Disolución de sociedad limitada a través de expediente de jurisdicción voluntaria

Playa de patos – Panxon – Nigrán – Pontevedra

La sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 26 de octubre de 2018 se ocupa de interpretar el art. 127 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, referido al expediente de disolución judicial de sociedades. La ley ha sido muy criticada doctrinalmente porque sus autores parecen ignorar buena parte de las normas sustantivas que rigen en materia, por ejemplo, de títulos-valor. Pues bien, tampoco parece que sea fácil interpretar las normas que rigen la disolución judicial.

Comienza explicando las generalidades sobre la disolución

Como es sabido, la disolución de la sociedad marca el momento inicial del proceso extintivo de la personalidad jurídica, y supone el tránsito a la fase de liquidación. La liquidación es un estado jurídico que se prolonga en el tiempo, dirigido a desvincular el patrimonio de la sociedad para repartirlo entre los socios.

…  la ley distingue entre disolución de pleno derecho, disolución por constatación de la existencia de causa legal o estatutaria, y disolución por mero acuerdo de la junta general, como órgano soberano de la sociedad… La disolución, en el caso de la disolución voluntaria, es una facultad de los socios, que pueden adoptarla en cualquier momento en junta, mediante acuerdo adoptado con los requisitos establecidos para la modificación de estatutos. Tal es la facultad lógica del órgano soberano que expresa la voluntad social.

Como he explicado en otro lugar, una comprensión más exacta de la disolución pasa por calificarla como terminación del contrato de sociedad, por tanto, equivalente a la resolución en los contratos bilaterales. La disolución sólo abre el paso a la liquidación cuando se trata de sociedades externas o personificadas, esto es, con patrimonio. Porque hay un patrimonio que repartir, es necesario liquidarlo – convertirlo en dinero – previamente. Menos obvio es preguntarse acerca de la razón que ha llevado al legislador a atribuir el derecho a la denuncia ordinaria – a terminar unilateralmente un contrato de duración indefinida – en el caso del contrato de sociedad a la mayoría y mediante un acuerdo de junta. Apelar, como hace la Audiencia reflejando la communis opinio a que la junta es “el órgano soberano que expresa la voluntad social” no parece suficiente. ¿Por qué no basta con la voluntad de uno de los socios? En países como Italia, y a semejanza de lo dispuesto en nuestro Derecho para las Agrupaciones de Interés Económico y las sociedades profesionales, se reconoce a los socios de cualquier sociedad anónima o limitada un derecho de separación ad nutum si la duración de la sociedad es indefinida. El derecho de separación sustituye a la denuncia ordinaria. En otros países, la disolución puede ser provocada por una minoría cualificada, eso sí, cuando concurre justa causa. Lo específico de las sociedades corporativas es que la denuncia ordinaria se reserva a la mayoría. Ni se requiere acuerdo unánime – consentimiento de todos los socios, ni basta la voluntad de cualquiera de éstos de terminar el contrato. Ni siquiera la regla es aplicable a todo tipo de patrimonios corporativizados, esto es, de personas jurídicas corporativas. Las fundaciones no se extinguen por voluntad del patronato (art. 31 LF), las asociaciones sí (art. 17 LA), lo que confirma que la disolución va referida a la terminación del contrato, esto es, a la supresión de la “organización” instituida para tomar decisiones sobre el patrimonio separado. También será interesante examinar algún día la aplicación, a las sociedades, de la doctrina jurisprudencial hoy uniforme sobre el carácter extrajudicial de la resolución. Si la terminación de un contrato por resolución no requiere de declaración judicial, tampoco debe requerirla la terminación del contrato de sociedad por decisión de la junta.

Se ocupa, a continuación, la Audiencia del expediente de jurisdicción voluntaria para lograr la disolución de una sociedad. Recuerda que los administradores están especialmente interesados en la disolución cuando concurre una causa legal de disolución obligatoria porque responden de las deudas sociales que se generen a partir de entonces (art.368 LSC) y pueden incurrir en responsabilidad por el déficit concursal, en su caso.

Superada la exigencia de promover un proceso declarativo, la nueva LJV ha incluido un expediente específico para lograr la disolución judicial de las sociedades mercantiles en los casos en los que la disolución resulte obligatoria y no se haya acordado por los socios, esto es, en los casos en los que la junta no fuere convocada, no se celebrara, o no adoptara el acuerdo de disolución (cfr. Art. 366.1). La legitimación activa corresponde a “cualquier interesado”, según el art. 366.1 LSC; el art. 126.2 LJV concreta el concepto al precisar que la legitimación se atribuye a los administradores, a los socios o a cualquier interesado, en línea con lo previsto en la LSC.

¿Quién es “interesado” en el caso de que la sociedad esté administrada por varios administradores mancomunados?

En todo caso, los administradores mancomunados lo son, aunque para legitimarse como administradores deban actuar conjuntamente, para hacerlo como interesados, no.

Evidentemente, la legitimación de los administradores dependerá de la forma en que se haya constituido la administración, de manera que en el caso de la administración mancomunada deberán concurrir conjuntamente todos los administradores (arts. 210 y 233 LSC). Se trata de una facultad expresamente conferida por la ley, diferente del mero ejercicio del poder de representación, por lo que no será suficiente, en la sociedad limitada, la intervención de dos administradores mancomunados en el caso de que su número fuera superior.

Desde dicha premisa, en su aplicación al caso, nos lleva afirmar que cuando el art. 126 LJV legitima a los administradores, debe entenderse que exige la actuación conjunta de los dos administradores mancomunados. En el caso ha intervenido sólo uno de ellos, por lo que no se llena la exigencia legal. Sin embargo, esto no significa afirmar la falta de legitimación del promovente, pues tal condición la sigue ostentando por partida doble: como socio titular del 45% del capital, y como interesado, en línea con lo que se dijo más arriba.

Del mismo modo, si el que insta el expediente es uno de los administradores mancomunados

Es cierto que la ley exige que cuando la solicitud la presente un legitimado distinto del administrador, deberá acreditar previamente que se ha procedido a notificar a la sociedad la solicitud, como requisito de procedibilidad (art. 127.1, párrafo 2º LJV) sin embargo, en el caso, -y pese a
que el requerimiento de convocatoria de junta realizado cuatro años antes no atiende tal requisito-, consideramos que existen buenas razones para dejar sin efecto la interpretación puramente literal de la norma, pues al presentar la solicitud uno de los dos administradores mancomunados, -que mantienen posiciones opuestas respecto de la procedencia de la disolución, como se ve en el expediente-, es obvio que tal notificación no resultaba operativa por dos razones: a) porque, en puridad, para recibir la notificación en representación de la sociedad, se exigía la presencia de los dos administradores, lo que resultaba imposible; y b) porque la finalidad del precepto se ha cumplido ya con la presencia en el litigio de los dos administradores mancomunados, como partes activa y pasiva, respectivamente. La finalidad de la norma es la de dar a la sociedad la posibilidad de adoptar el correspondiente acuerdo de disolución, y esta finalidad la entendemos cumplida cuando, como es el caso, actúa un administrador mancomunado frente al otro. De lo contrario, resultaría imposible que el administrador mancomunado, actuando como socio o como interesado, promoviera la disolución en contra del resto de administradores, a los que les bastaría con alegar que la notificación a la sociedad no se ha producido legalmente.

En cuanto a la “la convocatoria por el secretario judicial de “los demás interesados”

No resulta fácil interpretar quiénes deban ser éstos y las consecuencias de su falta de citación. En puridad debería ser el promotor el que identificara a estos interesados legítimos, expresando las circunstancias de las que deriva tal condición, en función de las particularidades de cada caso. Si no se actúa de este modo, resulta muy difícil que el secretario, en este trámite inicial, identifique quiénes deban ser llamados a la comparecencia. El mero hecho de ser socio no atribuye necesariamente la condición de interesado. Los socios individualmente, y sin requisitos adicionales de participación en el capital tienen el derecho de solicitar a los administradores la convocatoria de junta (art. 365.1, párrafo 2º), por lo que, si no lo han hecho en su momento, no se les causa ninguna indefensión por la circunstancia de no ser llamados al expediente; igualmente, en la forma prevista en el art. 370 LSC, podrán instar la reactivación de la sociedad disuelta, por lo que su participación en el expediente no resulta insoslayable. En nuestro caso no encontramos en los motivos del recurso ningún razonamiento expreso que indique los motivos por los que los otros dos socios debieron ser llamados a la comparecencia y, sobre todo, sobre la posible indefensión que su falta de llamamiento les pudiera haber generado, única causa que determinaría una decisión de nulidad y retroacción de actuaciones. Se desestima el motivo.

En cuanto a la competencia del juez o del letrado para resolver el expediente

Consideramos que el expediente de disolución societaria debe ser resuelto por el juez, y no por el letrado de la Administración de Justicia. Así se sigue de la cita del art.128.1 LJV, con total claridad. El recurrente argumenta, -a nuestro juicio de forma errónea-, que el procedimiento aplicable es el previsto en los arts. 120 a 123, pero tales normas se refieren a los casos en los que la ley prevea expresamente la posibilidad de solicitar al juzgado el nombramiento del liquidador, en los casos previstos en el art. 377.2 LSC, no la apertura misma del proceso de liquidación, caso en el que el art. 128.2 prevé expresamente que el auto incluya la designación del liquidador o liquidadores. El hecho de que el promotor del expediente solicite que esta designación recaiga en una persona determinada no altera un ápice el razonamiento. Se desestima el motivo.

Concurrencia de la causa legal de disolución

El escrito inicial invocaba los apartados a) y d) del art. 363.1 LSC (cese en el ejercicio de la actividad que constituya el objeto social y paralización de los órganos sociales). El juez de lo mercantil ha entendido concurrente el primero de ellos acogiendo el razonamiento del solicitante, por el hecho de que la sociedad se ha dado de baja fiscalmente y cuenta con la hoja registral cerrada por falta de presentación de las cuentas de los ejercicios desde 2010 a 2016. Tales hechos se han acreditado documentalmente. En la solicitud también se alegaba un hecho revelador de la parálisis social, al afirmarse que la sociedad había sido absuelta en un litigio en primera instancia, y que en trámite de apelación, la Audiencia Provincial había advertido la ausencia de poder del procurador de la sociedad que, según el solicitante, no había podido otorgarse por la discrepancia entre los dos administradores mancomunados.

  … la prueba de… inactividad social puede verse favorecida en situaciones de dificultad por hechos periféricos, entre los que la jurisprudencia viene considerando la omisión del depósito de cuentas como factor relevante, a lo que se une en nuestro supuesto un segundo motivo de cierre registral por baja fiscal. En el caso, el recurrente no ofrece el mínimo razonamiento para pensar que la falta de presentación durante nada menos que siete años, unida a la baja fiscal, derivada del incumplimiento de obligaciones tributarias, responda a una falsa apariencia de una sociedad activa, que continúa en el ejercicio de su actividad, prueba sumamente accesible…el enfrentamiento de los administradores está en la raíz de este estado de cosas,

Nombramiento de liquidador

procede desestimar el recurso del solicitante. La previsión estatutaria de nombramiento de liquidadores no juega imperativamente en el caso de disolución judicial, por la razón de que el juez hace aplicación de una norma legal imperativa ante la constatación de que las partes del contrato de sociedad no han adoptado la decisión procedente… el juez libremente puede designar liquidador en ejercicio de su legítimo arbitrio, en función de las circunstancias del caso.

Esto es importante porque a menudo, el socio minoritario o al 50 % que solicita la disolución no obtiene el nombramiento de un liquidador con garantías de imparcialidad en las operaciones correspondientes.

En el supuesto que ocupa, es evidente que en una situación de enfrentamiento entre los dos administradores mancomunados no podía jugar la previsión de que ambos fueran nombrados liquidadores, y no existen razones que justifiquen preferir a ninguno de ellos. Suplir la ausencia de normas expresas por la aplicación de los criterios habituales de designación judicial de profesionales, sea de técnicos, sea de administradores concursales, y la decisión de que la función de liquidador venga desempeñada por un economista, nos parece particularmente puesta en razón. Evidentemente, el técnico profesional designado tendrá derecho a percibir honorarios en el ejercicio de su función, como se desprende de las reglas generales de los contratos, sin que juegue de nuevo la previsión estatutaria sobre la gratuidad del cargo, por los mismos motivos que se han expuesto más arriba.

Caducidad de la acción de impugnación de acuerdos sociales (art. 205 LSC) y depósito de cuentas: la aprobación de las cuentas no es un acuerdo inscribible

Paris

Se impugnaba el acuerdo de aprobación de cuentas. El Juez de lo Mercantil aprecia la excepción de caducidad. Según la sentencia, la demanda se presentó el 24 de febrero de 2017 pero el “poder apud acta del procurador fue otorgado con posterioridad”, una vez sobrepasado el plazo de un año desde la fecha de depósito de las cuentas que, según la sentencia, tuvo lugar el 29 de febrero de 2016.

La Audiencia de Pontevedra en sentencia de 9 de julio de 2018 dice lo siguiente

La caducidad, a diferencia de la prescripción, presenta un carácter de orden público, de manera que el tribunal puede apreciarla de oficio. En todo caso, estimada la excepción, evidentemente la resolución de instancia no ocasionó gravamen alguno a la sociedad demandada, de modo que el tribunal de apelación podrá examinar en su integridad los elementos que llevaron al juez de instancia a apreciar la excepción, tanto en relación con la norma aplicada, como en relación con la determinación de los momentos inicial y final del cómputo.

A continuación, tal explicar cómo ha quedado el régimen de la caducidad de la acción de impugnación de acuerdos sociales tras la reforma de la LSC de 2014, explica la Audiencia la distinción entre un acuerdo inscribible y la obligación del depósito de cuentas a efectos de la interpretación del art. 205 LSC

El art. 205 LSC determina el inicio del cómputo del plazo de un año desde la fecha de la adopción del acuerdo si éste hubiera sido adoptado en la junta general, añadiendo que si el acuerdo se hubiera inscrito el plazo computará desde la fecha de la oponibilidad de la inscripción. Por tanto, la norma, apartándose de la legislación previgente y de la interpretación jurisprudencial, establece una regla general (cómputo desde la adopción del acuerdo) y una especial para los acuerdos sujetos a inscripción (cómputo desde la “oponibilidad” de la inscripción).

Esta última regla debe interpretarse con arreglo a lo dispuesto en el art. 21.1 del Código de Comercio, conforme a la cual los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil; por tanto, el plazo computa desde el momento de la inscripción si el demandante ha tenido conocimiento de ésta, y si es un tercero de buena fe que no ha tenido un conocimiento “extratabular” entra en juego la regla de cómputo desde la fecha de la publicación en el Borme.

Pero la regla especial, como se desprende de la literalidad del precepto, afecta a los acuerdos inscribibles. Respecto de los no inscribibles rige la regla general del cómputo desde su adopción, esto es, desde el momento del cómputo y proclamación del resultado de la votación del acuerdo.

El acuerdo de aprobación de las cuentas anuales no está sujeto a inscripción. Respecto de las cuentas anuales, el Registro Mercantil desempeña un papel de depósito o archivo y de publicidad de los documentos contables. El Registro Mercantil es un registro de personas y de actos, y respecto de los hechos inscribibles desempeña un papel de publicidad legal, en el sentido de que los actos inscritos resultarán oponibles a terceros independientemente de su conocimiento efectivo, por virtud del hecho mismo de la inscripción o, más precisamente, (en virtud de la reforma operada por la Ley de 25.7.1989), desde la publicación de aquélla en el boletín oficial. La ley exige la inscripción de los empresarios individuales y de ciertos actos (art. 87 RRM) y de las sociedades y de los actos y ciertos acuerdos en función del tipo de sujeto al que se refieran (arts. 94, 114, 175, 209, 216, 238 y concordantes, 249, etc.). La inscripción se sujeta a un principio de tipicidad, en el sentido de que sólo pueden ser inscribibles los sujetos y actos determinados legalmente, y en general la inscripción resulta obligatoria…

Por tales motivos, cuando la ley usa el término inscripción entendemos que lo hace en sentido propio, estricto, referido a los asientos de tal clase. En tal sentido, cuando el art. 205.2 LSC establece, en su último inciso, una regla especial de cómputo del plazo anual de caducidad referida al momento de la oponibilidad de la inscripción, entendemos que se refiere a los actos típicos sujetos a inscripción, sin que existan razones para extender el término a las otras funciones que desempeña el Registro, en especial al depósito de cuentas, que presenta una finalidad y una eficacia diferente.

En consecuencia… la junta fue celebrada el día 20.12.2015 y durante su celebración se produjo la votación y la proclamación del resultado de la aprobación de las cuentas, por lo que cuando se presentó la demanda, el día 24.2.17, la acción se encontraba fatalmente caducada.

Ya han llegado los intereses negativos y los consumidores oportunistas

Jamie Heiden

La sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 7 de junio de 2018 distingue entre cláusulas cero “mixtas” y “puras” según afecten al índice de referencia (mixta: el tipo de interés será el euribor + X pero el euribor relevante nunca podrá ser inferior a cero) o al interés del préstamo (pura: el interés a pagar por el prestatario no podrá ser nunca inferior a cero). La Audiencia dice que la mixta sí es una cláusula suelo y define el objeto principal del contrato pero que la pura, no.

la cláusula cero pura que es analizada en el presente litigio no define en sentido propio el precio, porque no afecta a los intereses positivos del préstamo, sin que tampoco desde la perspectiva de la jurisprudencia comunitaria aplicable pueda entenderse como definidora del objeto principal, porque solo tienen tal consideración las cláusulas " que regulan las prestaciones esenciales del contrato y que, como tales, lo caracterizan" [SSTJUE 30.4.2014 y 20.2.2015, apartados 49 y 54, respectivamente; STJUE, 3ª, 23.4.2015, apartado 33], de tal manera que una contingente remuneración negativa en ningún caso caracteriza a un préstamo

Dado que, siempre, al índice de referencia se le suma unos puntos porcentuales, la distinción de la Audiencia tiene lógica porque el resultado de aplicar una cláusula “mixta” es siempre un suelo positivo, esto es, un tipo de interés mínimo por encima de cero mientras que el resultado de aplicar la cláusula “pura” es, simplemente, que en ningún caso el banco pagará intereses al prestatario.

A mayor abundamiento, la Audiencia añade que, en todo caso, la cláusula es transparente:

cláusula litigiosa no ha incidido realmente en la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia iban a repercutir en una disminución del precio del dinero. Es más, desde la firma del contrato el mecanismo de la cláusula cero no se ha activado todavía. De lo apuntado no puede colegirse que la misma hubiera sido introducida con la finalidad de evitar la repercusión que la bajada del índice de referencia tendría en el coste del préstamo sino, exclusivamente, con el objeto de garantizar la devolución íntegra del capital prestado. A diferencia de aquellas cláusulas suelo con topes elevados, no se generó la apariencia ficticia de ser un préstamo a interés variable, cuando de hecho tales cláusulas suelo los convertía en un préstamo a interés fijo. En el caso que ahora nos ocupa en ningún momento los prestatarios tuvieron una apariencia equivocada de que estaban contratando un préstamo de interés variable, siendo más que dudoso que hubieran llegado a tener la representación mental de que iban a ser verdaderamente remunerados en caso de que el índice de referencia presentase valores negativos por encima del diferencial pactado

El razonamiento de la Audiencia parece aceptable. Forma parte de la naturaleza jurídica del contrato de préstamo que el prestatario debe devolver el capital al prestamista (principio nominalista) y que sólo ha de pagar intereses si se han pactado. Esta obligación – la de devolver el capital prestado – sí es una obligación esencial del prestatario.

Obviamente, es contradictorio con el contrato de préstamo que el prestamista pague intereses al prestatario. Y si es contradictorio, una cláusula en el contrato que diga que en ningún caso el prestamista pagará intereses al prestatario no puede ser abusiva ni “sorprendente” en el sentido de incumplir las reglas de la transparencia. Cuando el legislador europeo exigió, para las cláusulas predispuestas que definan el objeto principal del contrato, que estuvieran redactadas y se hubieran incorporado al contrato de forma transparente, lo hizo porque consideraba que, al referirse a los elementos esenciales, el consumidor tenía que ser consciente de su contenido porque el contenido de tal cláusula afectaría o podría afectar a su decisión de contratar. Por tanto, una cláusula que se limita a reflejar la concepción del contrato de que se trate de “derecho natural” no puede ser nunca sorprendente. Es como si se pretendiera sorprendente una cláusula que dijera que el comprador no responde de los vicios ocultos de la cosa que ha comprado. De cajón, el que responde de los vicios ocultos ante el comprador es el vendedor. El banco nunca ha de pagar intereses al prestatario.

En cuanto a si forma parte de los elementos esenciales del contrato, a mi juicio, la respuesta debería ser negativa precisamente porque una cláusula que dice que el banco nunca pagará intereses al prestatario es puramente declarativa y no equivale a una cláusula suelo. Aunque no se hubiera incluido en el contrato, habría que considerarla incluida por vía interpretativa. Dado que “Los intereses son frutos civiles que conforme a lo habitualmente pactado se devengan día a día, aunque se liquiden en determinadas fechas concretas”, no pueden compensarse entre sí los positivos con los negativos. Admitir que pueda haber intereses negativos es contrario al principio nominalista que rige – en beneficio de los deudores normalmente – en nuestro derecho (art. 1170 CC). Afirmar lo contrario sería convertir el préstamo en un derivado financiero, en una suerte de permuta de tipos de interés. Tampoco son comparables los préstamos bancarios a consumidores con los depósitos en el BCE o el cobro de intereses por parte de los bancos a los consumidores por “guardar” su dinero. No porque no deban calificarse jurídicamente como préstamos tales depósitos, sino porque se trata de depósitos a la vista. Es decir, el cliente puede evitar en cualquier momento el cobro de intereses sacando su dinero. Obviamente eso no lo puede hacer un banco porque el banco no puede terminar anticipadamente el contrato de préstamo.

Persona en el iusnaturalismo

Madre. 1932 Alexander Deyneka

En una entrada anterior, resumí dos trabajos sobre la herencia yacente y el significado de la palabra “persona” en las fuentes jurídicas pre-modernas. En el de Wu se sostenía que la doctrina filosófico-jurídica no ha sabido explicar cómo “una máscara que se <<lleva>> o porta devino equivalente a un hombre que <<es>>… persona nunca sirvió de predicado –nunca se decía que un ser era una persona -, mientras que es posible decir que un ser es un hombre o humano”

En este que resumo ahora, Tzoung-Mou Wu explica que

no se le atribuiría a la palabra “persona” su definición actual, es decir, ser humano sujeto de derechos, sino hasta el siglo XIX y que la palabra no había nunca conocido, antes de dicho período, el empleo que llamo “absoluto”, aquel que va en singular, con artículo determinante y sin atributo alguno, es decir, “la persona” y punto

En contra se aducía el Código Prusiano de 1794 (ALR) y el austriaco que usan “persona” en el sentido moderno de “portador de derechos y obligaciones”. El Código francés hablaba de “personas” en plural. ¿A qué se debe la discrepancia entre los territorios germanos y Francia? El autor intenta explicarla examinando la obra de Christian Wolff, el jurista iusnaturalista que vivió entre 1679 y 1754. Reproduce esta cita de Wolff

“Las obligaciones y los derechos en general tienen por sujeto al hombre moral. Es una especie de ficción, pero de reconocida utilidad. Se hace abstracción de todo en el hombre, excepto de las cualidades que lo hacen capaz de obligaciones y de derechos. Del mismo modo que los teólogos hablan del hombre carnal, y del hombre espiritual”,

Diez años después, Wolff incluirá el término persona en su definición del homo moralis (Homo persona moralis est)

“el hombre es una persona moral, en tanto se lo considera como el sujeto de ciertas obligaciones, y de ciertos derechos. De allí se llama su estado moral, aquel que es determinado por obligaciones y por derechos; y se llama este estado natural, en tanto que las obligaciones y los derechos que lo determinan son naturales, o se encuentran en él en virtud de la ley natural. Los hombres en el estado natural son pues gobernados por el solo derecho de la naturaleza”

A partir de aquí, puede haber tantos sujetos como configuraciones de derechos y obligaciones se imputen (v., la nota 87 de mi trabajo sobre la personalidad jurídica donde resumo el artículo de Lipp sobre Wolff). Wu dice que Wolff no era un “moderno” ni fue el precursor de la “capacidad jurídica general como criterio decisivo que hace del hombre una persona jurídica”. Wu considera, por el contrario que Wolff “hablaba” para una sociedad estamental y que la sociedad prusiana del Código Prusiano era tal. Una sociedad con señoríos, siervos etc. Dice Wu, tras repasar todas las ocurrencias de la palabra persona en los textos de Wolff que la usa en muchos sentidos pero que

“… Wolff no aportó cambios semánticos de importancia a la persona ni a la persona moralis. En efecto, Wolff no consiguió sustituir su homo moralis por este último término, que debía, - presumo - a autores precedentes como Pufendorf y Hobbes. En este sentido, me parece que Conrad tiene razón en negar a Wolff la paternidad de la famosa “capacidad jurídica general”. Poco importa cuánto el ALR o el ABGB hayan contribuido al concepto moderno de persona; el caso es que no es Wolff quien dio el paso decisivo…. El término persona moralis no se aplica exclusivamente ni a los individuos humanos, ni a las personas morales en el sentido contemporáneo, sino a las dos categorías. Desde este punto de vista, la terminología de Wolff está próxima a la de Pufendorf, sin que exista allí un giro subjetivante o individualizante como pretende Lipp

Pero lo interesante viene cuando Wu explica el significado de la expresión “subiectum iuris” – sujeto de derecho – que atribuye a Leibniz. Dice Wu que

la palabra subiectum guardaba siempre en aquellos jusnaturalistas el sentido literal, que es el más básico y el que se revela una y otra vez en la Summa theologiae de Tomás de Aquino. Un subiectum es algo que se ubica debajo de otra cosa, un soporte, un apoyo, o sea, un “sustrato”.

Que se trate del homo moral o de la persona moralis, es siempre un subiectum de derechos y de obligaciones. Ahora bien, la primera cuestión se refiere al artículo a emplear para estos dos últimos sustantivos, ya que no hay artículo en latín. Se puede, en efecto, vacilar sobre la cuestión de saber si la fórmula de 1740 subiectum obligationum atque iurium se refiere a unas obligaciones y unos derechos, o bien sobre todos ellos… Wolff añadió en 1750 que tal subiectum concierne sólo a ciertas obligaciones y a ciertos derechos, es decir dos adjetivos determinantes indefinidos: … sea un hombre moral o una persona moral, no se trata de un subiectum general y abstracto apto para ser portador de cualquier obligación o cualquier derecho.

de modo que la “persona” era más bien una forma de referirse al estatuto jurídico de un individuo, estatuto que no será igualitario para todos y solo para los seres humanos hasta el siglo XIX.  Wu termina con una cita de Toullier – un exégeta – que tradujo a Wolff

“Una persona es un hombre considerado según el rango que tiene en la sociedad, con todos los derechos que le da el lugar que allí ocupa, y los deberes que le impone; así, cuando se habla del derecho de las personas, no se considera en el hombre sino su estado, el personaje que interpreta en la sociedad, abstracción hecha del individuo”

Tzung-Mou Wu, “Christian Wolff, «persona moralis» y «homo moralis»: una relectura”, GLOSSAE. European Journal of Legal History, 2014

Steiner sobre el erudito

Detalle de El embarco de Santa Paula, Claudio de Lorena, Museo del Prado

El erudito absoluto es, en realidad, un ser bastante raro. Está imbuido de la conclusión de Nietzsche según la cual el interés por algo, el interés absoluto por ello, es un impulso libidinal más poderoso que el amor o el odio, más tenaz que la fe o la amistad; no pocas veces, incluso, más imperioso que la misma vida personal. Arquímedes no huye de sus asesinos; ni siquiera vuelve la cabeza para percibir su precipitada entrada en el jardín mientras está inmerso en el álgebra de las secciones cónicas. Lo que constituye la rareza es esto: la reputación convencional, el valor material o económico, la atracción sensorial, la utilidad del objeto de este interés son totalmente irrelevantes. Un hombre dedicará toda su vida al estudio de los fragmentos de la cerámica sumeria; al intento, que produce vértigo, de clasificar los escarabajos peloteros de un rincón de Nueva Guinea; al estudio de las pautas de apareamiento de las cochinillas, a la biografía de un único escritor o estadista, a la síntesis de una sustancia química, a la gramática de una lengua muerta. Los orinales coreanos del siglo IX, la cuestión del acento en el griego antiguo —es testimonio el irónico pero tenso elogio de Browning en el «Funeral de un gramático»— pueden comprimir las capacidades mentales y nerviosas de un hombre hasta hacerlo llegar a una furia extática. Mefistófeles fue un despilfarrador cuando tentó a Fausto con los secretos del universo: la única Orchis que faltaba en la colección que tenía en el invernadero, la página arrancada del Códice Laurenciano de Esquilo o la prueba, aún no descubierta, del teorema de Fermat hubieran bastado.

El erudito absoluto, el intelectual influyente, es un ser que padece el cáncer de la vacía «santidad del mínimo detalle» (apostilla de William Blake). Su monomanía cuando encuentra lo que persigue lo lleva a desinteresarse de la posible utilidad de sus hallazgos, de la buena fortuna o el honor que puedan reportarle, de si en el mundo no hay más que uno o dos hombres o mujeres aparte de él a quienes les interese o puedan siquiera empezar a entender o a valorar lo que está buscando. El desinterés es la dignidad de su manía. Pero puede extenderse a zonas más perturbadoras. El archivista, el monografista, el anticuario, el especialista consumido por fuegos de esotérica fascinación puede ser indiferente también a las fastidiosas exigencias de la justicia social, de la vida familiar, de la conciencia política y de la humanidad corriente y moliente. El mundo exterior es el impedimento amorfo y grosero que lo aparta de la piedra filosofal, o puede ser incluso el enemigo que burla y frustra la desaforada primacía de su adicción. Para el erudito total, el sueño es un rompecabezas de tiempo perdido, y la carne un equipaje arrancado que el espíritu tiene que arrastrar tras de sí. El legendario profesor Alain enseñaba a sus alumnos franceses: «Recuerden, caballeros, que toda idea verdadera es un rechazo del cuerpo humano». De aquí proceden no solo las leyendas que se agrupan en torno a Fausto, la historia del hombre que sacrifica esposa, hijo y hogar al cultivo del tulipán enteramente negro (un antiguo relato que vuelve a narrar Dumas) y las fábulas de terror sobre cabalistas y científicos trastornados, sino también los hechos desnudos que conciernen a las vidas obsesionadas, sacrificadas y autodevoradoras de los abstraídos desde que Tales de Mileto cayó al pozo oscuro mientras trataba de calcular la conjunción eclíptica del Sol y la Luna. Es, desde luego, una cuestión angustiosa y angustiada… —«En cuanto a vivir, eso se lo dejamos a nuestros sirvientes», observaba un esteta francés—…la erudición obsesiva engendra una nostalgia de la acción… el profesor Blunt fue capaz de traducir a desempeño clandestino, a mentira encubierta y, posiblemente, a crimen (los hombres y mujeres marcados para la venganza soviética en la Europa del Este), esas fantasías de viril acción, esas solicitaciones de la violencia, que burbujean como gas de los pantanos desde las profundidades del pensamiento y la erudición abstrusos.

Hoy, los alumnos de segunda enseñanza resuelven ecuaciones inaccesibles a Newton o a Gauss; un estudiante de Biología podría dar clase a Darwin. Lo que sucede con las humanidades es casi justamente lo contrario. La aseveración de que nunca habrá en Occidente un escritor que iguale y mucho menos exceda a William Shakespeare, o que la música no volverá a producir los fenómenos de pródiga calidad manifiestos en Mozart y Schubert es imposible de demostrar lógicamente. Pero tiene un formidable peso de credibilidad intuitiva. El humanista es un recordador

George Steiner, El erudito traidor, 1980, The New Yorker

Más resoluciones sobre el contrato ex art. 249 LSC

Francisco Laso de los Rios: las tres razas

Jorge Miquel ha publicado hoy en su blog una nueva resolución de la DGRN sobre retribución de consejeros-delegados. Tras repasar las últimas resoluciones sobre la materia, reproduce la de 9 de noviembre de 2018. De nuevo la DGRN recurre a los límites de la calificación registral

Lo primero que llama la atención es que

“se elevan a público los acuerdos de la junta general de accionistas y del consejo de administración de una sociedad anónima por los cuales se nombra a determinada persona consejero y consejero delegado de la misma añadiéndose que en cumplimiento de lo establecido en el artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital, se ha celebrado un contrato entre el señor nombrado consejero delegado y la sociedad, que ha sido aprobado previamente por el consejo de administración también por unanimidad de los asistentes, y que dicho contrato cumple con las exigencias del artículo 249.4 de dicha ley”

O sea que TODOS LOS SOCIOS de una sociedad resuelven que les parece bien el contrato que TODOS los administradores de la sociedad han celebrado con un tipo al que han designado consejero-delegado. La pregunta inmediata es: si a todos los socios les parece bien el contrato, ¿a quién más le importa un bledo lo que contenga ese contrato? Si los que pueden disponer del contrato social deciden por unanimidad en contra de lo que habían decidido en otro momento anterior ¿a quién le importa? ¿Ya no respetamos la voluntad de la gente y su derecho a decidir lo que le parezca en sus propios asuntos? ¿Dónde hemos dejado el “libre desarrollo de la personalidad”?

El problema en el caso era que los estatutos sociales – pensando, sin duda, los socios en el administrador y su retribución “en su condición de tal” y no en su condición de ejecutivo de la compañía – «la actuación del Órgano de Administración no estará retribuida», de modo que la registradora concluyó que si el contrato con el ejecutivo ex art. 249 LSC existía – aunque ella no lo había visto – es porque en el mismo se contenía alguna retribución (v., aquí, tal suposición tiene sentido porque algunos autores hemos dicho que, quizá, si el cargo de ejecutivo no es retribuido, no hace falta celebrar el contrato ex art. 249 LSC cuyo sentido es, básicamente, el de fijar la retribución). La DGRN se “escapa” por una esquina. Tras reproducir la discusión que recoge la STS de 26 de febrero de 2018, la DGRN se limita a lo que puede ser objeto de calificación registral. Empieza diciendo que el contrato entre el consejero delegado y la sociedad – por medio del consejo – es de celebración necesaria ex art. 249 LSC: si una sociedad tiene un consejero-delegado, tal contrato es de obligada celebración (téngase en cuenta lo que se ha dicho más arriba respecto a que si el cargo es gratuito, algunos autores dicen que el contrato no es necesario). Y, dado que la registradora no tiene a la vista el contenido del contrato, no puede denegar la inscripción de los acuerdos que hacen referencia a ese contrato, sencillamente porque no se puede descartar que

aun cuando se convenga con base en la autonomía de la voluntad que tales funciones ejecutivas se realicen gratuitamente, hipótesis en la que dicho contrato –accesorio de la relación orgánica de dicho administrador con la sociedad– podrá tener por objeto no solo la previsión de determinadas cuestiones económicas (como, por ejemplo, indemnizaciones o resarcimiento de ciertos gastos en que incurra el administrador) sino la regulación de otros extremos propios de la relación orgánica del administrador o de su situación jurídica (concreción de determinadas obligaciones –por ejemplo, cláusulas de permanencia–, o de las consecuencias del cese en el cargo o del desistimiento del contrato mismo, etc.). Por este solo motivo debe ya entenderse que la calificación impugnada no está fundada en Derecho, pues la registradora se limita a presuponer que en el referido contrato se establece que el cargo de consejero delegado es retribuido, algo que no es sino mera conjetura.

aunque se entendiera que los conceptos retributivos de los consejeros ejecutivos deban constar necesariamente en los estatutos sociales, extremo que referida Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018 no aclara si está afectado por la flexibilidad que patrocina, no competería a la registradora apreciar si el contenido del contrato, que según se expresa en el acuerdo adoptado, cumple con las exigencias establecidas en el artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital, contradice o no el carácter retribuido del cargo de administrador, toda vez que dicho contrato carece de publicidad alguna en el Registro Mercantil.

En otros términos,  no puede perjudicar a la inscripción la referencia en los acuerdos a la existencia de un contrato que no ha de ser inscrito porque presumamos de la existencia del contrato que el mismo tiene un contenido que requeriría una referencia expresa en los estatutos. Ergo, la sociedad podría haber “engañado” a la registradora, simplemente, omitiendo cualquier referencia a la celebración del contrato ex art. 249 LSC.

Tweet largo: "La verdad ha dejado de ser importante, es más importante que te crean”

Esto dice Reynaldo Sietecase en una entrevista que le ha hecho Ricardo Dudda y que se ha publicado en Letras libres. Como titular, es ambiguo. Porque si hablara de una novela la adecuación de lo narrado a los hechos reales no es ni siquiera una virtud. Recuerdo a Vargas Llosa  teorizando sobre que lo importante es la verosimilitud. Pero es que Sietecase no se refiere, claro, a la novela con esa frase. Se refiere al periodismo.

“La verdad ha dejado de ser importante. Es una licencia que ha adquirido el periodismo que me parece rarísima, yo que vengo de un periodismo muy pegado a los hechos, en el que tu jefe si no tienes las fuentes chequeadas no te publica"

Y, aplicada al periodismo, el juicio que expresa la frase es brutal: los periodistas no cuentan lo que pasa. Nos cuentan historias que nos interesen, que nos entretengan y, dado que sabemos que no estamos leyendo un cuento o una novela, que tengan conexión o relación, al menos en algunos de sus extremos más salientes, con fenómenos reales; no basta con que sean verosímiles como en la novela. Pero, de ahí a inventar noticias sin mentir, hay sólo un paso.

En el mismo día en que se publica la entrevista, El Confidencial titula “La sanción a Borrell por Abengoa lastra su aspiración a un cargo clave en Bruselas”. ¿Dónde está la noticia? ¿Qué ha pasado que el periodista pretenda contarnos? Nada. No ha pasado nada que relacione a Borrell con un cargo clave en Bruselas porque, para empezar, no hay noticias comprobadas de que Borrell fuera candidato a comisario de la Comisión Europea. Todos sabemos, sin embargo, que Nadia Calviño aspira a ser Comisaria y que aceptó ser ministra por unos meses para poder ser ex-ministra y, con ello, completar su curriculum cara al puesto de Comisario, puesto que requiere una experiencia gubernamental nacional como regla no escrita. Pero ni eso es noticia. Más bien parece que la noticia tiene una intención: reducir las posibilidades de Borrell de ocupar un puesto de comisario – si es que Borrell quería tal cosa y tal cosa era plausible – y aumentar las de Calviño. Que Borrell tenga que dar explicaciones en el eventual hearing en el Parlamento Europeo por la multa que le ha puesto la CNMV, comprenderá cualquiera, no debería ser un obstáculo ni siquiera significativo para su acceso a la Comisión. Borrell ya tuvo problemas de este tipo cuando entró en el consejo de Abengoa a pesar de ser rector del Instituto Universitario de Florencia. La multa de la CNMV es una pequeñez comparada con un presidente de la Comisión que, como primer ministro de Luxemburgo, concedió un montón de ayudas fiscales ilegales a multinacionales que evitaron que éstas pagaran los impuestos que debían en España, Francia o Italia.

En cualquier caso, tiene razón Sietecase: “es una licencia que ha adquirido el periodismo que me parece rarísima”. El problema de los periodistas es que están expuestos a todas las fuerzas del mercado. Algunas los han salvado pero otras han herido la profesión. Los periodistas no tienen honor profesional salvaguardado por potentes restricciones a la competencia, restricciones de las que han disfrutado los barberos luego dentistas, los médicos, los abogados o incluso los arquitectos. Quizá porque nunca murió nadie como consecuencia de la negligencia profesional de un periodista (¿o sí?).

La herencia yacente y la personalidad jurídica: ¿qué significa persona en latín?

Tapiz Misa de San Gregorio

Dice Castro refiriéndose a la herencia yacente, esto es, a la herencia desde que se ha producido la delación – la muerte del causante – hasta la aceptación por el heredero, que

“Agudamente rechazó esta posibilidad (la de que la herencia yacente tuviera personalidad jurídica, esto es, fuera un patrimonio separado) Iglesias - Derecho romano. Historia e instituciones (Barcelona, 1993), 11ª ed., p. 540 -, argumentando que si la herencia fuese una persona jurídica ésta sucedería al causante y el heredero a ella y no al difunto, cosa que, desde luego, no ocurre.

Continúa el profesor de la Universidad de Sevilla (que, como otros profesores de esa universidad no puede sustraerse al barroco)

En efecto, para ser lo más preciso posible, y aun a riesgo de pasar por descubridor de obviedades, herencia yacente y herencia son la misma cosa, y lo son no de cualquier modo, sino emblemáticamente. No es más la herencia ella misma que cuando se halla equidistante del causante y el heredero y tal equidistancia, alejándola de ellos, la aproxima más a sí misma . No es de extrañar que este fenómeno – mucho más que jurídico, como suele ocurrir con lo que es jurídico en su máxima potencia - haya introducido en la reflexión jurídica romana la noción de personalidad colectiva, tan repugnante por naturaleza para el antropocéntrico sentido de la vida y el Derecho del romano, propiciando, contra lo sostenido en multitud de acercamientos clásicos al tema, su personificación, que no su personalidad… 

Los juristas romanos jamás se refirieron a la realidad –correctamente- llamada en español “herencia yacente” con el nombre latino de “hereditas iacens”, por la sencilla razón de que esto no era aquello: porque esto no es nada. La herencia en latín no es yacente, sino que está yaciendo: forma verbal, no adjetival de designarse en latín, sólo cabe decir, por tanto, que la “hereditas iacet Pero sobre todo es la que posibilita la posterior elaboración de las teorías jurisprudenciales que, fundamentadas en una ficción jurídica, vienen a imponer una presencia personal a un patrimonio que, en efecto, naturalmente la espera; es, desde esta consideración de cosa sin nadie en los bienes – y no simplemente de la de cosa de nadie- desde la que, con el precedente de Labeón, los juristas sabinianos llegan a elaborar la teoría de la retroactividad, en virtud de la cual se retrotraen los efectos de la aceptación de aquél a quien la herencia se destina – el heredero - hasta el momento de la delación; el paso siguiente, será la creación julianea de una hereditas persona, con las características conocidas y fundada desde la referencia suministrada por la personalidad del causante”

Tzung-Mou Wu dice algunas cosas interesantes al respecto. Empieza explicando el problema que se trata de resolver con la personificación de la herencia yacente.

Entre los materiales de derecho romano utilizados para conceptualizar –persona,  muchos se refieren a la llamada hereditas iacens, literalmente una herencia que está tumbada. Este concepto se refiere a una situación intermedia de un patrimonio en espera de la entrada de un heredero… tan pronto como uno muere, su herencia, los derechos, propiedades, créditos, deudas y acciones en su conjunto, pasan automáticamente a la categoría de herederos llamados heres suus o heres suus et necessarius. A falta de un heredero de cualquiera de las dos categorías, quien esté dispuesto a asumir todos los derechos y obligaciones tiene que entrar voluntariamente en el patrimonio, y este acto se llama aditio. Tal patrimonio se sitúa así (iacet) cronológicamente entre la muerte del causante y la aditio, y suscita montones de interrogantes acerca de la falta de un propietario. Por ejemplo, ¿las propiedades de una hereditas iacens no tienen dueño legal y cualquiera puede apropiarse de ellas, ya que el ex-propietario ha muerto y el nuevo no ha aparecido todavía? ¿A quién pertenecen los frutos y los animales cosechados y nacidos durante este intervalo? ¿Quién tiene derecho al pago hecho por el deudor de un difunto? Una de las soluciones a las cuestiones legales relacionadas con la hereditas iacens es la llamada personificación, que significa para el erudito moderno que la hereditas se considera que representa a una persona.

¿Qué significaba “persona” en latín?

“La frase – ocupar el lugar de una persona o representar una persona – tiene su origen en la frase latina “hereditas personae vicem sustinet”…. Duff mantuvo que persona en latín no es una persona – en los idiomas romances o inglés –… y traduce la frase latin como <<la herencia (takes place) ocupa el lugar de una persona, ¡la persona es, no el heredero, sino el causante!… En otras palabras, Duff consideró aceptable sintácticamente leer personae vicem sustinet como si fuera una frase completa y asumió que persona debería tener un significado fuera o no una persona, un sujeto de derechos y obligaciones o un ser humano. Duff no fue el único. Muchos otros… atribuyeron un sentido a persona y admitieron su independencia gramatical.

La misma experiencia es también relevante para las discusiones sobre la persona. ¿Entenderían los romanos las elaboraciones doctrinales del siglo XIX en latín? La respuesta es no. De hecho, las teorías del siglo XIX se vuelven totalmente incomprensibles cuando se traducen al latín. Esto es así, simplemente porque cuando la palabra persona va con el verbo latino ser essere en su forma infinitiva, persona significa máscara, o figurativamente un papel o un personaje. De modo que <<persona est>> o <<aliquis persona est>> no significa <<hay una persona>> o <<alguien es una persona>> sino <<hay una máscara>> o <<alguien es una máscara>>, esto es, alguien desempeña un papel o un personaje. Pero tales frases no tienen nada que ver con el Derecho y son casi absurdas. Persona aparece mucho más a menudo con verbos como gerere, tenere, sustinere, suscipere, etc. que se refieren a usar, soportar, llevar encima, sostener o sujetar…. 

Esta lectura equipara <<personam sustinere>> al verbo transitivo <<representar>>, que necesita un objeto directo y este objeto directo determina lo que sea que el sujeto de la frase representa. Si nos fijamos en la herencia yacente… la variedad de las expresiones es manifiesta. No había una única manera de poner nombre a la situación jurídica de la herencia yacente. Los fragmentos disponibles se pueden clasificar en tres grupos. Se dice que la herencia ocupa el lugar bien del decedente, bien del futuro heredero o es considerada como su propio dueño. En otras palabras, la idea de tomar el puesto o representar se repite, pero ninguno de esos escenarios invoca a una persona. 

Con respecto a la Lex Aquilia, una ley romana que se refería a la indemnización de los daños causados a los bienes, se dice que -la hereditas se considera el amo (dominum... habebitur), por lo que los heres podrán interponer (la demanda contra el que ha matado a un esclavo de las hereditas) después de la aceptación (Ulpian, D. 9, 2, 13, 2; Duff 1938, 163). Las críticas filológicas corrigieron esta frase más tarde sin alteración semántica: -domini autem loco hereditas habebitur, la hereditas se considera -en lugar del dueño (Lübtow 1968, 598) En otro contexto, la hereditas -tiene la posición del dueño (Ulpian, D. 43, 24, 13, 5; Duff 1938, 163). En otro, la hereditas juega el papel, no de los herederos, sino del difunto, como lo confirman muchos fragmentos de derecho civil (Ulpian, D. 41, 1, 34). En cuanto al futuro heredero, Pomponio dijo que el proceso para concluir un contrato de stipulatio no se terminaría aunque la parte requerida no hubiera respondido antes de morir el proponente, porque el proceso podría continuar con el heredero, quien -entre tanto- estaría representado por las hereditas (Pomponio, D. 46, 2, 24). Otras formas de redacción como -vice, -en virtud de, deberían comunicar la misma idea. Una de las primeras aparece en un fragmento atribuido a Iavolano del siglo I: -hereditas personae defuncti vice fungitur (D. 41, 3, 22). Esta forma pasó desde entonces del poco conocido Florentinus al Derecho justinianeo siglo VI: -hereditas personae defuncti vicem sustinet (Inst. 2, 14, 2; 3, 17, pr.; Florentinus, D. 46, 1, 22; D. 30, 116, 3). Nótese que la palabra vicis en forma genitiva denota posición, lugar, habitación, etc. La frase literalmente dice: -la hereditas ocupa la posición (persona) del difunto. 

Desde este punto de vista…  ninguna teoría de la personalidad jurídica, al menos en cuanto al latín se refiere, puede deducirse de los textos jurídicos romanos sin cometer neologismo. El problema radica en separar el término <<persona>> de la expresión idiomática de la que forma parte. Esta manipulación lingüística hizo que los verbos que acompañaban a la palabra <<persona>> han sido olvidados y reemplazados, y los fragmentos romanos en cuestión se sobrecargaron de significado… la expresión latina -personam gerere (tenere, sustinere, etc.) ha perdido su sentido en la traducción para siempre.

Saleilles, en sus lecciones sobre la personalidad jurídica, dirá algo parecido:

“los textos no decían que (las universitates) fueran personas, sino que jugaban o desempeñaban el papel: Personoe vice funguntur.

Es decir, que los romanos no se preguntaron acerca de si la herencia yacente tenía personalidad jurídica. Inventaron soluciones para los problemas que esta situación causaba y utilizaron el término “persona” para referirse a que la herencia representaba al causante cuando se trataba de imputar una declaración de voluntad o el pago de una deuda por un tercero o la propiedad de los frutos de los bienes que formaban parte de la herencia. La herencia yacente es concebida, pues, como un patrimonio, no como un individuo y sólo en la medida necesaria para proteger su integridad. Que no haya un sujeto de derecho con “capacidad jurídica” no es obstáculo para que reconozcamos que forman parte de ese patrimonio determinados bienes y, en esa medida, “parece” que la herencia “adquiere” (los frutos de los bienes que forman parte de la herencia, el dinero en que se convierte el crédito cuando se paga, la obligación que surge cuando se completan las declaraciones de voluntad que generan el vínculo…) pero, si se concibe en términos exclusivamente patrimoniales, es perfectamente natural y conforme con las reglas generales sobre adquisición (originaria y derivativa) de la propiedad y con la creación y transmisión de derechos obligatorios que asignemos a ese patrimonio tales bienes, derechos u obligaciones. No necesitamos de una organización porque el patrimonio ya viene unificado por la persona del causante, es decir, es el causante lo que interconecta todos los bienes y derechos que forman la herencia. Es probable que en la falta de atención a las necesidades que tratan de cubrirse se encuentren las dificultades para entender el concepto de persona jurídica y que la doctrina haya tenido que recurrir a metáfora tras metáfora y a hablar de grados de personificación. En el caso de la herencia yacente no necesitamos una organización que permita gestionar el patrimonio en que consiste. Necesitamos sólo saber a qué patrimonio hemos de asignar los frutos de los bienes que ya pertenecen a él, las indemnizaciones por los daños que sufran tales bienes, el pago de los créditos que forman parte de ese patrimonio y las obligaciones que el causante creó.

Y Orestano explica cómo la construcción de ésta como una proto-persona jurídica, en realidad, como un patrimonio separado se realizó, primero, a través de la retroactividad (el heredero, una vez aceptada la herencia sucede retroactivamente al causante) y cómo, para resolver los problemas que esta doctrina planteaba (que varios herederos rechazasen sucesivamente la herencia con la consiguiente indeterminación), se recurrió a la idea de considerar la herencia como “en el lugar” (vice fungitur, hereditas personae defuncti vice sustinet) del causante fallecido. De manera que la adquisición o enajenación de derechos o créditos de la herencia se producía exactamente en el momento en el que tenía lugar el negocio jurídico correspondiente. Esta segunda doctrina será finalmente sustituida en el período justinianeo por la personificación de la herencia, de modo que los bienes hereditarios dejan de considerarse nullius. Una vez personificada, las doctrinas se dividen. 

Según Orestano, algunos considerarán la herencia como un “centro de imputación de derechos y obligaciones” y otros, asemejándola a un individuo, dirán que “funge” como si fuera un individuo. Lo primero supone, obviamente, admitir sujetos de derecho distintos de los humanos. Lo segundo, recurrir a la analogía. Dice Orestano que en los textos, cuando se hace referencia a que la herencia funge como persona, en realidad, se dice que se coloca en el lugar del causante o del heredero, es decir, persona no se usa como sujeto sino para indicar que ocupa el lugar del sujeto de derecho: “dire ‘hereditas personae defuncti vice fungitur’ o ‘personam heredis vicem sustinet’ è cosa ben diversa dall’affermare che essa ‘personae vice fungitur’. L’abolizione del riferimento ad una persona concreta è evidemntemente determinata dall’orientamento dei compilatori di superare le antiche varietates e di assumere l’hereditas in se stessa come centro di riferimento, análogamente a quanto essi fanno quando la qualificano ‘domina’ o quando imputano direttamente ad essa situazioni e rapporti”. 

Alfonso Castro Sáenz, Precisiones terminológicas sobre la herencia yacente: res nullius in bonis y hereditas iacet

Tzung-Mou Wu, Lost in Translation: The Verbal Change From Persona to Person

Materiales para una clase sobre limitaciones a la transmisibilidad de acciones y participaciones

Palazzo Strozzi

• Introducción a la transmisibilidad de acciones y participaciones (Jesús Alfaro)
• Las cláusulas tag-along pueden incluirse en los estatutos (Jesús Alfaro)
• Lecciones: Tag-Along (Antonio Perdices)
• Clausula estatutaria de arrastre (drag along) (Juan Sánchez-Calero)
• La RDGRN confirma la validez de cláusulas de tag y drag along y valida las que limitan la constitución de derechos reales sobre las participaciones (Jesús Alfaro)
• Eliminar la cláusula limitativa de la transmisibilidad de las acciones es abusivo (de Gestión del Conocimiento Mercantil de Cuatrecasas)
• Supresión de un derecho de adquisición preferente por mayoría en una sociedad anónima (Jesús Alfaro)
• Supresión de cláusulas restrictivas de la transmisibilidad de acciones y participaciones que reconocen derechos de adquisición preferente a los socios (Antonio Perdices)
• Las cláusulas de liquidación del socio según valor contable son inscribibles (Jesús Alfaro)
• La DGRN abre la puerta a la libre fijación estatutaria del precio de las participaciones (Aurora Campins)
• Good Papers: El caso Uniland. Las cláusulas restrictivas de la transmisibilidad de las acciones en las sociedades anónimas (Julián Bustamante Albert)
• Las limitaciones a la transmisión de acciones y participaciones en el caso de modificaciones estructurales (Segismundo Álvarez Royo-Villanova)
• La necesaria autorización de la sociedad para la transmisión de participaciones con prestaciones accesorias ¿rige en el caso de escisión parcial de la sociedad tenedora de tales participaciones si, como consecuencia de la escisión, se adjudican dichas participaciones a la sociedad beneficiaria de la escisión? (Manuel García-Villarubia,)

El trabajo de referencia sigue siendo el libro de Antonio Perdices, Cláusulas restrictivas de la transmisibilidad de acciones y participaciones, Madrid 1997

No todos los prestatarios son iguales: lecciones para el legislador

La ya larga historia de la inclusión de cláusulas abusivas o condiciones poco transparentes en la contratación bancaria en España ha dado lugar a numerosas iniciativas legislativas y judiciales que no han logrado resolver satisfactoriamente el problema. En estos momentos, se discute la ley de contratos inmobiliarios en el Parlamento que incorpora la Directiva correspondiente y que debería sentar las bases para reducir la extraordinariamente elevada litigiosidad al respecto. Esta se debe a factores de oferta y a factores de demanda; a errores y crueldades del legislador y a algunos errores judiciales – del Supremo y del TJUE – a las presiones competitivas sobre los bancos y al desgobierno en las cajas de ahorro que han distorsionado el mercado hipotecario ofreciendo tipos de interés a pérdida que les obligaban a incluir cláusulas que les permitieran evitar dichas pérdidas; a la comercialización de productos financieros a consumidores inapropiados para éstos (como los préstamos en divisa extranjera o los derivados financieros con fines puramente especulativos). La tormenta perfecta.

En relación con la regulación futura de esta materia, sigue habiendo dos opciones: aumentar la información del prestatario y asegurarse de que entiende lo que firma o estandarizar los “productos financieros” estableciendo una regulación imperativa de todos los aspectos jurídicos (“obligaciones y derechos de las partes” en la terminología de la LCU) y obligando a expresar de forma sencilla y breve los términos económicos de la transacción lo que exige prohibir a los bancos introducir cláusulas no previstas en el modelo establecido por el legislador. Las tendencias – como reflejan estas dos entradas de Pantaleón en relación con la cláusula de vencimiento anticipado y la cláusula de intereses de demora – van en la línea de la estandarización, esto es, del establecimiento por el legislador de una “plantilla” de obligatoria utilización por parte de los bancos que reduzca los costes de contratar para los consumidores y evite exponerlos al riesgo de cláusulas abusivas mediante la promulgación de normas imperativas que deberían incluirse en el Código civil o en la ley que regule el contrato correspondiente.

En el trabajo que resumimos a continuación se hace referencia a un modelo que justificaría la eficiencia de establecer un régimen imperativo y estándar: la elección de los consumidores se centraría en el precio lo que intensificaría la competencia.

Se barrunta que los costes de tal estrategia – la reducción en la tasa de innovación contractual ya que los bancos no podrán experimentar con cláusulas que consideren que les daría una ventaja competitiva en el mercado porque fueran más atractivas para los consumidores que las ofrecidas por la competencia – no serían muy elevados: no hay grandes ganancias de innovar en el régimen de las obligaciones y derechos de las partes en contratos como el de préstamo con garantía hipotecaria. Y los beneficios en términos de reducción de la litigiosidad, de los costes de celebrar el contrato, de “ansiedad” del prestatario y de seguridad jurídica para los bancos aumentarían. Como he dicho muchas veces, los consumidores no quieren más información, quieren “buenos consejos”. El legislador puede dar los consejos óptimos fijando imperativamente en la ley las condiciones de los “productos financieros” que se “venden” masivamente a los consumidores finales.

Pues bien, la crisis financiera también nos ha enseñado que no todos los prestatarios son iguales. Especialmente en relación con los “productos financieros complejos” y con las cláusulas suelo, a menudo, se señaló la “injusticia” que suponía que muchos prestatarios sofisticados – recuerden el caso de la abogada cuyo marido era juez y reclamaron la nulidad por falta de transparencia de la cláusula suelo – se hayan aprovechado de las normas dirigidas a proteger a los prestatarios menos sofisticados para recibir un beneficio inmerecido en forma de devolución de cantidades que aceptaron pagar al banco.

En este sentido, el trabajo tiene un gran interés porque es el primero, en lo que se me alcanza, que trata de distinguir empíricamente los efectos que distintos tipos de regulación protectora de los consumidores tienen sobre los distintos tipos de consumidores. En el repaso de la literatura al respecto, los autores indican que, siendo conocidos los elevados costes de información – y la asimetría informativa – presentes en los contratos financieros y los escasos efectos de aumentar las obligaciones de información en determinados contextos, “los prestatarios con más formación obtienen mejores intereses” aunque las obligaciones de información sean iguales para todos.

También destacan que la información que facilita voluntariamente el banco no es recibida, normalmente, con confianza por parte del cliente por una buena razón: el cliente cree que no es información, sino publicidad, esto es, que si el banco la proporciona voluntariamente es porque es en su propio interés hacerlo, de manera que si el legislador es inteligente, el valor de la información que la ley obliga al prestamista a proporcionar puede ser superior en cuanto el cliente sea consciente de que no va en el interés del banco proporcionársela.

En Chile se produjo una modificación legislativa que permitió examinar qué beneficiaba más a los consumidores: imponer obligaciones de información a los bancos o estandarizar el contrato. Hasta dicha modificación, la legislación sobre préstamos era especialmente protectora de los consumidores que solicitaban créditos de cuantía reducida – hasta 40.000 dólares–. En estos préstamos, estaba prohibido incluir cargos añadidos – por ejemplo, seguros – y se imponían obligaciones de información al prestamista. Pues bien, si se comparan los resultados de estos prestatarios con los de aquellos que, por solicitar una cantidad un poco por encima de los 40.000 dólares, eran prestatarios muy semejantes a los primeros pero no quedaban protegidos por la legislación, resulta que la legislación tuvo efectos benéficos: se redujo la morosidad en 14,4 puntos (40 %) y los impagos – y vencimientos anticipados por falta de pago – en un 94 %, esto es, en 1,6 puntos porcentuales.

Además, para poder separar, en estos resultados, los que se debían a la estandarización y los que se debían al incremento de la información, los autores aprovechan una ley que se promulgó un año más tarde y que impuso obligaciones de información a los bancos en todos los contratos de crédito, lo que significaba que, a partir de la fecha de la entrada en vigor, todos los consumidores y no solo los que pedían préstamos de menor cuantía se beneficiaban de la mayor transparencia, pero sólo éstos seguían beneficiándose de la estandarización.

El caso de Chile tenía otra ventaja para los investigadores y es que la legislación determinaba su ámbito de aplicación (a qué préstamos se aplica) de acuerdo con una unidad de medida que se ajusta a la inflación y, por tanto, que tiene una distinta correspondencia en la moneda oficial – el peso – según la fecha en la que se contrate. Es la llamada “unidad de fomento” (UF) que, al ajustarse a la evolución de la inflación, permite al que contrata en UF conservar el poder adquisitivo. Así, por ejemplo, si yo deposito en un banco una cantidad de pesos hoy y los recibo de vuelta dentro de 1 año, el banco deberá devolverme, si el depósito se fija en UF, una cantidad mayor de pesos. En concreto, la diferencia de valor de la UF entre enero de 2017 y enero de 2018 es de unos 450 pesos ( $ 26.348,83 vs. $ 26.799,01) por UF. De modo que los bancos no pueden discriminar a sus clientes – evitando la aplicación de la legislación protectora – forzándolos a pedir prestado una cantidad levemente por encima de la que constituye el umbral para que deje de aplicarse dicha legislación protectora (los 40 mil dólares) y podemos estar razonablemente seguros de que “los prestatarios que están próximos a ambos lados de la línea marcada por el corte de UF establecido por el legislador son probablemente semejantes” en sus características personales y de conocimientos financieros.

Los investigadores trataron de determinar si los efectos beneficiosos descritos aprovechaban más a unos prestatarios que a otros. Encontraron que

los prestatarios sofisticados se beneficiaban más del incremento de la transparencia (sin que los niveles de impago o créditos fallidos se viera afectado) mientras que los prestatarios menos sofisticados se beneficiaban más de la estandarización

Como una aproximación a la sofisticación financiera, utilizamos prestatarios de vecindarios con tres niveles de educación promedio: inferior a secundaria, secundaria (nuestro prestatario promedio) y universitaria. Al comparar estos prestatarios, podemos evaluar cómo se ven afectados por estas regulaciones los prestatarios de vecindarios con sofisticación financiera diferencial. La estandarización redujo la morosidad en diez puntos porcentuales para los prestatarios (poco sofisticados) de los vecindarios con un promedio inferior a la educación secundaria, y en cinco puntos porcentuales con una mejor información. En contraste, los prestatarios sofisticados de vecindarios con un promedio educativo de secundaria no vieron reducir los niveles de impago como consecuencia de la estandarización pero se beneficiaron de la mayor transparencia en la medida en que la misma redujo la mora en 10 puntos porcentuales.

Y, en fin,

¿podemos saber si uno u otro tipo de regulación beneficia a un tipo de consumidor pero perjudica al otro en forma de peores condiciones económicas o en forma de restricción del crédito?

La conclusión de los autores es extraordinariamente iluminadora: los prestatarios sofisticados tienen incentivos para estudiar, procesar y tener en cuenta la información que se les facilita porque sus costes de hacerlo son bajos (es decir, entienden fácilmente lo que se les explica y comprenden las consecuencias) y, en consecuencia, basta con que esa información mejore, aunque sea levemente, la “calidad” de su elección (optando por el crédito en mejores condiciones) para que procedan al estudio de la información que se les facilita. Por el contrario

“los consumidores sofisticados no necesariamente se benefician de la estandarización, ya que ésta les anima a no examinar la información porque saben que su desventaja es limitada”

Es decir, la estandarización, en la medida en que limita la libertad de elección “perjudica” a los consumidores sofisticados ya que reduce sus incentivos para comparar las ofertas disponibles siendo así que los costes para ellos de efectuar tal comparación son bajos.

Sin embargo, proporcionar información a los consumidores menos sofisticados – los de nivel educativo más bajo – no les beneficia porque sus costes de comprender, procesar y entender las consecuencias de la información que se les facilita son altos, tan altos como para que invertir tiempo y esfuerzo en tratar de comprenderla, incluso aunque se les facilite espontáneamente por los bancos, no sea racional, de forma que la información no se traduce en “mejores elecciones” por parte de estos consumidores poco sofisticados.

La otra aportación del trabajo es que esta estrategia legislativa – establecer una regulación imperativa – no solo intensifica la competencia al reducir los costes de comparar para los consumidores menos sofisticados, sino que reduce la morosidad, lo que es intuitivo si se tiene en cuenta que ésta, en el caso de los prestatarios más pobres, deriva a menudo de no haber calculado bien sus posibilidades de pago o de no haber calculado bien el coste real del crédito. Ambos problemas deben provocar que pequeños “accidentes” en el nivel y periodicidad de los ingresos de los prestatarios más pobres les conduzcan a dejar de pagar el crédito lo que genera intereses moratorios que dificultan, aún más, la devolución del crédito.

También tiene un interés extraordinario el trabajo porque indica que diferentes costes de información pueden generar efectos redistributivos, es decir, que los prestatarios más pobres acaben “subvencionando” a los más ricos quienes, gracias a su mayor sofisticación, consiguen mejores condiciones (“dejan menos dinero encima de la mesa” cuando contratan) que los bancos tratan de recuperar en el segmento del mercado donde los consumidores sufren los costes de información más elevados. Un indicador de que tal efecto redistributivo se está produciendo es la observación de una dispersión elevada de precios.

La conclusión es que no hay una regulación de los contratos financieros que se ajuste a todos los tipos de consumidores y que la utilización de criterios legales para “separar” consumidores sofisticados y consumidores no sofisticados puede ser deseable. Por ejemplo, la estandarización generará mayor bienestar social si se impone en los préstamos al consumo que en las aperturas de crédito y puede tener sentido fijar una regulación imperativa para cualquier préstamo hipotecario de cuantía inferior al precio medio de una vivienda media en España dejando más libertad contractual para los préstamos por cuantías superiores.

Sheisha Kulkarni / Santiago Truffa / Gonzalo Iberti, Removing the Fine Print:Standardization, Disclosure, and Consumer Loan Outcomes, 2018

Reacciones al trato desigual

Azul marino. Bo Bartlett.

En estudios con primates no humanos se ha encontrado que algunas especies – pero no otras – son aversas a la desigualdad. Así, por ejemplo, en un experimento en el que los individuos debían tirar de una palanca para recibir – él mismo o el otro animal participante en el experimento – comida, “los individuos estaban dispuestos a tirar de la palanca aún cuando el otro recibiera una cantidad algo superior de comida a la que ellos recibían” pero dejaban de hacerlo si la desigualdad en la recompensa era muy grande, esto es, si el otro recibía mucho más que ellos mismos. Cuando la diferencia de trato es muy grande, el animal, simplemente, se niega a participar en la tarea de que se trate. Lo interesante es que lo que reciba el otro actúa como expectativa mientras que, en el caso de que la tarea y el premio por realizarla sea individual, es lo recibido en las rondas previas como premio lo que fija las expectativas del animal.

En este punto, lo más interesante es que, cuando uno se niega a participar en la tarea, está renunciando al premio, es decir, está actuando en contra de sus propios intereses al menos en términos absolutos (ninguno de los dos animales recibe premio alguno). Parece que los humanos actuamos también así (“que se joda el capitán que no come el marinero”). Pero esta conducta puede explicarse si se introduce el efecto sobre la equidad: ambos participantes quedarían en la misma situación, esto es, habría equidad en relación con la situación del otro – equidad relativa – y la negativa a participar en la tarea “libera” al sujeto para buscar otra pareja – otro partner – con la que cooperar, que genere mejores resultados para el propio individuo. Prueba de ello sería que respuestas de este tipo – negarse a participar en la tarea cuando el reparto del premio es desigual – “sólo ocurren cuando se trata de llevar a cabo una tarea” tal como tirar de una palanca o abrir una puerta. Los estudiosos lo interpretan en el sentido de que “los sujetos sólo reaccionan – al trato desigual – en contextos que se perciben como cooperativos”. Es decir, cuando se trata de una conducta individual, no social, los individuos aplican “a caballo regalado no le mires el diente”. Cualquier regalo es bien aceptado. Pero en contextos sociales como son los de realizar tareas con otros individuos, el individuo ha de realizar un esfuerzo y si son tratados peor que su compañero de tareas, la “terminación” de la relación y la búsqueda de otro compañero puede permitir a los individuos aumentar la cuantía absoluta de las recompensas que reciben por actuar cooperativamente.

La estrecha relación evolutiva entre reacción frente al trato desigual y la cooperación se demuestra porque sólo aquellos animales que cooperan (en la caza, en el ataque a grupos vecinos, en el cuidado de las crías, en el reparto de comida) con quienes no son parientes responden negativamente cuando se les trata desigualmente.

¿Y  cuando el individuo es favorecido por el trato desigual?

Aunque hay poca evidencia de esta respuesta fuera de los humanos, hay evidencia en los chimpancés. Los chimpancés son más propensos a rechazar una recompensa favorita si su pareja obtiene una recompensa menos apetecible en comparación con cuando su pareja también obtiene la recompensa preferida. Esta respuesta es menos intensa que su respuesta cuando reciben menos que la pareja, y no conocemos qué mecanismo genera esta respuesta, pero el experimento indica que los animales detectan que están recibiendo un mejor trato que su pareja... esto ocurre sólo en experimentos diseñados para que el animal peor tratado pueda impedir que cualquiera reciba recompensa alguna, lo que indicaría que vale la pena incurrir en el coste a corto plazo – de no recibir recompensa alguna – para rectificar el trato desigual y mantener los beneficios a largo plazo de una relación cooperativa

Katie Hall and Sarah F. Brosnan, A Comparative Perspective on the Evolution of Moral Behavior, 2016