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miércoles, 9 de abril de 2014

El complemento al orden del día y el derecho de información

¿Hay límites al contenido de la propuesta de complemento?
La Audiencia Provincial de Barcelona, en su sentencia de 8 de enero de 2014, dice que no. Como recordarán, se ha discutido si se pueden incluir en el orden del día de una Junta asuntos puramente informativos, esto es, en los que se solicita que los administradores faciliten información sobre cualquier extremo pero sin que se prevea la adopción de acuerdos al respecto. La Audiencia, de forma coherente, afirma que si pueden incluirse en el orden del día este tipo de asuntos, también pueden incluirse en el complemento de convocatoria que pide el socio minoritario. La Audiencia se apoya en una sentencia previa del Tribunal Supremo:

a) No cabe limitar los derechos de la minoría cualificada a proponer la adopción de acuerdos, vetando aquellos que tengan por objeto obtener información sobre asuntos sociales que no están relacionados con asuntos consignados en el orden del día confeccionado por los administradores, al socaire de que la junta es un órgano decisorio sobre materias de su competencia, pues cercenaría de forma inadmisible el derecho autónomo de información de los socios -por más que habitualmente tenga finalidad instrumental en relación con la formación de la decisión de voto-, y permitiría a los administradores una opacidad sobre aquellas materias que decidieran no someter a la junta, extremos incompatibles con el deber de trasparencia de quien gestiona bienes ajenos (Fundamento 29). Es posible por tanto -concluimos- que al amparo del precepto pueda proponerse como complemento de la convocatoria puntos que consistan en la facilitación de información sobre determinados asuntos, sin exigencia de la adopción de un acuerdo por la junta en un sentido o en otro.
(La interpretación contraria) carece de soporte en la literalidad de la norma al exigir requisitos que en ningún momento impone la literalidad de la norma, y " confunde el complemento "a la convocatoria" que es lo que la norma dice, con el complemento a los "puntos del orden del día" (FD 31). Y, desde otra perspectiva, se aparta del Reglamento CE n° 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre de 2001, por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea, que se refiere de forma expresa y clara a "nuevos puntos del orden del día" al disponer en el artículo 56 que "uno o más accionistas que posean, en conjunto, como mínimo el 10 % del capital suscrito de una S.E. podrán solicitar la inclusión de uno o más nuevos puntos en el orden del día de una junta general", y, de nuevo, vacía de contenido el derecho de la minoría, transformando el derecho de complemento de convocatoria en una modalidad del ejercicio de información limitada que regula el artículo 112 de la Ley de Sociedades Anónimas , y rompe con la interpretación coherente del sistema que en el artículo 100.2 TRLSA -hoy 168 TRLSC- reconoce a la minoría el derecho a participar en la estructura de poder de la sociedad mediante la exigencia de convocatoria de junta que, por definición, se refiere a temas que no son objeto de convocatoria previa (FD 32). En definitiva, "el complemento de convocatoria puede tener por objeto las materias que la minoría decida" (FD 33).
Ahora bien, este derecho de la minoría a introducir nuevos puntos en el orden del día no alcanza a imponer a los administradores la obligación de publicar el complemento “tal cual”. Citando de nuevo al Supremo, la Audiencia dice que "la norma impone la inclusión de los puntos requeridos en el orden del día, no la transcripción de los términos del requerimiento, por lo que basta la constancia de los asuntos a tratar" .
Los administradores pueden ajustar el contenido de la solicitud de la minoría al orden del día ya publicado por los administradores y evitar repeticiones:
el derecho al complemento de convocatoria no fue vulnerado ni infringida la correlativa obligación a cargo del órgano de administración por la negativa a publicar como puntos independientes el primero de los propuestos ( "exposición y detalle del sistema y procedimientos a seguir para proceder al cese, reelección y/o nombramiento de consejeros; distribución de su número por categorías en función de los criterios establecidos en el pacto de accionistas; consejeros independientes y sus criterios de selección" ) por entender que se encontraba subsumido en el punto Segundo de la convocatoria ( "propuesta y en su caso aprobación del cese, reelección y/o nombramiento de miembros del consejo de administración" ), y el tercero de los propuestos ( "situación del plan de incentivos para directivos y empleados de la empresa previsto en el artículo 14 del pacto entre accionistas; explicación acerca de los términos y condiciones específicas aplicables" ) en el punto Tercero publicado ( "propuesta y en su caso aprobación de la concreción de la remuneración de los consejeros" ).
Precisamente porque la facultad que prevé el art. 172 TRLSC consiste en un complemento de la convocatoria, mediante la inclusión de nuevos puntos o asuntos a tratar en la junta, o bien complementarios del orden del día publicado, pierde su sentido y finalidad si los asuntos propuestos pertenecen per se al ámbito propio de la deliberación pertinente sobre los asuntos ya establecidos como orden del día.
Es discutible que los puntos propuestos por los administradores y los propuestos por la minoría coincidan exactamente. En todo caso, lo que no podrían los administradores es negar el derecho de la minoría a que se informe, se discuta y se adopten acuerdos sobre los puntos específicos incluidos en su complemento. En el caso, sobre la coherencia entre la designación y cese de administradores y el pacto de accionistas o en relación con la ejecución práctica del pacto de accionistas en materia de remuneración de los directivos y consejeros. Dice la Audiencia que tal fue lo que ocurrió:
(el punto tercero)… estaba permitiendo una discusión, al abrigo de este punto, sobre el plan de incentivos, términos y condiciones aplicables a directivos no consejeros, por lo que cualquier accionista podía plantear cuestiones o preguntas al respecto conociendo (pues el representante del actor dio lectura a su petición de complemento y a la respuesta de la sociedad) que se trataba de una cuestión que se entendía subsumida en el punto Tercero y, por tanto, admitida a la deliberación. No obstante, ningún socio planteó un debate al respecto ni solicitó información alguna; tampoco los socios demandantes solicitaron ninguna explicación relativa al punto propuesto, ni suscitaron ningún debate, que el presidente de la junta en ningún momento impidió
La sentencia se ocupa, a continuación, de la eventual infracción del derecho de información. Tiene interés porque la Audiencia de Barcelona trata de aplicar al caso la más reciente doctrina jurisprudencial que, como hemos reseñado en otra entrada, ha ampliado extraordinariamente el derecho de información extendiéndolo al derecho a solicitar documentos a los administradores, o sea, ha desbordado el derecho de información del accionista que es un “derecho-pregunta” y lo ha convertido en un derecho de inspección. La Audiencia considera que no se dan los elementos de hecho para aplicar dicha jurisprudencia a este caso
. Entre la información denegada se encuentra la petición de ciertos documentos, concretamente la copia de los contratos de consultoría y de depósitos suscritos por la sociedad (extremos b y d ). Ponderamos aquí las siguientes circunstancias para valorar la legitimidad de la denegación. Los demandantes no han dado ninguna explicación acerca de la necesidad o conveniencia de conocer esta documentación contractual a los efectos instrumentales del derecho de voto referido a la aprobación de las cuentas anuales o como derecho de información autónomo, a fin de ejercer un concreto control de la gestión de los intereses de la sociedad. No se han expuesto razones por las que dicha documentación tenga especial relevancia o sea controvertida en relación con la actividad social y la labor de diligente administración; tampoco se apuntan indicios de actuaciones irregulares del órgano de administración en torno a las relaciones que han dado lugar a esos contratos (o a otras relaciones jurídicas); no se trata de una sociedad de corte cerrado o familiar (hay más de 40 accionistas) y los socios actores no son titulares de un porcentaje superior al 25 % del capital, sino poco más del 5 %. Decimos esto para justificar que no se dan las circunstancias que considera la STS de constante cita para admitir una información documental que supere la que prevé el art. 272.2 TRLSC.
Es más, hay indicios de que la información solicitada lo ha sido con fines particulares que nada tienen que ver con un ejercicio informado del derecho de voto
… en el contexto de enfrentamiento con la sociedad en un litigio en el que los actores pretenden que sus acciones sean adquiridas como mínimo por un precio superior a un millón de euros, cabe apreciar que la parte actora ha querido recopilar toda la información financiera, contractual y la relativa a los proyectos tecnológicos que desarrolla la sociedad, que, por su volumen y exhaustividad, resulta desproporcionada en relación con la normalidad que exige el ejercicio del derecho de información. Más próximo está, tal como se ha ejercitado, a una labor de auditoría o de fiscalización al detalle que no compete al socio minoritario, y está la fundada sospecha de utilización para fines particulares, a la vista del requerimiento probatorio en aquel litigio (JPI nº 50), en el que los actores han solicitado a la sociedad la aportación de copiosa documentación e información para justificar el valor reclamado por sus acciones.
Y el ejercicio del derecho de información raya con el abuso de derecho cuando se solicita información sobre los principales proyectos en marcha de una empresa de biotecnología y existe el riesgo de que el accionista demandante pueda, en un futuro inmediato, ser un competidor de la sociedad.
Enhorabuena a la sociedad demandada. Conseguir la desestimación de una demanda basada en la infracción del derecho de información ¡y que le pongan las costas al demandante! es una hazaña cuando el demandante, debidamente asesorado, ha elaborado suficientemente su batería de preguntas a los administradores. Estos se encuentran, a menudo, entre la espada y la pared (la espada de revelar información que debe mantenerse confidencial y la pared de la anulación de los acuerdos de la junta). La clave está en que los jueces perciban si la negativa a ofrecer la información está basada en que los insiders tienen algo que ocultar (retribuciones excesivas u ocultas, transacciones vinculadas con los socios etc). Si no tienen nada que ocultar, los jueces son deferentes con los administradores y tienden a desestimar las demandas.

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