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Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2021 que en el momento en el que se le paga su cuota de liquidación. Es un error. Y un error contra legem dado lo que dispone el art. 13.1 LSP («Los socios profesionales podrán separarse de la sociedad constituida por tiempo indefinido en cualquier momento. El ejercicio del derecho de separación habrá de ejercitarse de conformidad con las exigencias de la buena fe, siendo eficaz desde el momento en que se notifique a la sociedad») que el Tribunal Supremo debería haber tomado como “interpretación auténtica del art. 348 LSC como he explicado en esta entrada del Almacén de Derecho. El Supremo lleva la contraria a la doctrina mercantilista mayoritaria y concibe erróneamente el contrato de sociedad. La disolución supone la terminación del contrato de sociedad y la separación no es más que la “disolución parcial” del contrato de sociedad. A mi juicio el Supremo se ha dejado llevar por la concepción mayoritaria de la disolución como un acto parte de un “procedimiento” – el de liquidación – y en el que la disolución carece de autonomía y de efectos propios limitándose a ser el acto que abre la liquidación. Una auténtica degradación de la disolución.
¿Por qué ha decidido como lo ha hecho la mayoría de la sección? A mi juicio porque ha tratado de hacer "justicia concursal". El crédito de los socios separados representaba el 92 % de los créditos que quedaban por pagar, de modo que si se consideraban ordinarios, los acreedores del 8 % restante apenas recibirían una pequeña parte del nominal de sus créditos. Sólo se me ocurre esa explicación. La sentencia abre un agujero de buenas proporciones en la dogmática del Derecho de Sociedades. Esperemos que corrija pronto.
Los hechos son de interés para comprender la respuesta dada por el Supremo:
La separación de tres hermanos de la sociedad familiar se declaró ¡por sentencia firme! el 21 de marzo de 2014. La sociedad condenada a pagar a los tres hermanos su cuota de liquidación calculada a partir de la valoración efectuada por un auditor designado por el Registro Mercantil, impugnó la valoración “
sin que en la fecha en que recayó la sentencia de la Audiencia Provincial que
da lugar a este recurso de casación constara cuál había sido la resolución
recaída”
Por desgracia, la sociedad cayó en concurso, declarado por auto del juzgado de lo mercantil de 14 de noviembre de 2016, y los herederos de uno de los tres socios – uno de los hermanos, que falleció en el interim - pidieron que se declarara como ordinario. Pero la administración concursal lo calificó como subordinado del art. 92.5 de la Ley Concursal (LC), porque los socios separados tenían, en conjunto – lo habían heredado – más del 10 % del capital.
el juez del
concurso dictó sentencia desestimatoria de la impugnación, en la que
declaró que el crédito debía ser calificado como contingente sin cuantía
propia (art. 87.3 LC) y subordinado (art. 92.5 LC).
En apelación,
la Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación y: (i)
mantuvo la contingencia sin cuantía propia; (ii) declaró ordinario el principal
del crédito; y (iii) y subordinados del art. 92.3 LC los intereses. En lo que
ahora interesa, argumentó que: (i) la cualidad de socio se pierde con el
ejercicio del derecho de separación; (ii) a efectos de subordinación del
crédito de reembolso, no concurre el requisito subjetivo del art. 93.2.1º LC,
porque la parte actora solo es titular del 4% del capital social; y (iii) tampoco
concurre el requisito objetivo del art. 92.5 LC, puesto que la aportación del
socio no puede ser considerada una forma de financiación a la sociedad, ni
puede asimilarse a un préstamo.
¿Cuándo se pierde la cualidad de socio?
El Supremo empieza exponiendo las tres posibles soluciones:
cuando el socio comunica su voluntad de separarse a la sociedad
cuando se recibe dicha comunicación
cuando se abona la cuota de liquidación del socio.
El Supremo aduce que el malhadado proyecto de Código de Sociedades Mercantiles de 2002 fijaba como procedente el tercer criterio y que la Ley de Sociedades Profesionales fija el “momento en que se notifique a la sociedad”. Y añade que no hay jurisprudencia (cita y descarta la STS 23-I-2006 y la 14-IV-2014). Descarta la solución del art. 13.1 LSP con la siguiente argumentación:
no consideramos que la solución
del art. 13.1 LSP sea generalizable o extrapolable a las sociedades de
capital, por la singularidad de la sociedad profesional que se refleja en la
iliquidez de las participaciones, puesto que la participación de los socios
profesionales constituye, no ya una parte del capital social, sino una
participación de trabajo que se atribuye en atención a las cualidades
personales del socio.
Aparte de que en estas sociedades profesionales
reviste gran importancia la carga personal que supone la prestación de
servicios por el socio y la especial comunidad de trabajo que se establece en
dicho tipo societario, en el que el comportamiento y circunstancias
personales de los socios tienen gran incidencia en los demás.
En las sociedades de capital, cuando se ejercita el derecho de separación
se activa un proceso que se compone de varias actuaciones: información al
socio sobre el valor de sus participaciones o acciones; acuerdo o, en su
defecto, informe de un experto que las valore; pago o reembolso (o en su
caso, consignación) del valor establecido; y, finalmente, otorgamiento de la
escritura de reducción del capital social o de adquisición de las
participaciones o acciones. Como recordó la antes citada sentencia 32/2006,
de 23 de enero, «los actos a realizar por la sociedad son actos debidos, y no
condiciones potestativas».
Desde esta perspectiva dinámica, la recepción de la comunicación
del socio por la sociedad desencadena el procedimiento expuesto. Pero para
que se produzcan los efectos propios del derecho de separación, es decir, la
extinción del vínculo entre el socio y la sociedad, no basta con ese primer
eslabón, sino que debe haberse liquidado la relación societaria y ello
únicamente tiene lugar cuando se paga al socio el valor de su participación.
Mientras no se llega a esa culminación del proceso, el socio lo sigue siendo
y mantiene la titularidad de los derechos y obligaciones inherentes a tal
condición (art. 93 LSC).
En conclusión, el derecho a recibir el valor de la participación social
tras la separación del socio solo se satisface cuando se paga, porque la
condición de socio no se pierde cuando se notifica a la sociedad el ejercicio
del derecho de separación.
Como consecuencia, el Supremo estima el primer motivo de casación.
Subordinación del crédito del socio a su cuota de liquidación
en la fecha en que la sociedad ha recibido la comunicación
del socio por la que ejercita su derecho de separación, porque ese es el
momento a tener en cuenta para la valoración de su participación, y coincide
con la naturaleza recepticia de la comunicación de separación que resaltó la
sentencia 32/2006, de 23 de enero. Esta sentencia consideró que el derecho
de reembolso es inmediato al ejercicio del derecho de separación, sin
perjuicio de que deban llevarse a efecto las operaciones de valoración, en
los términos y plazos que señala la Ley.
Respecto del momento a tener en cuenta para la subordinación de un
crédito, en la sentencia 134/2016, de 4 de marzo (cuya doctrina reiteraron
las sentencias 392/2017, de 21 de junio; 239/2018, de 24 de abril; y
662/2018, de 22 de noviembre) declaramos:
«El art. 93 LC, que determina en qué supuestos alguien tiene la condición de
persona especialmente relacionada con su deudor, es auxiliar de otros dos que acuden a
esta condición con finalidades distintas. Por una parte, del art. 92.5 LC para determinar que
los créditos de estas personas especialmente relacionada con el deudor, con las salvedades
introducidas por la Ley 38/2011, serán subordinados. Y por otra, del art. 71.3.1º LC, para
someter a la presunción iuris tantum de perjuicio los actos de disposición a título oneroso
realizados a favor de una persona especialmente relacionada con el concursado dos años
antes de la declaración de concurso, cuando se ejercite la acción rescisoria concursal.
»En ambos casos, salvo que esté expresamente fijada por la Ley, la concurrencia
de las circunstancias que justifican la consideración de persona especialmente relacionada
con el deudor […] tiene más sentido que venga referenciada al momento en que surge el
acto jurídico cuya relevancia concursal se trata de precisar (la subordinación del crédito o la
rescisión del acto de disposición), que al posterior de la declaración con concurso. […] Lo
que desvaloriza el crédito debe darse al tiempo de su nacimiento. Todavía más claro se
aprecia en el caso de la presunción iuris tantum de perjuicio, a los efectos de la acción
rescisoria concursal, pues la sospecha de que aquel acto encierra un perjuicio para la masa
activa deriva de la vinculación entre las sociedades en el momento que se realizó el acto de
disposición, no después, pues en este caso también el desvalor de la acción debe concurrir
entonces».
En consecuencia, en relación con lo expuesto al resolver el motivo de
casación precedente, cuando nació el crédito proveniente del derecho de
separación -cuando la sociedad recibió la comunicación de separación- su
titular todavía tenía la cualidad de persona especialmente relacionada con el
deudor, en los términos que expresaremos más adelante.
Por lo que este segundo motivo de casación también debe ser estimado.
Concursalidad del crédito dimanante
del derecho de separación del socio
El ejercicio del derecho de separación del art. 348 bis LSC da lugar al
nacimiento de un derecho de crédito del socio frente a la sociedad por el
importe en que se fije el valor de su participación en la compañía. Este
derecho tiene una naturaleza semejante, pero no idéntica, a la del derecho a
recibir el patrimonio resultante de la liquidación en la proporción
correspondiente a la participación del socio en el capital social. Lo que, en el
caso de la liquidación, determina que su satisfacción sólo pueda tener lugar
después del pago de todos los créditos de los terceros que mantienen
vínculos con la sociedad.
El derecho a recibir la cuota de liquidación no es propiamente un crédito
concursal susceptible de ser clasificado. Por lo que, si en el concurso se
calificara como subordinado, se daría la paradoja de que se le daría mejor
trato que si la sociedad no hubiera sido declarada en concurso.
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Por ello, puede considerarse que la cuota de liquidación queda al margen
del procedimiento concursal y se pagará, de quedar remanente para ello,
después de la satisfacción de los acreedores concursales. Y ello, porque el
derecho de crédito solamente surge con la aprobación del balance final de
liquidación y del proyecto de reparto del haber social con la determinación
concreta de la cuota que corresponde a los socios.
Los arts. 152 y ss. y 176 y ss. LC no regulan cómo debe pagarse la
cuota de liquidación a los socios porque dicha cuestión es extraconcursal y
debe resolverse conforme a lo previsto en la LSC, de tal manera que, si el
concurso se resuelve mediante la liquidación de la sociedad concursada,
hasta que no finalice el proceso de liquidación, no cabrá el pago de la cuota
correspondiente a los socios, si hubiera remanente para ello.
El pago a todos los acreedores (o la consignación de su importe o la
garantía del crédito, según los casos) resulta imprescindible para que pueda
repartirse el patrimonio entre los socios, según resulta de una interpretación
conjunta de los arts. 356 y 391 LSC, en relación, a su vez, con los
mecanismos de protección o tutela de los acreedores previstos en los arts.
331 a 333 LSC (para las sociedades de responsabilidad limitada) y 334 a
337 LSC (para las sociedades anónimas).
Sin embargo, a efectos concursales, la situación del socio que ejerce su
derecho de separación no es igual a la del socio de la sociedad liquidada. Y
ello, porque el derecho del socio que ha ejercido el derecho de separación
(aunque no esté consumado) nace cuando la sociedad recibe la
comunicación de ejercicio del derecho, mientras que el del socio que no ha
ejercitado el derecho de separación no surge hasta que se liquida la
sociedad.
Como consecuencia de esta diferencia, si la comunicación del
derecho de separación fue anterior a la declaración de concurso, el crédito
del socio separado es concursal, en los términos que expondremos al
resolver los dos últimos motivos de casación, mientras que la cuota de
liquidación es extraconcursal, al ser posterior a los créditos de todos los
acreedores de la sociedad.
5.- Como consecuencia de ello, el tercer motivo de casación debe ser
desestimado.
Subordinación del crédito dimanante del
ejercicio del derecho de separación
1.- El socio aporta el capital a la sociedad, lo que, sin perjuicio de los
derechos políticos que ello supone, le convierte en un inversor con derecho a
percibir rendimientos económicos y, en su caso, a la devolución de las
cantidades aportadas.
Ya hemos visto que, respecto del derecho a percibir la cuota de
liquidación, cuando se declara el concurso no se dan los presupuestos para
que surja un derecho de crédito a favor de los socios. Pero si previamente se
ha ejercitado el derecho de separación, sí que ha surgido un crédito de
reembolso que debe ser clasificado dentro del concurso.
2.- Sobre dicha consideración de concursalidad, la clasificación que
corresponde en este caso es la de crédito subordinado del art. 92.5º LC, en
relación con el art. 93.2.1º LC. Sin perjuicio de la contingencia derivada de la
litigiosidad sobre la valoración de la participación.
3.- Respecto al requisito subjetivo (persona especialmente relacionada con
el deudor), es cierto, como determinó la Audiencia Provincial, que la
comunidad hereditaria de Dña. Salvadora solo tenía el 4% del capital
social. Pero también lo es que, conforme al art. 93.2.1º LC, la participación
del 10% puede ostentarse directa o indirectamente, por lo que también son
personas especialmente relacionadas con la sociedad concursada quienes lo
sean con los socios, conforme al art. 93.1 LC; y en este caso, se trata de una
titularidad por sucesión universal de quien tenía una participación social
superior al 10% y de un socio con un estrecho grado de parentesco con
otros socios que también tienen más del 10% del capital.
En este caso, se da la circunstancia de que la clasificación como
ordinarios de los créditos de los socios que han ejercitado el derecho de
separación les concedería el 92% del pasivo con derecho a voto en el
convenio. Con el efecto paradójico de que quien pretende huir del dominio
despótico de la mayoría se convertiría en árbitro de los destinos de la
sociedad de la que se ha querido separar.
Y respecto al requisito objetivo (negocio jurídico que da lugar al crédito),
el crédito de reembolso, en cuanto supone recuperación de la inversión
efectuada por el socio, tiene una naturaleza análoga a un negocio de
financiación de la sociedad (art. 92.5 LC). Es decir, puesto que el crédito lo
es por reembolso de la parte del capital que corresponde al socio y el capital
constituye parte de los recursos propios de una sociedad para hacer frente a
las obligaciones a corto y largo plazo, el crédito tiene su origen en un
negocio jurídico de análoga finalidad al préstamo, atendida la función
económica de los fondos aportados para constituir la dotación del capital
social.
Según hemos declarado en la sentencia 125/2019, de 1 de marzo:
«Entre los créditos derivados de "préstamos o actos con análoga finalidad" pueden
incluirse los créditos destinados a la financiación del concursado, bien por la naturaleza
jurídica del negocio (préstamos, créditos, descuento, leasing, etc.), bien porque, pese a que
la naturaleza jurídica no sea propiamente la de un negocio de financiación, se esté
encubriendo un negocio cuya finalidad económica sea la financiación del concursado».
El voto particular
Es larguísimo. Innecesariamente largo. Pero básicamente correcto.
1. Califica el derecho de separación como un derecho potestativo cancelatorio
2. El ejercicio del derecho de separación “provoca una mutación
objetiva en el patrimonio del socio, de forma que salen de éste las
participación o acciones, y son reemplazadas por un crédito por el valor
razonable de las mismas.
3. Por la separación, el socio termina su relación obligatoria con la sociedad
Si el art. 90 LSC
contempla las acciones y participaciones como parte del capital social,
considerado éste como una cifra concretada en los estatutos de la que cada
acción o participación es una fracción («partes alícuotas e indivisibles»), el art.
91 LSC se refiere a las acciones y participaciones como expresión del
contenido de la relación jurídica derivada de su titularidad, contenido integrado
por un conjunto de derechos que conforman la condición de socio. Basta la
titularidad de una sola (sentencia 601/2020, de 12 de noviembre).
4. El socio no puede tener un derecho al reembolso de su cuota de liquidación y seguir siendo socio a la vez. No es compatible con el art. 91 LSC.
5. Analogía con el derecho al dividendo: una vez ejercido el derecho de separación,
“se genera un «derecho adquirido»
del socio que no puede ya ser revocado por la sociedad dejando sin efecto el
acuerdo social que lo originó… que… es un derecho pleno, no un mero derecho latente,
expectante, condicionado o en formación”. Todos los actos que se prevén en la ley para la ejecución del derecho son “actos debidos” por parte de la sociedad.
6. El “crédito de reembolso existe desde que se ejercita el derecho de
separación” porque es el que resulta de la “extinción de la relación jurídica entre el socio y la sociedad”…
una
cosa es la extinción del vínculo societario entre la sociedad y el socio
separado, y otra distinta la liquidación de esa relación jurídica, mediante el
abono efectivo del crédito. En suma, el pago de la cuota de reembolso no
constituye presupuesto de eficacia del derecho.
7. Contablemente,
“vez ejercitado el derecho de separación por cualquier
causa (legal o estatutaria) la sociedad debe reconocer como pasivo el crédito
de reembolso con cargo a fondos propios (v.gr. con cargo a reservas). Así
resulta de la Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de
5 de marzo de 2019, por la que se desarrollan los criterios de presentación de
los instrumentos financieros y otros aspectos contables relacionados con la
regulación mercantil de las sociedades de capital, cuyo art. 46 (para los casos
de transformación) establece que:
«Una vez se cumplan los requisitos estipulados en la Ley 3/2009, de 3 de abril,
para determinar que el socio ha quedado separado de la sociedad, se reconocerá un pasivo
por un importe equivalente al valor razonable de las acciones o participaciones de estos
socios, con cargo a una partida de fondos propios que represente el importe del compromiso
de adquisición de los instrumentos de patrimonio propio».
8. La valoración de las acciones o participaciones ha de hacerse a la fecha de ejercicio del derecho
9. La regulación debe ser la misma para la separación y para la exclusión y del art. 352 LSC se deduce a contrario que el socio que tiene menos del 25 % queda excluido con la comunicación del acuerdo de exclusión
10. Los acreedores sociales están protegidos frente a la salida de bienes del patrimonio social por efecto de la separación por aplicación de las normas del capital. El voto particular cita la sentencia de la audiencia que había dicho lo siguiente:
«Es cierto que la separación o exclusión de un socio supone una cierta
descapitalización de la sociedad, ya que el reembolso de las participaciones o acciones habrá
de hacerse a cargo de recursos financieros del patrimonio social, lo que puede afectar a las
expectativas de cobro de sus acreedores. Ahora bien, no por ello éstos quedan dispensados
de protección jurídica, sino que pueden ejercer su derecho de oposición (arts. 333, 334 y 356.3
LSC), así como, en las sociedades de responsabilidad limitada, es aplicable el régimen del art.
357 LSC, conforme al cual los socios a quienes se hubiere reembolsado el valor de las
participaciones amortizadas estarán sujetos al régimen de responsabilidad por las deudas
sociales establecido para el caso de reducción de capital por restitución de aportaciones; si
bien hasta el límite del importe de lo recibido al que se refiere el art. 331.
En modo alguno, la ley condiciona la percepción del reembolso, en el caso del
ejercicio del derecho de separación, a la previa liquidación de los créditos de los acreedores
sociales por deudas anteriores al ejercicio de tal derecho, sino que ofrece otros mecanismos
de protección […].
Es más, en la valoración de las participaciones o acciones de los socios llevada a
efecto, como en este caso, por auditor independiente, designado por el Registrador Mercantil,
ya se tiene en cuenta, a la hora de apreciar el valor real de aquéllas, el pasivo constituido por
las deudas con los acreedores sociales, lo que permite preservar un patrimonio responsable».
11. El art. 13 LSP recoge la regla general, no una excepción
Se ha discutido en la doctrina si esta norma es expresión para el concreto
caso de las sociedades profesionales de una regla general o si, por el
contrario, es una norma excepcional que se aparta de la regla general.
El criterio mayoritario de la sala lo interpreta en este segundo sentido
y justifica la excepcionalidad de la regla por las especiales características de
las sociedades profesionales en las que «reviste gran importancia la carga
personal que supone la prestación de servicios por el socio y la especial
comunidad de trabajo que se establece en dicho tipo societario, en el que el
comportamiento y circunstancias personales de los socios tienen gran
incidencia en los demás», y por la «iliquidez de las participaciones» en esta
clase de sociedades.
Estas especialidades de las sociedades profesionales son muy ciertas y
así ha sido destacado también por autorizadas opiniones doctrinales. Ahora
bien, resulta importante observar que esta misma doctrina ha utilizado este
argumento no como fundamento de la fijación del momento de la efectividad
de la separación en el de la notificación a la sociedad, sino como explicación
lógica de lo que verdaderamente es regla especial en el art. 13.1 LSP, esto es,
la admisión de la separación ad nutum del socio profesional cuando la
sociedad ha sido constituida por tiempo indefinido, sin someter ese derecho a
tasadas causas legales.
Por tanto, las reseñadas especialidades de las sociedades profesionales
constituyen fundamento y justificación para la admisión de la separación ad
nutum del socio profesional cuando la sociedad se ha constituido por tiempo
indefinido. Pero aquí no se discuten las causas habilitantes del derecho de
separación, sino el momento en que el socio interesado, por el ejercicio de ese
derecho, deja de ser socio de la compañía.
12. Si la sociedad se opone al ejercicio del derecho de separación, debe aplicarse, mutatis mutandis la doctrina de la resolución extrajudicial de un contrato sinalagmático “mal” o “bien” hecha. esa es la
opción es la más coherente con
la jurisprudencia expuesta, pero en todo caso la fecha de la efectividad del
derecho de separación no parece que pueda ser posterior a la de la firmeza de
la sentencia (en el caso de la litis el 21 de marzo de 2014, más de dos años
anterior a la de la declaración del concurso);
en el caso a que se refiere la letra anterior, en que la sociedad
niega el derecho de separación y surge el conflicto judicial, la eficacia de la
eventual sentencia estimatoria puede asegurarse mediante la adopción de las
correspondientes medidas cautelares; igualmente cabría considerar el ejercicio
de los derechos de socio ad cautelam en caso de que de no hacerlo la
situación pudiera ser irreversible (v.gr. acudiendo a una ampliación de capital
para evitar, en caso de denegación judicial del derecho de separación, la
dilución del porcentaje de su participación). En este sentido se ha pronunciado
algún antecedente de las Audiencias (SAP Cádiz de 14 de febrero de 2019),
cuando finalmente se dicta sentencia confirmando el derecho de separación:
«Las participaciones sociales que han de ser reembolsadas son las que el socio
titulaba en el momento en el que ejercita el derecho de separación. Pero como en este caso, el
socio continuó suscribiendo ampliaciones de capital, siempre con la reserva "ad cautelam",
tampoco cabría desconocer dichas ampliaciones y amortizar las participaciones sociales como
si las mismas no hubieran existido, pero tampoco procede por otra parte, como pretende el
actor, que se liquide la condición de socio reembolsándole el valor de las participaciones que
suscribió ad cautelam durante la tramitación del procedimiento. Respecto de dichas
ampliaciones, lo que procede es la devolución de los importes desembolsados por el socio,
tras el ejercicio del derecho de separación, de forma ad cautelam, para concurrir a las
sucesivas ampliaciones de capital más los intereses».
Esta solución también fue expresamente acogida por la sentencia de esta
Sala Primera 438/2010, de 30 de junio, en un supuesto en que igualmente
confirmó el derecho de separación del socio (en un caso de modificación
sustancial del objeto social), y condenó a la sociedad a reembolsar al socio el
valor de sus participaciones y también la suma que había depositado «en
concepto de suscripción de la ampliación de capital», al que había concurrido
con carácter cautelar «para el caso de que no se le reconociera el derecho de
separación y para no ver, en tal hipótesis, reducida su participación en la
sociedad».
13. El socio no puede ser socio y acreedor de la sociedad a la vez
Hemos visto cómo el art. 91 LSC establece el denominado principio de la
inescindibilidad de los derechos del socio (dejando a salvo la posibilidad de
constitución de derechos reales, como el usufructo o la prenda, sobre las
acciones o participaciones). Por tanto, si se afirma que el socio separado lo
sigue siendo hasta el reembolso, debe entenderse que conserva también
hasta ese momento el status socii. Por eso afirma la sentencia de la sala,
conforme al criterio mayoritario, que «mientras no se llega a esa culminación
del proceso, el socio lo sigue siendo y mantiene la titularidad de los derechos y
obligaciones inherentes a tal condición (art. 93 LSC)». Ya que no hay base
para sostener otra cosa y no se hace exclusión alguna de tal afirmación,
debemos entender, conforme al citado principio de inescindibilidad, que el
socio separado, hasta la pérdida de su condición de tal, mantiene todos los
derechos y obligaciones, tanto los políticos como los económicos, vinculados a
la condición de socio.
Pero esta afirmación inmediatamente hay que rectificarla, pues resulta
evidente que si el socio (hasta que efectivamente deje de ser socio) ostenta
desde que ejercita el derecho de separación el crédito de reembolso por el
importe del valor razonable de su participación, no puede pretender también
conservar su derecho a participar en el reparto del patrimonio resultante de la
liquidación (derecho que «como mínimo» tienen los socios ex art. 93 a LSC).
Si todo socio tiene ese derecho, el no tenerlo es claro indicio de que tampoco
se conserva la cualidad de socio.
Lo mismo pasa con el derecho al «reparto de las ganancias sociales» (otro
derecho que «como mínimo» ostentan todos los socios conforme al mismo
precepto). Pudiera pensarse que en el periodo intermedio entre el nacimiento
del crédito al reembolso y su efectivo pago (en el caso de la litis ese periodo
de tiempo ha sido superior a cinco años) el socio separado sigue conservando
su derecho a percibir los dividendos que se aprueben. Ya hemos visto supra
que ello provoca la dificultad de compatibilizar el devengo de los intereses
legales del crédito desde que es exigible y se reclama con los dividendos,
como frutos del capital. Pero es que, además, la sociedad puede continuar
durante ese periodo intermedio acordando que los beneficios obtenidos se
apliquen a reservas voluntarias.
en cuyo caso, el socio no participaría de ellas porque su cuota de liquidación se calcula según el valor de sus participaciones en el momento en el que ejerció el derecho. Y lo propio con los aumentos de capital
Por tanto, es evidente que durante el periodo intermedio no se conservan
todos los derechos inherentes a la condición de socio. Ni siquiera los básicos y
«mínimos» del status socii examinados.
… el resultado económico de la sociedad - pérdidas o
ganancias - futuro, a partir del ejercicio de su derecho de separación, ya no le
debe afectar, y aconseja no dilatar en el tiempo la efectividad de la separación.
14. La sociedad es un contrato
Finalmente, la solución de la fecha del ejercicio de separación como fecha
de la pérdida de la condición de socio es también más acorde con el principio
de autonomía de la voluntad, con el carácter de «agrupación voluntaria de
personas» que presenta toda sociedad, y con el «derecho a no estar
asociado».
Idéntica, la Sentencia núm. 46/2021 de 2 de febrero de 2021
