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Foto de Benjamin Elliott en Unsplash
Sobra decir que la persona física que la representa de manera permanente en el órgano de administración de la sociedad (v. arts. 212-bis LSC y 143 RRM) se halla en principio autorizada a trasladarle cualquier información a la que haya tenido acceso en el desempeño del cargo.
En este punto la doctrina es unánime... ... La persona física no tiene un deber de independencia o de confidencialidad frente a la persona jurídica precisamente porque, en su condición de mandataria (o empleada) suya, «lo normal» —es decir, lo suyo— es que deba arreglarse a sus instrucciones (art. 1719 I CC) e informarle cumplidamente de todo lo relativo a la ejecución del mandato (art. 1720 CC)... Esta normalidad se explica porque, a mi juicio, la persona física no es un sustituto del administrador persona jurídica (cuya nota distintiva es la autonomía), sino un auxiliar en el cumplimiento, que se caracteriza precisamente por su dependencia respecto de ella.
Es cierto que el representante persona física es un auxiliar del cumplimiento sujeto a algunas reglas especiales, y en particular, a la responsabilidad directa frente al mandante (en este caso, la sociedad) por expresa imposición de la ley (art. 236.5 LSC) o al monopolio de la ejecución, pues una vez designado el representante persona física, el administrador persona jurídica no puede actuar directamente (a través de sus órganos) ni parcialmente (con otros auxiliares); por razones vinculadas a la propia naturaleza del encargo, si quiere gestionarlo con otras personas, no le queda otra que revocar al representante permanente y nombrar uno nuevo en su lugar (art. 212-bis LSC). No me extraña por ello que en nuestra doctrina se haya generalizado la caracterización del representante persona física como un «administrador por cuenta propia (art. 236.5 LSC) y por cuenta ajena (art. 212-bis LSC)» Comprendo la caracterización y la comparto a condición de tomarla con un grano de sal y de no deducir de ella que ambas personas —la natural y la jurídica— son administradores en sentido propio. Resulta contraintuitivo afirmar que tanto la persona física como la jurídica son administradores de derecho cuando uno depende del otro; esta dependencia evoca más la idea de un auxiliar en el cumplimiento. Resulta contraintuitivo sostener que la persona física es un administrador propiamente tal cuando carece de derechos económicos frente a la sociedad (por ejemplo, las retribuciones e indemnizaciones de gastos solo puede exigirlas el administrador persona jurídica) etc.
Resulta contraintuitivo o, por lo menos, excesivo considerar a ambos como administradores sujetos a responsabilidad solidaria estricta. La regla de la solidaridad prevista en el art. 236.5 LSC in fine tiene que interpretarse como es debido.
La persona jurídica responde siempre por lo hecho por la persona física (como sucede con cualquier deudor por lo que hayan hecho sus auxiliares en el cumplimiento), no así la persona física por lo hecho por la persona jurídica... la persona física no responde en principio por el mal uso de la información confidencial proporcionada a la persona jurídica... Ni siquiera debe entenderse que responde por el daño causado cuando haya actuado siguiendo una instrucción impartida por la persona jurídica contraria al interés social según la información de que disponía la persona jurídica, pero de cuya conformidad con él no había motivo para dudar a juzgar por la información de la persona física. La responsabilidad solidaria en las actuaciones colectivas o colegiales debe cesar allí donde uno pueda acreditar que no ha incurrido en culpa (arg. ex art. 237 LSC).
En definitiva, la posición de la persona física como auxiliar en el cumplimiento determina la necesidad de reordenar y atenuar sus deberes fiduciarios frente a la sociedad para respetar la jerarquía interna en la relación mandante-mandatario, lo que obliga a dar prioridad al administrador persona jurídica en el margen de discrecionalidad estructural o epistémico, es decir, allí donde no sea evidente que la instrucción imperativa o la información solicitada no se corresponde o contradice con el interés social.
Dentro de dicho margen, la persona física está sujeta a las instrucciones y demandas de información de la persona jurídica (arts. 1719 y 1720 CC) a pesar de que ella misma considere subjetivamente —«de buena fe»— que el juicio de oportunidad realizado por su mandante no es el mejor para el interés social porque ella habría hecho otro (art. 227.1 LSC). Lo único que tiene que hacer la persona física es cerciorarse de que objetivamente no tiene pruebas líquidas de que lo que se le pide es contrario al interés social. Bajo tales condiciones se libera cumpliendo frente a su acreedor (arg. ex arts. 1164 CC y 46 III LCCh). Siendo así... el problema de la información selectiva se plantea en el caso de representante de la persona jurídica en términos muy similares a aquellos en que se plantea el flujo informativo consejero dominical-dominus. La única diferencia es que la relación interna se cifra en el primer caso en un mandato obligatorio (u otro contrato que gobierne la relación interna, como puede ser el contrato de trabajo) y en el segundo en un mandato natural... lo cual justifica una pequeña diferencia en el tratamiento jurídico de la responsabilidad, circunscrita a la cuestión del onus probandi.... salvo que tenga pruebas líquidas de que la información será utilizada con fines privados o en daño de la sociedad, está obligado a pasar la información a la persona jurídica. Y siendo así, no solo no puede responder por el mal uso que esta haga de ella, sino que tampoco ha de cargar con la prueba de que no era previsible, en el momento en que le pasó la información, que haría mal uso de ella.
Corresponde a la sociedad probar que obró de manera negligente porque era absolutamente claro que no debía pasar la información a la persona jurídica. La responsabilidad solidaria prevista en el art. 236.5 LSC in fine entre persona física representante y persona jurídica administradora no debe ser obstáculo para nuestra solución. Como se indicó en su momento, el sentido de la responsabilidad no es bidireccional. La persona jurídica, como administrador, responde siempre por la actuación de su representante, conforme a las reglas generales sobre el auxilio en el cumplimiento (v. supra § 2.3 a). En cambio, la inversa no es cierta: la persona física no responde necesaria mente por lo mal hecho por la persona jurídica y, particularmente, por el mal uso de la información que le haya transmitido. Solo responde cuando la sociedad pueda probar que el representante ha infringido su propio deber de lealtad, lo que requerirá acreditar que sabía de antemano o sospechaba que la información sería mal utilizada. Existiendo una doble lealtad o una doble obediencia ninguna otra solución parece factible.
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