Contratos inteligentes

Este párrafo de Matt Levine

“Imagino que en un futuro más o menos distante, los acuerdos de fusión serán contratos inteligentes (smart contracts). La idea de los contratos inteligentes es que se “redactan” mediante código (software) autoejecutable: si se producen determinadas condiciones objetivas externas a las partes, el dinero se transfiere automáticamente (o, en el caso de una fusión, se ponen las acciones de la absorbente correspondientes al aumento de capital como apuntes contables en las cuentas de los accionistas de la absorbida, si la fusión ha sido por absorción)… Un trato es un trato y la ventaja de transcribir los pactos en forma de código informático es que hace más difícil para cualquiera de las partes renegar del acuerdo y empezar a discutir qué es lo que se pactó.

Pero – dice Levine – esta visión de los smart contracts implica, a su vez, una visión muy primitiva de lo que son los contratos negociados entre seres humanos. En la mayor parte de los casos, las ambigüedades, lagunas, contradicciones etc dentro de un contrato de gran complejidad y volumen son buscadas o, al menos, consentidas por las partes que pretenden, precisamente, poder discutir, en su caso, si el contrato debe ejecutarse. Los smarts contracts tienen más sentido cuando se pretende otorgar una garantía a un tercero. En tales casos, el valor de que no haya discusión en el momento en el que se pretende ejecutar el contrato es muy elevado. Pero, de nuevo, nihil novum sub sole.

 Desde hace cien años, cuando las partes quieren automatizar la ejecución del contrato, recurrían a un tercero, un intermediario que era sordo, ciego y mudo frente a cualquier alegación que no viniera respaldada documentalmente y al que las partes encargaban la realización del pago. Son los créditos y garantías documentarios que se usan, precisamente, donde el valor de una ejecución “limpia” y “segura” del contrato es mayor porque las partes no tienen relaciones repetidas entre sí, porque están situados en países diferentes y, por lo tanto, porque los mecanismos tradicionales de garantía del cumplimiento del contrato como la reputación o la existencia de jueces imparciales y efectivos, no están disponibles. Las letras de cambio cumplían una función semejante: si has firmado una letra, la pagas primero y luego reclamas si no tenías que haber pagado: solve et repete. Se ejecuta el contrato y luego se deshacen las atribuciones patrimoniales que carecen de causa a través de las acciones por enriquecimiento sin causa. 

De manera, pues, que los smart contracts, en realidad, deberían comenzar por sustituir a los humanos que, en los bancos y demás intermediarios reputacionales, aseguran el cumplimiento de las condiciones pactadas por las partes para proceder a la ejecución del contrato. En lugar de ser un empleado del banco pagador el que revisa que los documentos presentados por el vendedor de la mercancía son los pactados en el contrato de compraventa y, por tanto, tiene derecho a que el comprador pague a través del banco, la revisión de los documentos y la orden de pago se llevan a cabo automáticamente por procedimientos electrónicos. Ya había dicho Recalde en 1995 que

“Las tradicionales técnicas de comunicación y envío de documentos por vía postal o telegráfica se han demostrado excesivamente costosas… y tienden a ser sustituidas por la electrónica… En la dinámica de una operación de crédito documentario, la informática puede operar en los siguientes ámbitos: traslado de instrucciones y mensajes entre ordenante y banco tanto en los tratos preliminares como en la remisión que hace el banco al beneficiario de la carta de crédito; en segundo lugar, en la transferencia de fondos; y, por fin, en la emisión y producción de documentos del transporte”.

De manera que los smart contracts son un “continuose del empezose”.

Y, cuando se trata de modificaciones estructurales o transacciones corporativas que implican a grandes empresas, grandes volúmenes de capitales y complejas negociaciones, no es raro que las partes no quieran obligarse con un contrato 100 x 100 blindado en su ejecución. Dice Levine que la falta de autoejecutividad del contrato es también una ventaja de celebrar un contrato “manual” o negociado individualmente. Y añade que “Hay cláusulas que son ambiguas o vagas como la que dice que las partes harán sus “mejores esfuerzos que sean razonables” que permite a (una de las sociedades que se fusionan) decir con desparpajo que la otra está impidiendo la ejecución del acuerdo de fusión cuando su pretensión es, precisamente, salirse de un acuerdo que ahora – tras celebrarlo – considera que ha sido una mala idea.

En el caso que narra Levine (la fusión entre Energy Transfer – absorbente – y Williams – absorbida –), la caída de los precios del petróleo dio al traste con la relación de canje, de manera que los accionistas de la primera estaban pagando mucho más que su valor de mercado por las acciones de la segunda. La primera está intentándolo todo para no tener que ejecutar la fusión. Y está alegando cosas como que no ha conseguido el dictamen de sus abogados sobre los aspectos fiscales o que es la otra parte la que impide la fusión porque lo único que quiere es cobrarle a la otra parte la penalidad prevista en la fusión para el caso de que la misma no se lleve a cabo.

Como señala Levine, un código informático no puede ser programado para decidir si la emisión o no del dictamen es relevante, en el caso concreto, para determinar la resolución del acuerdo de fusión o si la penalidad, prevista sólo para los casos de mala fe, debe pagarse. Los contratos son todos incompletos. Los contratos contienen indefectiblemente ambigüedades, contradicciones, lagunas, reiteraciones levemente diferentes de idénticas cuestiones etc. Las partes aceptan todo eso porque la alternativa es, frecuentemente, no llevar a cabo una transacción que se considera beneficiosa para ambas partes. De ahí que hayamos dicho en alguna ocasión que las cláusulas generales que usan los jueces para restaurar o garantizar el equilibrio contractual – como la rebus sic stantibus, la buena fe en función de integración contractual, el ejercicio de los derechos de acuerdo con la buena fe, etc – son, a menudo, instrumentos que sirven más a la equidad que a la aplicación estricta del Derecho. Ya lo dijo Llewellyn (What Price Contract, 1931)

Cuando interpretamos un contrato para determinar qué es lo que habrían pactado las partes en relación con circunstancias imprevistas, el objetivo no es descubrir la voluntad de las partes, sino alcanzar una solución equitativa

Contratos inteligentes (II)

Una organización puede entenderse como un contrato en el que, en lugar de prever qué ocurrirá entre los que lo celebran cuando se produzcan unos u otros estados del mundo, establecemos simplemente quién tomará las decisiones respecto de los bienes o derechos que forman parte del objeto del contrato. La propiedad de esos bienes determina quién adopta tales decisiones si no se ha previsto en el contrato quién será el decisor. 

En esta columna publicada en Bloomberg, Elaine Ou dice algunas cosas interesantes respecto de los llamados contratos inteligentes (smart contracts). En pocas palabras, un “contrato inteligente” es un contrato “redactado” como un programa de ordenador cuya ejecución no requiere de actos de los contratantes, de forma que lleva incorporado el tercero imparcial que “pronuncia” la consecuencia jurídica aplicable cuando se produce un estado del mundo determinado. Compárese con un contrato de arrendamiento en el que se prevé que si el arrendatario no paga la renta antes del día 5 del mes, el arrendador podrá resolver el contrato. La diferencia se encuentra en que, en el contrato redactado en palabras y documentado en papel, el arrendador deberá comunicar al arrendatario el incumplimiento y declarar su voluntad de resolver el contrato. Si el contrato está codificado, llegado el día 5 sin que se haya comunicado al programa que se ha pagado la renta, la resolución no requiere de una declaración de voluntad del arrendador. El programa lo hace por él. Por tanto, un contrato inteligente no es un contrato completo. Un contrato inteligente no elimina el problema que tienen – que han tenido durante milenios – los que contratan: prever todos los estados futuros del mundo posibles, establecer las consecuencias para cada uno de esos estados futuros del mundo y asegurarse de que esas consecuencias se aplicarán cuando se verifiquen esos estados del mundo. Lo único que hace un smart contract es asegurar anticipadamente que la consecuencia prevista por las partes se aplicará automáticamente porque es una máquina y no un individuo dotado de capacidad de enjuiciamiento la que tomará “la decisión”.

Mutua/Cooperativa, SA y DAO comparadas: nihil novum sub sole (ii)

Con ayuda de Google Gemini (versión gratuita). 

Las DAO como 'mutuas' por acciones

En una entrada anterior (v., DAO: la corporación de criptomonedas ¿Nihil novum sub sole?, Derecho Mercantil, 2025) comparé la DAO con una cooperativa de crédito. Ahora lo haré con una mutua que es como se denomina a las cooperativas de seguros. La idea es que la mejor forma de entender que es una DAO - Decentralized Autonomous Organization - es compararla con una mutua de seguros de incendios a derrama como La Crema andorrana

 (La Crema: A Case Study of Mutual Fire Insurance Antonio Cabrales, Antoni Calvó‐Armengol, and Matthew O. Jackson Journal of Political Economy 2003 111:2, 425-458). 

Las mutuas de seguros a derrama constituyen la forma señera de corporación “interna”, esto es, sin patrimonio. La ‘derrama’ es una forma de organización ‘primitiva’ en cuanto el enforcement del contrato que une a los miembros de la corporación no está centralizado, los mutualistas «son llamados» a pagar la «prima» sólo cuando se produce el siniestro mutualizado.

Las DAO son corporaciones cuyo objeto es la negociación ('compra y venta') de criptomonedas, éstas son objeto de 'puesta en común' por sus titulares que las intercambian entre sí y los correspondientes 'contratos' se ejecutan automáticamente (smart contracts) a través de la tecnología conocida como blockchain. Los intercambios tienen lugar en una "bolsa" que en la jerga se denomina "plataforma". 

El gobierno de esa plataforma corresponde a la DAO, esto es, a la organización y los 'miembros' de la DAO son los mismos que han formado el fondo común de criptomoneda, de manera que, al igual que en una mutua, cada titular de criptomonedas (titular de una cuenta donde quedan registradas sus transacciones como cualquier miembro de un mercado bursátil) es, a la vez, parte de contratos de compraventa de 'valores negociables' y miembro del mercado, esto es, ostenta derechos económicos y políticos sobre el patrimonio que tenga la DAO como el mutualista tiene derechos contractuales derivados del contrato de seguro que ha celebrado y es socio-miembro de la mutua y tiene derechos "de gobernanza" o políticos. En la DAO, estos derechos de gobernanza están 'representados' con token de gobernanza que son parecidos a acciones o participaciones en cuanto son acumulables. 

Con estos mimbres, Google Gemini me ha hecho este magnífico cuadro

Característica	Mutua de Seguros	Sociedad Anónima	DAO (Estructura Descentralizada)
Relación de Derechos	Inseparable: Eres mutualista porque eres asegurado. Si cancelas la póliza, dejas de ser miembro.	Unificada: La acción concentra el derecho al dividendo (económico) y al voto (político).	Disociada/Escindible: Puedes aportar al fondo (derecho económico) y recibir tokens que puedes vender a un tercero, quien tendrá el voto sin haber puesto un euro en el fondo común: el token de gobernanza es un "derecho político" puro
Naturaleza del Vínculo	Vínculo contractual de seguro + condición de socio.	Vínculo de 'propiedad' (titularidad de una parte del capital social cosificado).	Vínculo técnico: Aportación de activos a un Smart Contract a cambio de "unidades de control".
Transmisibilidad	No se puede vender el "voto" sin el seguro.	Se transmite la acción (el paquete completo): inescindibilidad de la acción	Mercantilización del voto: Se pueden vender los tokens de gobernanza en mercados secundarios separadamente de la aportación original al fondo de cripto.

¿Qué es lo especial de las DAO? 

Que, como ocurría en las antiguas mutuas de incendios a derrama, la gestión de la "empresa" - objeto social se ha automatizado. En las mutuas de incendios, el objeto social era tan simple que no se necesitaba contratar a un gestor profesional dedicado exclusivamente a tramitar los "partes" de incendio - los siniestros - y a pagar las indemnizaciones o llevar la contabilidad y determinar la cuantía de la derrama o a vigilar que no se cometieran estafas de seguro por parte de los miembros. El contrato de seguro societario era self-enforcing. Pues bien, gracias a la tecnología blockchain (¡qué rápido envejece todo lo más reciente!) y a lo simple y 'automatizable de su objeto social, el DAO puede sustituir a los administradores sociales por un smart contract (código informático) que aplica directamente los 'estatutos sociales' que regulan las transacciones que tienen lugar en la plataforma. 

La ejecución de las transacciones en la plataforma (compraventa de criptomonedas) es automática (Smart Contract), pero las decisiones de gobierno de la plataforma son decisiones corporativas: La plataforma funciona 'sola' (automatización de la ejecución de las transacciones - la compra y venta de criptomonedas equivalente a la compra y venta de acciones en una bolsa), pero la misma automatización no es posible respecto del "gobierno" de la corporación titular de la plataforma. Para gobernar la plataforma los cotitulares del fondo común de activos que se intercambian, como los antiguos "miembros de la bolsa" cuando las bolsas eran mutuas, votan y adoptan acuerdos por mayoría en relación con cambios en el smart contract que ejecuta las transacciones. 

Y los socios - miembros pueden tener, intereses e incentivos contradictorios. Por un lado, como titulares de la plataforma desean maximizar el valor de ésta (porque pueden transmitir sus token) y, por otro, quieren que la plataforma ejecute sus transacciones sobre criptomonedas de la manera más eficiente y justa posible impidiendo que unos contratantes exploten a otros en un entorno de anonimato y escasez de recursos jurídicos. 

Si unos socios-miembros tienen una participación mayor que otros en el DAO (tienen más token), los incentivos de cada socio pueden ser también contradictorios. Los socios con una elevada participación preferirán maximizar el beneficio de la plataforma mientras que los que tienen una participación pequeña preferirán más seguridad y fairness en las operaciones que se ejecutan a través del smart contract.

Y lo que es más grave, existe el riesgo de que los que tienen derecho de voto respecto de la plataforma voten cambiar el código en su beneficio. Al igual que en una sociedad anónima el accionista mayoritario puede oprimir al minoritario, en la DAO la "ballena" (el titular de la mayoría o de una parte importante de los "token" o acciones en la plataforma - 'token de gobernanza') puede usar su peso para aprobar propuestas que le den beneficios particulares (ej. comisiones excesivas para él) a costa de los usuarios dispersos (los accionistas dispersos en una sociedad anónima). Es decir, que, aunque el smart contract automatiza la aplicación de las reglas, el comportamiento humano detrás de los votos sigue respondiendo a la gestión de costes de agencia y a la extracción de beneficios particulares del control (private benefits of control). 

Costes de gobernanza de las DAO y su mitigación

Estos autores estudian los mecanismos de mitigación de los costes de gobierno de las DAO. La DAO "imita" a la Sociedad Anónima (SA) en los mecanismos para controlar a los 'accionistas de control' o insiders (en la jerga de las DAO, las "ballenas" o whales, es decir, los que tienen más token de gobernanza; a los que sólo tienen unos pocos token de gobernanza se les llama usuarios o users). 

Los mecanismos de control de la 'ballena' son económicos. Los autores identifican especialmente la iliquidez del mercado (de tokens de gobernanza). Si el mercado es ilíquido, el administrador no puede realizar las ganancias que haya obtenido a costa de los users. Del mismo modo, si tiene una participación grande en el mercado, él es el primer perjudicado si la plataforma pierde valor. En fin, si se le obliga a un periodo de bloqueo (lock-in), durante el que no puede vender, se le vincula al éxito de la organización. 

El cuadro siguiente explica comparativamente los mecanismos inventados por el mercado o establecidos por el derecho para controlar los costes de gobierno de las DAO y las sociedades anónimas de capital disperso (sociedades cotizadas)

Cuadro Comparativo Evolucionado: Mecanismos de Control de Agencia

Mecanismo de Control	Sociedad Anónima (Accionistas Dispersos)	DAO (Miembros de control/Ballenas vs. Dispersos / "Users")	Lógica Económica Común
Alineación por Valor de Mercado	Si el accionista de control daña la SA, el precio de su paquete de acciones cae, reduciendo su patrimonio personal.	El "miembro de control" internaliza el daño: si aprueba una propuesta que destruye valor, el precio de sus propios tokens de gobernanza cae, lo que supone un coste directo para él	Alineación de intereses: el que está en el control sufre el daño que causa a la "cosa común".
Iliquidez como Freno	Las participaciones significativas son difíciles de vender rápido sin hundir el precio (descuento por bloque).	La iliquidez de los tokens hace que sea muy caro para la "ballena" acumular votos y, sobre todo, salir del mercado tras un "vaciado" (rug pull, v. infra).	Barrera de salida: Si no puedes "tomar el dinero y correr" porque el mercado es ilíquido, te ves forzado a cuidar la viabilidad a largo plazo de la plataforma.
Bloqueo de Capital (Lock-in) que prohíben al incumbent vender	Pactos de sindicación o periodos de lock-up estatutarios.	Staking y periodos de bloqueo: Se premia con más voto a quien bloquea sus activos más tiempo, creando una "iliquidez dirigida" para los grandes tenedores.	Compromiso a largo plazo: Transformas al "especulador de corto" en un "mutualista de largo" forzoso.
Efecto de Red (Participación)	Auditoría externa, prensa económica y activismo institucional.	Participación masiva de usuarios: Una base amplia de usuarios aumenta el valor intrínseco de la plataforma y diluye el incentivo de la "ballena" para atacar el sistema.	Vigilancia colectiva: Cuantos más miembros activos hay, más costoso es el abuso de la mayoría.

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Los límites del smart contracting: la discrecionalidad técnica (business judgment rule)

Los autores dicen que la DAO es una alternativa a la corporación porque elimina al "manager" (agente). Pero se puede refinar esta afirmación. 

En la sociedad anónima, el que ejecuta - gestiona el negocio que constituya el objeto social - es el administrador. También ejecuta las instrucciones que emita la junta. 

En la DAO, el smart contract sustituye al administrador de la sociedad anónima. No hay discrecionalidad, no hay regla del juicio empresarial, no hay posibilidad de conflictos de interés, no hay administradores que infrinjan sus deberes fiduciarios. El Smart Contract es el Administrador Único. Es el que ejecuta las transacciones de forma automática según los estatutos (código informático). 

Pero, como se ha adelantado, la DAO no elimina el gobierno de la corporación. Al contrario, se hipertrofia el problema de agencia mayoría-minoría en comparación con la sociedad anónima.

En palabras de Gemini, 

la DAO es el sueño de cualquier accionista de control desalmado: una estructura donde sus órdenes se ejecutan automáticamente por un software (Smart Contract) sin que ningún administrador humano pueda negarse a ejecutar los acuerdos de la junta de socios por miedo a incurrir en responsabilidad y donde los accionistas minoritarios no tienen un juzgado de lo mercantil donde impugnar el acuerdo antes de que el dinero desaparezca.

El smart contract, en otras palabras, elimina el papel que juegan de gatekeeper los administradores sociales de sociedades anónimas porque no revisa la legalidad de las instrucciones de los socios. Aquí hay que aclarar que en el diseño de la Ley de Sociedades de Capital, los administradores sociales tienen autonomía para adoptar decisiones discrecionales sin consultar previamente a los socios y esto es lo que justifica que el legislador prohíba a los administradores revisar la 'oportunidad' de las instrucciones de los socios en los casos excepcionales en que los socios se inmiscuyen en la gestión (art. 161 LSC). Pero, a los efectos que ahora interesa, lo importante para las DAO es que cuanta menos discrecionalidad técnica requiera la gestión del 'objeto social' de la empresa común, más eficiente es sustituir al humano por código informático.

Volviendo al ejemplo inicial, el objeto social de una mutua de incendios a derrama,una mutua de incendios tradicional, las reglas son casi binarias: si se quema la casa y se cumplen las condiciones, se paga. No hay que diseñar una estrategia de marketing global ni decidir si se abre una fábrica en China. Los costes de controlar a los administradores son bajísimos. Es frecuente que ni siquiera exista la figura de administrador. Al no haber decisiones complejas, el "administrador" no tiene margen para maniobrar en beneficio propio o cometer errores estratégicos graves. Por tanto, una DAO es la organización ideal para una mutua de seguros de incendios. Basta con que un smart contract automatice las tareas que, en el mundo tradicional, desempeñaría el administrador. 

Recuérdese, en este sentido, que la Caja de Ahorros de Madrid - una mutualidad débil en sus orígenes - operaba, en sus años iniciales con un solo empleado y abriendo unas pocas horas a la semana. El negocio no podía ser más simple. La "falta de inteligencia" del smart contract es una virtud, porque solo ejecuta lo pactado.

Pero cuando el objeto social es estratégico (General Motors), hay que gestionar la incertidumbre y la discrecionalidad es alta, un consejo de administración u otro órgano colegiado de gobierno es insustituible. Recuérdese: las votaciones en órganos corporativos sirven principalmente para agregar información, no para agregar preferencias. En palabras de Gemini "si intentas gestionar General Motors con una DAO, el coste de agencia no es solo el robo, sino la parálisis o la estupidez colectiva". Cuando el objeto social es complejo, aceptamos los costes de agencia que genera la desalineación de incentivos entre el administrador y la sociedad anónima porque su capacidad de juicio genera valor suficiente como para compensar tales costes. Pero en objetos sociales simples no hay por qué aceptarlos. Y un nuevo gráfico de Gemini

Tipo de Actividad	Discrecionalidad Necesaria	Idoneidad de una DAO	Papel del Administrador
Protocolo de Préstamos / Intercambio	Muy baja (Matemática)	Alta	Prescindible (Sustituido por código).
Mutua de Auxilio / Seguros Simples	Baja (Reglada)	Alta	Mero gestor de expedientes.
Servicios Profesionales / Consultoría	Media (Juicio humano)	Media/Híbrida	Coordinador / Validador de calidad
Industria Compleja (GM, Apple)	Muy alta (Estratégica)	Baja (hoy por hoy)	Imprescindible: Es el cerebro estratégico.

De manera que no se puede tratar a la corporación como una institución definida por su objeto social ni por su proximidad o distancia a la sociedad anónima bursátil. La corporación es una organización, es decir, un conjunto de reglas para tomar decisiones en un grupo humano cuyos miembros son intercambiables.

Decisiones que permiten extraer beneficios particulares del control

El trabajo que se cita al final consiste en analizar cómo varía la "salud" de la plataforma (medida por el volumen de activos que los usuarios confían a la misma, o sea, por su tamaño) en relación con la concentración de votos en manos de unos pocos y la facilidad con la que esos pocos pueden liquidar sus posiciones. Buscan "fallos de gobernanza", entendidos como decisiones que benefician a los proponentes (normalmente los fundadores o grandes inversores) a costa del bienestar general de los usuarios que aportan la liquidez. Por ejemplo, 

a) los fundadores o grandes inversores que poseen la mayoría de los tokens de gobernanza pueden proponer y votar un aumento en las comisiones de transacción de la plataforma, esto es, diseñar el protocolo (el código informático) para que una parte de las comisiones vaya directamente a una "tesorería" que ellos controlan o se reparta solo entre los poseedores de tokens de gobernanza (que son ellos mismos). 

b) En las plataformas de préstamo (lending), modificar los activos que se aceptan como garantía. Un fallo de gobernanza ocurre cuando el grupo de control vota a favor de aceptar un nuevo token —a menudo uno emitido por ellos mismos o por un proyecto asociado— como garantía para pedir prestado. Los proponentes pueden "tomar prestados" activos estables y valiosos (como dólares digitales) dejando a cambio sus propios tokens - criptomonedas de dudoso valor que tiene un mayor riesgo de acabar perdiendo todo su valor y, por tanto, trasladando la pérdida a los usuarios que depositaron ahorros en el fondo común

c) El rug pull: se introduce nuevo código informático que incluye una función que permite retirar activos del fondo común o cambiar la dirección de destino de las comisiones. Si la mayoría  (controlada por las ballenas) aprueba la actualización del software, el cambio se ejecuta automáticamente y el fondo común puede quedar vacío. Casos: SushiSwap, Anubis-DAO, Squid Game Token (SQUID), Frosties...

d) Dilución a través de la emisión de nuevos token de gobernanza. Los proponentes votan que la plataforma emita millones de nuevos token que se entregarán a un grupo específico (por ejemplo, "asesores" o "proveedores de servicios" vinculados a los propios fundadores).

e) Omisión en la corrección de errores detectados en el código.

Como se ve, decisiones típicamente "abusivas" si fueran acuerdos de la junta general de accionistas de una sociedad anónima.

Han, Jungsuk and Lee, Jongsub and Li, Tao, DAO Governance (February 3, 2023 - 2025)