último, debe decidirse si debe o no inscribirse la cláusula estatutaria por la que, en relación con las juntas generales, se dispone que «el Presidente dirigirá el debate, dará la palabra por orden de petición y las votaciones se harán a mano alzada, salvo cuando la votación deba ser secreta por decisión del presidente o petición de la mayoría de los asistentes, excepto en los supuestos en que dicha votación secreta no sea legalmente posible». Considera el registrador… que la identificación del sentido del voto de cada uno de los socios en las juntas generales tiene una gran transcendencia jurídica en multitud de supuestos

por ejemplo, a efectos de legitimación para el ejercicio del derecho de separación o para impugnar un acuerdo. Pero la DG reitera que en el ámbito de las relaciones internas, debe prevalecer la autonomía privada:

La forma de votación no afecta a las relaciones con terceros –a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, con las facultades de representación– sino al ámbito de relaciones internas entre los socios, por lo que, en vía de principios, se trata de una cuestión que se encuadra en el marco de la organización corporativa con libertad de regulación con base en la autonomía de la voluntad (cfr. artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital), siempre con el presupuesto de respeto del principio de votación por mayoría.

En cuanto a las dificultades que puede plantear el carácter secreto de la votación, la DG actúa, de nuevo, respetuosamente con la autonomía privada. No es el papel de la Administración proteger a los particulares de los inconvenientes del ejercicio por éstos de sus derechos. Si quieren hacerse la vida más difícil, volenti non fit iniuria

… Ciertamente, la votación secreta puede presentar algunos inconvenientes… pero debe tenerse en cuenta que algunas de las dificultades referidas podrán quedar obviadas (por ejemplo, el socio que desee impugnar el acuerdo de que se trate podrá, después de la votación, optar por identificarse a tales efectos y solicitar que conste en el acta de la junta su oposición; pueden arbitrarse sistemas que hagan que el voto sea secreto respecto de los socios pero no para la mesa o el presidente de la junta; cabe prevenir sistemas basados en el uso de papeletas o sobres anónimos, códigos matemáticos, identificaciones alfanuméricas, contraseñas, distintos colores y diferentes urnas, etc.).

Y por último, las “cláusulas salvatorias” son válidas.

En cualquier caso, en la cláusula estatutaria debatida en este expediente se dejan expresamente a salvo «los supuestos en que dicha votación secreta no sea legalmente posible», por lo que los referidos inconvenientes de esta forma de votación quedan soslayados mediante esa salvedad y ésta es la razón fundamental que permite concluir en la admisibilidad de tal disposición.

¿Por qué tienen los trabajadores españoles sueldos tan bajos? Porque gestionar sus contratos es muy costoso y esos costes se repercuten en su sueldo

Es la Sentencia de la sala IV – social – de 27 de febrero de 2020. Un sindicato impugna y pide que se declare la nulidad de

“la modificación sustancial de las condiciones de trabajo llevada a cabo por la empresa, ya que esta modificación sólo se puede llevar a cabo mediante el procedimiento establecido en el Art, 41 del Estatuto de los Trabajadores, y, subsidiariamente, se declare que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo es INJUSTIFICADA debido a la inexistencia de causa para modificar las condiciones de trabajo, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración, así como a reponer a los trabajadores en las condiciones anteriores a la adopción de la misma"

Ese precepto establece, entre otros requisitos procedimentales que la modificación colectiva vaya precedida de un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores verdaderamente burocrático. En primer lugar, sorprende que se fije la duración máxima y no la mínima, lo que, me barrunto, significa que si las consultas tienen una duración inferior a los 15 días previstos en la Ley (es el párrafo 4 del art. 41), también será causa de impugnación de la modificación sustancial. Pero es que la consulta se lleva a cabo en una “comisión negociadora” formada “por un máximo” de 26 personas nada menos. En caso de empresas medianas o pequeñas la comisión negociadora es más simple. Y si hay varios centros de trabajo implicados, más compleja. La ley regula hasta la extenuación la composición de esa comisión negociadora y habla del comité intercentros, los delegados de personal, las secciones sindicales, los representantes legales de los trabajadores además de comisiones ad hoc elegidas “democráticamente” por los “sindicatos más representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma”. Como la variedad de situaciones es estratosférica, si no hay sitio para todos en la comisión de 26 miembros, – 13 por los trabajadores – “estos elegirán por y entre ellos a un máximo de trece, en proporción al número de trabajadores que representen”. Imaginen ustedes el follón para formar la comisión negociadora. La ley también regula exhaustivamente cuándo tiene que estar constituida

La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince días.

Luego, se trata de negociar de buena fe aunque el empresario podrá llevar a cabo la modificación de las condiciones de trabajo aunque no haya acuerdo en ella. La ley “blinda” la decisión del empresario:

Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el apartado 1 y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. Ello sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a ejercitar la opción prevista en el párrafo segundo del apartado 3.

El trabajador que no esté de acuerdo, puede terminar el contrato de trabajo con una indemnización de 20 días por año.

¿Qué pasó en el caso? En el Banco había una normativa interna según la cual a los trabajadores se les abonaban ciertos gastos originados por un cambio en el centro de trabajo en función de la distancia entre los dos puestos de trabajo. Un plus de desplazamiento, vaya, que se pagaba durante cinco años desde el cambio de lugar de trabajo.

El Banco Sabadell

La variación de la duración del plus de desplazamiento de los cinco a los tres años única y exclusivamente afecta a los trabajadores que hayan sido desplazados a partir de 2 de marzo de 2018 a un centro distinto al de su origen, así como a los que potencialmente pudiesen ser desplazados en un futuro

El Supremo resuelve, en primer lugar, la cuestión de la caducidad de la impugnación.

…la nota de régimen interno de 21 de noviembre de 2.011 de la empresa para suprimir el sistema de cómputo de jornada anterior se publicó en el tablón de anuncios, pero no se notificó por escrito la nueva medida ni a los trabajadores ni a sus representantes, con la debida constancia como garantía de seguridad jurídica para aplicar un plazo perentorio de caducidad tan breve e impeditivo del ejercicio de la acción, razón por la que, como acertadamente razona la sentencia recurrida, no cabe aplicar el plazo de caducidad de 20 días previsto en la norma, al no darse el presupuesto para el inicio del cómputo"

Al parecer esta notificación parece importante si la modificación de las condiciones entra en vigor y deviene inimpugnable por el mero transcurso de los 20 días desde que se notificó. El Supremo concluye que la acción de impugnación no había caducado porque no hubo “notificación fehaciente” sin que sea suficiente publicarla en el “tablón de anuncios”. Esto ya es de por sí, sorprendente, porque la buena fe exige a los representantes de los trabajadores leer el tablón de anuncios, de manera que no se entiende muy bien que la jurisprudencia laboral anude consecuencias tan drásticas – ya veremos que la modificación deviene nula – a que no se hubiera notificado mediante escrito “fehaciente” dirigido a los representantes de los trabajadores. Pero es que la cosa es peor:

En el caso presente…

la representación legal de los trabajadores conocía la intención empresarial, puesta de relieve en el periodo de consultas

Esto es definitivo. Actúa en contra de la buena fe (abuso de la nulidad por defecto de forma) el que alega el incumplimiento de un requisito formal – la notificación – cuando se declara probado que los representantes de los trabajadores conocían el contenido de tal notificación.

Pues bien, para el Supremo eso es irrelevante porque

no hubo acto expreso de notificación de la decisión definitiva, por más contundentes que fueran las manifestaciones de la empresa en la última de las reuniones llevadas a cabo (la de 19 de diciembre)…. cabía esperar una notificación posterior que pusiera en conocimiento del Comité de empresa la decisión definitivamente adoptada, así como la ulterior comunicación individualizada a los trabajadores afectados. No constando ésta, se hace inexigible a la parte social una reacción constreñida al plazo de caducidad de los 20 días que, en todo caso, deberían iniciarse en el momento en que la empresa efectúe esa comunicación expresa y fehaciente".

La consecuencia es que el Supremo puede entrar en el fondo del asunto porque la acción de impugnación no había caducado, ni siquiera había empezado a correr el plazo de 20 días puesto que faltaba esa notificación. El Supremo cita otras sentencias suyas en las que niega valor de notificación a determinadas notificaciones por su forma o por los sujetos a los que se dirige. Esto es así por aplicación del art. 138 LRJS. Y concluye

En el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala consta que el 2 de marzo de 2018 se ha publicado en la intranet del Banco Sabadell SA una circular por la que se modifica la normativa 7362, sin que se haya notificado dicha modificación a los trabajadores o a sus representantes, por lo que, no habiéndose cumplido lo establecido en el artículo 138.1 de la LRJS, no se inicia el cómputo del plazo de veinte días para el ejercicio de la acción de impugnación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo y, en consecuencia, la acción no está caducada, procediendo la estimación de este primer motivo de recurso.

La minucia de cambiar de 5 a 3 años el disfrute de ese “plus de desplazamiento” se considera un “cambio sustancial de las condiciones de trabajo”. Y en concreto “una condición más beneficiosa” a pesar de que el pago por parte de la empresa era voluntario y no figuraba en ningún convenio colectivo (“obedecían a la voluntad unilateral del empresario que, sin que existiera norma convencional, pacto o acuerdo individual que lo impusiera”). Da igual: es una condición más beneficiosa que, por tanto, no puede variarse unilateralmente por el empresario y queda sometida al procedimiento – tan oneroso – de consultas previas -

La voluntad inequívoca de concesión del beneficio es patente ya que el mismo se ha venido otorgando durante un periodo de trece años ininterrumpidos. A diferencia de lo que ha sucedido con otros extremos del plus y otros pluses, el periodo de cinco años de disfrute del beneficio no ha sufrido modificación alguna. Se trata, por lo tanto, de una condición más beneficiosa de la que venían disfrutando los trabajadores del Banco de Sabadell

El Supremo dice que es una modificación sustancial ¿por qué es sustancial? Porque afecta a los emolumentos del trabajador (de algunos trabajadores). No creo que haya ningún otro sector del Derecho donde “sustancial” se interprete en estos términos. Es obvio que puede haber una modificación no sustancial del salario. Pero si el hecho de que afecte al salario convierte cualquier modificación en “sustancial”, pues, en fin.

La reducción del periodo durante el que se va a abonar el "plus de desplazamiento" -de cinco a tres años constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo ya que afecta de forma directa al importe de los emolumentos que va a recibir el trabajador en el supuesto de que tenga derecho a percibir el "plus de desplazamiento" puesto que pasa de percibirlo cinco años a percibirlo únicamente durante tres años, y a que a partir de dicho momento se le considere local y al centro al que fue desplazado como "centro de referencia".

Si descubren ustedes dónde está el razonamiento jurídico en ese párrafo que he transcrito, me lo explican. Y, a la porra. Como no se notificó propiamente,

- Al tratarse de una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo la empresa debió seguir el procedimiento establecido en el artículo 41 del ET. Al no haber seguido dicho procedimiento la decisión empresarial ha de ser declarada nula, de conformidad con lo establecido en el artículo 138.7 de la LRJS.

Esta es una machada del Tribunal Supremo porque ese precepto dice que sólo se declarará nula cuando la decisión empresarial haya sido “adoptada en fraude de ley eludiendo las normas relativas al período de consultas” o tenga finalidades espurias. Ningún juez de otro sector del ordenamiento declararía la nulidad de un acto o negocio jurídico porque haya habido vicios procedimentales. Trataría la cuestión con una condena a la indemnización de daños, en su caso.

Para no repetirme, me remitiré a la entrada sobre la “manía” de los jueces de lo laboral por la nulidad y a esta otra entrada en la que explicaba cómo el Derecho del Trabajo español “castiga al que coopera”. Ya pueden imaginar los incentivos que tiene cualquier empleador para introducir cualquier “plus” en la nómina de sus empleados.