La escuela histórica construyó el Derecho privado alemán a partir de los materiales del Derecho Romano y los valores y principios filosóficos del idealismo kantiano y la Ilustración
Lo que hacía coherente el sistema de Savigny era... su carácter doctrinal que reconfiguró las fuentes tradicionales del derecho privado romano para darle la forma del Derecho de una nación moderna. Por otro lado... el sello distintivo de los escritos de Savigny y de algunos de sus contemporáneos estaba en sus fundamentos idealistas que les llevaron a argumentar no solo históricamente sino también normativa y filosóficamente. Creían sinceramente en que el estudio del derecho romano era la fuente del "Volksgeist" (espíritu del pueblo) y base del derecho nacional y, lo que es más importante, de este estudio derivaron una visión unificadora del derecho privado como concepto normativo de la Sociedad.
es decir, la Sociedad y el Derecho Privado se corresponden: la Sociedad en los países occidentales es una sociedad de Derecho Privado. Los valores - normativos - del Derecho Privado como el predominio de la voluntad individual, la libertad y capacidad de los particulares para formar relaciones jurídicas en igualdad y libre de interferencias públicas y las instituciones fundamentales del Derecho Privado (propiedad, contrato, corporación, herencia, familia) como un sistema coherente. Así, dice Auer que
Una de las bases de este primer concepto de sociedad civil basada en el derecho privado era la "teoría de la voluntad" como principio rector de las transacciones privadas (que)... sigue siendo fundamental en los estudios académicos del derecho privado hoy en día. (Este fundamento del Derecho Privado)... tiene su origen claramente en el iusnaturalismo racionalista y en la filosofía de la Ilustración. Y aunque la Escuela Histórica siempre negó este patrimonio y actuó como si su erudición sólo se preocupara por la exégesis de las fuentes históricas, hay, de hecho, un fuerte núcleo idealista contenido en la idea de que hay algo así como un sistema autónomo y coherente de derecho privado incluso hoy en día. Según esta idea, las relaciones de derecho privado no son sólo independientes del Derecho Público sino que son también previos al Derecho Público.
De nuevo, la raíz de este pensamiento se encuentra en la filosofía de la Ilustración, que fue transformada en el derecho moderno a través del holismo filosófico-histórico de la Escuela Histórica. Esto es particularmente evidente en la obra de Immanuel Kant, cuyo concepto de derecho privado, recogido fielmente por Savigny en su Sistema, es idéntico a la totalidad de los derechos privados individuales trascendentalmente fundados. Un derecho (subjetivo), según Kant, puede aparecer en una de tres formas: como un derecho frente a una persona, un derecho a una cosa, o un derecho sobre una persona similar a un derecho a una cosa. En el Sistema de Savigny, esta tríada reaparece en la tríada de las obligaciones, la propiedad y el derecho de familia
(esta referencia a la familia como locus de derechos "sobre una persona similares a derechos sobre cosas" tiene que ver, naturalmente, con una concepción de la familia arrumbada en el siglo XX pero que todavía estaba en vigor a comienzos del XIX y en la que sólo el pater familias era titular del patrimonio familiar y los demás miembros de la familia, la mujer y especialmente los hijos, estaban sometidos al pater familias. De ahí que la idea de que exista un tercer tipo de derechos subjetivos distintos de los derechos reales - derechos sobre cosas - y derechos obligatorios - derechos a la conducta de otra persona - como el descrito por Kant es más que dudoso.
El punto principal de la filosofía kantiana de los derechos, sin embargo, es que los derechos de los particulares son derechos innatos; preceden al Estado y se trasladan al Estado a través del Derecho Público, cuyo contenido no se modifica en esta transición. En el sistema de Savigny, esta premisa se deja elegantemente intacta.
Quizás el logro académico más innovador de la Escuela Histórica consistió en en mezclar esta visión idealista de los derechos de los particulares con el derecho romano clásico en un sistema funcional de derecho privado moderno... Por... "funcional", entiendo un sistema suficientemente "sistemático" como para permitir un razonamiento general, pero no demasiado abstracto como para no permitir resolver casos concretos.
Tras un repaso por la jurisprudencia de intereses de Heck y su polémica con Ihering (etapa que describe como "paradigma empírico-analítico del cientificismo jurídico" y que coincidió con la elaboración y puesta en vigor del Código civil alemán en 1900), Auer explica que hasta nuestros días, predomina en los estudios académicos del Derecho Privado la llamada 'jurisprudencia de valores'
característico de este tercer paradigma fue una combinación de los... estudios analíticos-doctrinales, el pensamiento normativo-teleológico y empírico-social en su núcleo.
Esto último es una referencia a que el Derecho Privado, tras la 2 Guerra Mundial tuvo que encontrar un compromisto entre los valores que representaba 'el mercado' (garantía de libertad, eficiente asignación de los recursos, desarrollo económico y, por tanto, del ejercicio efectivo de los derechos por parte de los ciudadanos, reducción de la pobreza, promoción de la dignidad humana al resaltar el carácter voluntario de los intercambios, la prohibición del ejercicio del poder de mercado y la igualdad de todos ante los poderes públicos) y 'lo social' en el ámbito de las relaciones entre particulares, singularmente, la relación entre inquilinos y propietarios de viviendas; entre empleadores y trabajadores y entre empresas y consumidores.
¿Podría este equilibrio armonioso mantenerse para siempre? Los posibles puntos de inflexión ya son visibles en la dinámica actual del sistema: por un lado, se encuentran en la masa cada vez mayor de regulación en las áreas tradicionalmente asignadas al derecho privado. La amenaza radica en la dinámica de la constitucionalización en curso del derecho privado.Ambos desarrollos se refuerzan mutuamente, ya que se derivan del mismo patrón de enfatizar la primacía de las fuentes legislativas sobre el núcleo normativo del Derecho privado: la primacía de la Constitución, por una parte, y la primacía del Derecho de la Unión Europea, por otra.
Tanto en su productividad interna como en su influencia externa, la ciencia del derecho privado ha alcanzado sus más elevados picos de relevancia cuando ha sido capaz de conectarse con las ciencias sociales y naturales contemporáneas al tiempo que ha mantenido su capacidad para ofrecer directrices útiles a los juristas prácticos. Hay, sin embargo, un componente normativo inevitablemente involucrado y es este el de los fundamentos ilustrados del Derecho Privado que, más allá, refleja el entero universo normativo de la Sociedad contemporánea.
En este sentido,
El Derecho Privado permite la formación autónoma de relaciones jurídicas como un poder residual de autoorganización social, y esta función social de Derecho Privado no está en absoluto obsoleta
Auer, Marietta, A Genealogy of Private Law Epistemologies (2023),en Thilo Kuntz and Paul B. Miller (eds.), Methodology in Private Law Theory. Between New Private Law and Rechtsdogmatik, OUP 2024, pp. 3-24
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