En los estudios homenaje a Ángel Rojo, el magistrado Alfonso Muñoz Paredes publica un trabajo titulado Inexistencia de acuerdo y acuerdo desestimatorio: posibilidad y alcance de la impugnación. En él relaciona dos supuestos de impugnación que, a mi juicio, deben mantenerse separados aunque los dos casos se refieran a sociedades cuyo capital está dividido al 50 % sin que los socios se pongan de acuerdo para adoptar acuerdos. Es obvio que, estando vigente la sociedad, el socio puede impugnar un "no acuerdo" (o sea, un acuerdo que no ha podido adoptarse porque un socio ha votado a favor y el otro en contra) cuando el acuerdo sea de adopción obligatoria, bien porque así lo establece la ley (acuerdo sobre aplicación del resultado, por ejemplo), bien porque el interés social exija que se adopte el acuerdo en un determinado sentido (acuerdo para reclamar a uno de los socios el pago de una deuda que mantiene con la sociedad, por ejemplo).
A estos casos, sin embargo, Muñoz Paredes asimila los casos en los que la sociedad está en liquidación y los socios no se ponen de acuerdo para aprobar el balance de liquidación, como requiere la ley.
El magistrado nos cuenta que hay, al respecto, dos casos:
El primero procede de la Audiencia Provincial de La Coruña (sec. 4ª), en su sentencia de 1 de abril de 2022. La sociedad en litigio tenía el capital social dividido en parte iguales entre dos socios. Ante la imposibilidad de alcanzar acuerdo alguno, la misma había sido disuelta por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de La Coruña, que nombró liquidadora a uno de los socios. Como era previsible, la situación de bloqueo continuó tras la disolución de la sociedad y la socia-liquidadora promueve demanda solicitando la aprobación judicial de las cuentas por ella formuladas, así como la del balance final de la liquidación y la propuesta de reparto del haber social, pretensiones, ambas, que son acogidas en sus propios términos por la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de La Coruña de fecha 30 de julio de 2019. En el fallo el juez decide estimar la demanda: «y en consecuencia debo aprobar y apruebo: 1. Las cuentas anuales de los ejercicios 2013 a 2016, ambos inclusive. 2. El balance final de liquidación y la propuesta de reparto del haber social formulada por la liquidadora». La sociedad, representada por el otro socio, recurre... y la Audiencia desestima el recurso.
A mi juicio, las sentencias son correctas y lo son porque la aprobación del balance de liquidación es un acto debido por los socios. Como he explicado en otro lugar, el liquidador no es un fiduciario. No es un administrador que disfrute de discrecionalidad. Es un técnico que ha de actuar de acuerdo con la lex artis de la liquidación de patrimonios. Y, por tanto, los socios han de aprobar lo hecho por el liquidador o impugnarlo si, como ocurre con las cuentas, consideran que el liquidador ha faltado a la lex artis o a la equidad (en la distribución del remanente entre los socios). Y si los socios no aprueban el balance de liquidación y el reparto, el liquidador hará bien en pedir que el juez sustituya a los socios. Recuérdese: la junta de socios deja de existir una vez que la sociedad está disuelta. Las 'competencias' de los socios en la liquidación les corresponden en su condición de titulares de un derecho a la cuota de liquidación. Por tanto, la aplicación de las normas sobre la junta y los acuerdos sociales - y, por tanto, las normas sobre impugnación de acuerdos sociales - a la liquidación ha de hacerse sinngemass, sólo cuando concurra identidad de razón. Y, dadas las diferencias expuestas entre la labor de un administrador y la labor de un liquidador, me parece que lo que procede es hacer lo que hizo el liquidador en el caso enunciado y el socio disconforme debe poder alegar, en ese proceso, lo que le parezca. El juez debería negarse a aprobar el balance y el reparto si observa que el liquidador no ha hecho bien su trabajo.
La Audiencia vio correctamente el problema cuando dijo que
«el enfoque que hace la sentencia apelada de la cuestión litigiosa —la asimilación de la acción ejercitada a la de impugnación de acuerdos sociales, considerando que el resultado de la votación (…) equivale a la existencia de un acuerdo negativo impugnable— es discutible y ni siquiera había sido sugerido en la demanda»,
pero confirmó el fallo. Muñoz Paredes dice que
Las posibilidades aquí eran casi infinitas y ninguna predeterminada por la ley o los estatutos; en abstracto, todas las posibilidades eran igualmente válidas: aprobar las cuentas, pero no el balance ni el proyecto; repudiar las primeras, pero no los segundos; aprobar unas cuentas sí y otras no; rechazar alguna partida de las cuentas a fin de que, una vez corregidas, se volvieran a someter a la junta; y, en fin, cualquier permutación de estos factores.
Pero me parece un reproche injusto. El juez - y la Audiencia - sólo tenían dos opciones: estimar la pretensión del socio-liquidador y declarar aprobado el balance y el reparto o desestimar la pretensión en función de que el liquidador hubiera hecho bien su trabajo o no. Por eso, el socio que votó en contra (que debería ser llamado al pleito y lo fue por el juez de instancia) debería alegar por qué votó en contra. Y si no tiene razones fundadas, como fue el caso, el juez debe estimar la demanda del liquidador. No hace falta decir que el socio que votó en contra "hizo un ejercicio abusivo de su derecho de voto". Basta con decir que su voto no era el ejercicio de un derecho subjetivo (que, como tal, puede ejercerse discrecionalmente). La aprobación por los socios del balance de liquidación es más bien una "toma de razón" por parte de los socios de la rendición de cuentas del liquidador. Y el liquidador tiene derecho a que los socios le aprueben la rendición de cuentas y si no lo hacen, que un juez sustituya a los socios porque los demás socios tienen derecho a cobrar su cuota de liquidación.
Creo que esta comprensión del asunto es preferible a imaginar que estamos ante la impugnación de un acuerdo social ordinario. Muñoz Paredes relata la sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 13 de Madrid de 23 de marzo de 2021. Nos dice que la juez considera que el informe del liquidador "cumple" con los requisitos legales, califica de contraria a la buena fe la conducta del socio que votó en contra y declara la nulidad del acuerdo y aprueba el balance final, "el informe completo sobre las operaciones de liquidación y el proyecto de división, del activo resultante, entre los socios". La sentencia fue revocada por la Audiencia Provincial de Madrid pero lo fue porque, a su juicio, la liquidadora había infringido el derecho de información del socio. Creo que el fundamento de la Audiencia es erróneo. Lo que debió haber examinado la Audiencia es si el balance y la propuesta de reparto eran correctas. De nuevo, la aplicación de las normas de la junta a la liquidación nos juega una mala pasada. Termina Muñoz Paredes diciendo que procede, no la acción de impugnación sino "una tutela meramente declarativa" (que se declare por el juez la validez del balance y de la propuesta de reparto), es decir, que el juez se pronuncie sobre la validez del balance y propuesta de reparto:
Esa acción declarativa, ya se ejercite de forma acumulada o en compañía de la impugnatoria, debe quedar sujeta al mismo régimen de legitimación y caducidad que la acción de impugnación. Admitir lo contrario, sujetando la acción declarativa al régimen común (art. 11 LEC para la legitimación, 1964.2 CC para la prescripción) implicaría resucitar aquella perturbadora división que creara la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 entre la impugnación, sujeta al procedimiento especial del artículo 70, y el resto de posibles acciones, derivadas al procedimiento común
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